Научная статья на тему 'ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ОБ ОСВОБОЖДЕНИИ ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ: ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИКЦИЯ В ПРАВОПРИМЕНЕНИИ'

ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ОБ ОСВОБОЖДЕНИИ ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ: ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИКЦИЯ В ПРАВОПРИМЕНЕНИИ Текст научной статьи по специальности «Право»

CC BY
60
17
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Ключевые слова
ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИКЦИЯ / ОСВОБОЖДЕНИЕ ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ / КОНФИДЕНТ / ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Плешаков Александр Михайлович

В статье проводится анализ законодательных положений, предусматривающих возможность освобождения от уголовной ответственности лица, привлеченного к сотрудничеству с органом, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность. Дана характеристика рассматриваемого правоустановления как юридической фикции, то есть как факта, не существующего в правовой действительности, поскольку освободить в описанном случае невозможно по нормам ни Общей, ни Особенной части УК РФ. Обращается внимание на императивные условия, необходимые для освобождения конфидента от уголовной ответственности и проводится их соотношение с положениями уголовного закона. Делается вывод о непригодности данной нормы для правоприменения, вносятся предложения по совершенствованию законодательства. Полученные результаты исследования углубляют и расширяют существующие научные знания в сфере реализации норм института освобождения от уголовной ответственности. Произведенное соотношение теоретических и законодатель-ных положений уголовного права и оперативно-разыскной деятельности позволяет более глубоко уяснить сущность межотраслевых связей двух отраслей. Сделанные выводы и предложения могут быть использованы в деятельности судов, органов предварительного расследования, а также органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Плешаков Александр Михайлович

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

OPERATIONAL-INVESTIGATIVE LEGISLATION ON EXEMPTION FROM CRIMINAL LIABILITY: LEGAL FICTION IN LAW ENFORCEMENT

An analysis of the legislative provisions providing for the possibility of exemption from criminal liability of a person involved in cooperation with the body carrying out operational-investigative activities is carried out. The article characterizes the legal establishment under consideration as a legal fiction, that is, as a fact that does not exist in legal reality, since it is impossible to release in the described case either according to the norms of the General or the Special Part of the Criminal Code of the Russian Federation. Attention is drawn to the imperative conditions necessary for the release of the confidant from criminal liability and their correlation with the provisions of the criminal law is carried out. The conclusion is made about the unsuitability of this norm for law enforcement, proposals are made to improve the legislation. The obtained results of the study deepen and expand the existing scientific knowledge in the field of implementing the norms of the institution of exemption from criminal liability. Produced ratio of theoretical and legislative provisions of criminal law and investigative activities allows a deeper understanding of the essence of intersectoral relations between the two industries. The conclusions and suggestions made can be used in the activities of courts, preliminary investigation bodies, as well as bodies carrying out operational-search activities.

Текст научной работы на тему «ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ОБ ОСВОБОЖДЕНИИ ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ: ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИКЦИЯ В ПРАВОПРИМЕНЕНИИ»

дискуссия по проблемам законодательства

Научная статья

УДК 343.2

Оперативно-разыскное законодательство об освобождении от уголовной ответственности: юридическая фикция в правоприменении

Плешаков Александр Михайлович

Научно-исследовательский институт Федеральной службы исполнения наказания, Москва, Россия,

pam7185@ya.ru

Аннотация. В статье проводится анализ законодательных положений, предусматривающих возможность освобождения от уголовной ответственности лица, привлеченного к сотрудничеству с органом, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность. Дана характеристика рассматриваемого правоустановления как юридической фикции, то есть как факта, не существующего в правовой действительности, поскольку освободить в описанном случае невозможно по нормам ни Общей, ни Особенной части УК РФ. Обращается внимание на императивные условия, необходимые для освобождения конфидента от уголовной ответственности и проводится их соотношение с положениями уголовного закона. Делается вывод о непригодности данной нормы для правоприменения, вносятся предложения по совершенствованию законодательства. Полученные результаты исследования углубляют и расширяют существующие научные знания в сфере реализации норм института освобождения от уголовной ответственности. Произведенное соотношение теоретических и законодательных положений уголовного права и оперативно-разыскной деятельности позволяет более глубоко уяснить сущность межотраслевых связей двух отраслей. Сделанные выводы и предложения могут быть использованы в деятельности судов, органов предварительного расследования, а также органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность.

Ключевые слова: юридическая фикция, освобождение от уголовной ответственности, конфидент, оперативно-разыскная деятельность

Для цитирования: Плешаков А. М. Оперативно-разыскное законодательство об освобождении от уголовной ответственности: юридическая фикция в правоприменении // Вестник Уральского юридического института МВД России. 2022. № 4. С. 84-90.

Original article

operational-investigative legislation on exemption from criminal liability: legal fiction in law enforcement

Pleshakov Alexander M.

Research Institute of the Federal Penitentiary Service, Moscow, Russia, pam7185@ya.ru

Abstract. An analysis of the legislative provisions providing for the possibility of exemption from criminal liability of a person involved in cooperation with the body carrying out operational-investigative activities is carried out. The article characterizes the legal establishment under consideration as a legal fiction, that is, as a fact that does not exist

© Плешаков А. М., 2022

in legal reality, since it is impossible to release in the described case either according to the norms of the General or the Special Part of the Criminal Code of the Russian Federation. Attention is drawn to the imperative conditions necessary for the release of the confidant from criminal liability and their correlation with the provisions of the criminal law is carried out. The conclusion is made about the unsuitability of this norm for law enforcement, proposals are made to improve the legislation. The obtained results of the study deepen and expand the existing scientific knowledge in the field of implementing the norms of the institution of exemption from criminal liability. Produced ratio of theoretical and legislative provisions of criminal law and investigative activities allows a deeper understanding of the essence of intersectoral relations between the two industries. The conclusions and suggestions made can be used in the activities of courts, preliminary investigation bodies, as well as bodies carrying out operational-search activities..

Keywords: legal fiction, exemption from criminal liability, confidant, operational-search activity

For citation: Pleshakov A. M. Operational-investigative legislation on exemption from criminal liability: legal fiction in law enforcement // Bulletin of the Ural Law Institute of the Ministry of the Interior of Russia. 2022. № 4. Pp. 84-90.

Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Федеральный закон «Об ОРД») предусматривает ст. 18 «Социальная и правовая защита граждан, содействующих органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность». Согласно абз. 4 этой нормы лицо из числа членов преступной группы, совершившее противоправное деяние и привлеченное к сотрудничеству с органом, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность (далее - конфидент), активно способствовавшее раскрытию преступлений, возместившее нанесенный ущерб или иным образом загладившее причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Однако освободить конфидента на основании указанных обстоятельств невозможно. Они никак не соответствуют законодательству - ни Общей, ни Особенной части Уголовного кодекса РФ. В теории права такие нормативные предписания называются юридической фикцией [11]. Её суть заключается в закреплении в законе заведомо несуществующих положений как имеющих место в действительности. Другими словами, это искусственный юридический факт, то есть изначально лишенный истины и созданный на основе других норм права [15].

Юридическая фикция как прием законодательной техники выполняет важную роль системообразующего и регулятивного характера. В научных источниках такого рода законодательные категории определяются как нормы права, регулирующие отношения объективной действительности, либо как связки в нормативном материале, обеспечивающие нормальное функционирование и устойчивость правовой системы [1, с. 52]. Соответственно, фикция, закрепленная в оперативно-разыскном законодательстве в социальном плане, призвана выполнять роль способа разрешения проблемной ситуации, которая на практике имеет условное название «вывод лица из уголовного дела». В данном аспекте абз. 4 ст. 18 Федерального закона «Об ОРД» социально оправдан, то есть наполнен позитивным общественно полезным смыслом.

Однако юридическая фикция об освобождении конфидента от уголовной ответственности имеет

одновременно и негативное содержание [14]. Во-первых, создание заведомо вымышленного законодательного установления отчуждает правоприменителя от реальной защиты таких лиц. Во-вторых, возникающая при этом иллюзорная правовая среда не только содержит в себе формальные и логические противоречия, но и создает трудности в восприятии уголовно-правовых положений в целом. В нашем случае в понимании института освобождения от уголовной ответственности кто должен и может использовать эту норму - неизвестно. В уголовно-правовом и уголовно-процессуальном плане ни органы предварительного расследования, ни органы прокурорского надзора, ни суды сделать это не в состоянии.

В абз. 4 ст. 18 Федерального закона «Об ОРД» содержится ряд условий, которые необходимы для освобождения внедренного лица от уголовной ответственности. Эти требования императивные, поскольку в законе указано, что лицо «освобождается», а не может быть освобождено, то есть это обязанность правоприменителя, а не его право.

В соответствии с законодательным требованием конфидент должен быть «из числа членов преступной группы». Что это такое с юридических позиций не очень ясно. В уголовной кодексе РФ нет такого понятия. Есть точно установленные формы соучастия: группа лиц, группа лиц по предварительному сговору, организованная группа и преступное сообщество (преступная организация). Фактически выходит, что под это общебытовое определение или газетное клише («преступная группа») подпадают все формы соучастия. Однако лицо, сотрудничающее с правоохранительными органами, может находиться не в каждой, установленной уголовным законом группе лиц. Рассмотрим эту псевдо-юридическую форму соучастия более подробно.

Наименее опасной из перечисленных в ст. 35 УК РФ, является группа лиц. В её составе преступления совершаются достаточно редко. В данном случае имеет место наименьшая согласованность, поскольку предварительный сговор невозможен. Это обстоятельство указывает на то, что конфидент не может быть членом такой группы. Значит, и необходимости

освобождения от уголовной ответственности его возникнуть не может.

Следующей формой соучастия является группа лиц по предварительному сговору. Она возможна тогда, когда сговор о совместном совершении преступления состоялся до начала выполнения объективной стороны состава преступления. При соучастии с предварительным соглашением в обязательном порядке происходит распределение ролей в преступной деятельности.

Организованная группа характеризуется признаком устойчивости, то есть она должна состоять из лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Устойчивость характеризуется следующими признаками: большой временной промежуток ее существования; неоднократность совершения преступлений; техническая оснащенность; длительность подготовки и т. д. В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» [9] об устойчивости группы могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность ее состава, тесная взаимосвязь между членами, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной дея-тельности и т. д. В устойчивой и стабильной группе всегда есть ее организатор и/или руководитель, всегда соблюдается строгая дисциплина.

Умыслом конфидента могут не охватываться отдельные преступления членов группы. Он может быть не осведомлен об эпизодах или деталях осуществления преступных намерений. Однако его уголовная ответственность не исключается, поскольку он не постороннее лицо, а непосредственный участник, вне зависимости от места совершения деяния, полученной информации, выполнения функций, отведенных ему для реализации плана преступной деятельности. Подобное положение и отражается в уголовном законе в качестве отягчающего обстоятельства - совершение преступления организованной группой.

Преступное сообщество (преступная организация) - наиболее опасная форма соучастия. Понятие преступного сообщества основано на понятии организованной группы. Однако преступное сообщество обладает рядом дополнительных признаков. Прежде всего это более сложная внутренняя структура, которая состоит из подразделений (подгрупп, звеньев и т. п.). В свою очередь, структурное подразделение, как разъяснил Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участия в нем (ней)» - это функционально и/или территориально обособленная группа, состоящая из двух или более лиц, включая руководителя (лидера) такого объединения [10]. Все структурные подразделения действуют под единым руководством преступной организации.

Структурированность как признак организованной группы указывает на согласованность поведения

и стабильное взаимодействие между членами и подразделениями. Это необходимо для реализации общих преступных намерений и распределения между ними функций, обеспечивающих деятельность преступного сообщества.

Таким образом, соучастник преступления, обозначенный как «член преступной группы», является понятием весьма неопределенным. С одной стороны, содержание этого термина ограниченное, а с другой - неоправданно широкое. Соответственно, данное условие возможно только в тех случаях, когда конфидент является членом группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации).

Следующим условием является ненаступление тяжких последствий от действий конфидента. Каков объем этого «придуманного» законоположения, трудно сказать. В соответствии с правовой логикой, таким деянием, видимо, может быть преступление любой степени тяжести - небольшой или средней, тяжким или особо тяжким (ст. 15 УК РФ).

В уголовно-правовой доктрине это общее оценочное понятие (тяжкие последствия) имеет разное содержание. Выделяют последствия социального и юридического характера и в зависимости от этого различают материальные и формальные составы преступлений. В преступлениях с материальным составом фактическое наступление последствий должно быть точно установлено и процессуально доказано. В преступлениях с формальным составом этого не требуется - само деяние уже является преступлением [5]. Соответственно, для формальных составов преступлений (бандитизм (ст. 209 УК РФ), организация экстремистского сообщества (ст. 282.1 УК РФ) и др.) соблюдение условия об отсутствии тяжких последствий не требуется.

Судебно-следственная и оперативно-разыскная практика свидетельствует о том, что этот вопрос вообще не возникает. Какие последствия наступили от действий конфидента - тяжкие они или не тяжкие - не имеет значения. При любом варианте такие последствия социально-абстрактные, неопределенно-широкие, предположительные, а не юридически закрепленные в статье УК РФ.

Согласно оперативно-разыскному законодательству для того, чтобы освободить конфидента от уголовной ответственности, необходимо установить его активное способствование раскрытию преступления. Это условие, на наш взгляд, имеет декларативный характер. Дело в том, что лицо, оказывающее содействие, после разоблачения и передачи его «в руки правосудия» иначе себя вести и не может. Ведь раскрытие дела и базируется прежде всего на его показаниях, имеющих доказательственное значение. Иначе говоря, пассивное поведение, то есть безучастное, безынициативное, никак не отвечает интересам конфидента. Пассивное поведение не способствует раскрытию преступлений и не может учитываться при освобождении от уголовной ответственности. Соот-

ветственно, указание на «активность» для таких лиц, как минимум, является излишним.

Термин «раскрытие» означает обнаружить что-то неизвестное, объяснить что-то тайное, сделать известным какие-либо факты или обстоятельства [8, с. 169]. В то же время необходимо отметить, что понятие «раскрытие» имеет собирательный характер и включает в себя оперативно-разыскные, уголовно-правовые, криминалистические и уголовно-процессуальные элементы [12]. Выявление и установление фактических обстоятельств преступления на одной из ранних стадий совершения или уже оконченного преступления также является раскрытием. Однако правовая фиксация «раскрытия» как процесса и как результата направлена прежде всего на привлечение виновного лица к уголовной ответственности или освобождение от нее [17, с. 62-63].

Термин «раскрытие» употребляется в примечаниях к конкретным статьям Особенной части УК РФ, предусматривающим специальные виды освобождения от уголовной ответственности. Для конфидентов это имеет значение, когда речь идет о тех составах преступлений, в которых предусмотрен квалифицирующий признак - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и/ или организованной группой либо в примечании указывается на изобличение лиц, совершивших преступление. Подобный вывод обусловлен тем, что лицо, согласившееся на сотрудничество с оперативными подразделениями правоохранительных органов, может находиться только в каком-либо преступном объединении, в определенной «криминальной среде». Ведь конфидент действует в обстановке, созданной совокупностью людей, связанных общностью интересов и преступных намерений [8, с. 169]. В тех же ситуациях, когда других лиц нет, изобличать иных соучастников преступления и тем самым способствовать раскрытию преступления объективно невозможно.

В таких случаях можно говорить о таких преступлениях, как: торговля людьми (п. «в» ч. 3 ст. 127 УК РФ); коммерческий подкуп (п. «а» ч. 3 ст. 204 УК РФ); посредничество в коммерческом подкупе (п. «а» ч. 2 ст. 204.1 УК РФ); участие в преступной организации (ч. 2 ст. 210 УК РФ); участие в массовых беспорядках и прохождение обучения в целях организации массовых беспорядков (ч. 2 и ч. 4 ст. 212 УК РФ); незаконный оборот наркотиков (ч. 1, 2, 3 ст. 228 УК РФ); незаконный оборот их прекурсоров (ч. 1 и ч. 2 ст. 228.1 УК РФ); дача взятки (п. «а» ч. 4 ст. 291 УК РФ); посредничество во взяточничестве (п. «а» ч. 3 ст. 291 УК РФ).

Кроме того, в юридической литературе утверждается, что освобождение внедренного лица или конфидента от уголовной ответственности возможно на основании примечаний к конкретным статьям: ст. 205 УК РФ (Террористический акт); ст. 206 УК РФ (Захват заложника); ст. 208 УК РФ (Организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем); ст. 222 УК РФ (Незаконное приобретение, передача, сбыт и т. д. оружия, его основных частей, боеприпасов); ст.

223 УК РФ (Незаконное изготовление оружия) и ряд других [7]. Утверждалось также, что такое освобождение возможно на основании актов амнистий или помилования [13, с. 79].

По нашему мнению, это не совсем корректные точки зрения. Во-первых, примечания к вышеуказанным статьям не содержат никакого условия об активном способствовании раскрытию преступления. Соответственно, освобождение от уголовное ответственности происходит совершенно по другим основаниям. Во-вторых, надеяться на то, что конфидент будет освобожден в соответствии с актами амнистии или помилования, означает делать расчет на некую правовую абстракцию, то есть на то, что может произойти, а может и нет, в некое предполагаемое время.

Последним условием освобождения от уголовной ответственности рас-сматриваемой категории лиц является возмещение ими нанесенного ущерба или заглаживание причиненного вреда иным образом. В целом это означает, что конфидент должен возвратить похищенное (если оно было), либо передать денежный эквивалент потерпевшему (если он есть в уголовном деле), либо оплатить стоимость лечения или медицинского оборудования (если в этом есть необходимость), либо даже принести публичные извинения и т. п. Подобные требования в отношении внедренного лица, по нашему мнению, являются некой общей, но чисто гипотетической ситуацией, то есть по существу - юридической фикцией.

Возмещение ущерба в сочетании с другими условиями освобождения от ответственности является, по нашему мнению, неудачным правовым решением. Фактически создан юридический конгломерат, то есть механическое соединение разнородных правовых требований, их различных оснований освобождения от уголовной ответственности, как норм Общей части УК РФ (ст. 75 УК РФ, ст. 76, ст. 76.2), так и предусмотренных в примечаниях к некоторым статьям Особенной части УК РФ. Соответственно, в оперативно-разыскном законодательстве содержится некий самостоятельный вид освобождения от уголовной ответственности, который не предусмотрен УК РФ. Следовательно, можно сделать вывод, что Федеральный закон «Об ОРД» вольно или невольно претендует на источник уголовного закона, что недопустимо в принципе.

Вместе с тем остается весьма важный вопрос о том, как же освобождать от уголовной ответственности конфидента, совершившего преступление в соучастии, когда в статьях УК РФ нет никаких примечаний, то есть нет никаких указаний по данному поводу. Это достаточно большое количество преступлений, которые могут быть совершены в одной из сложных форм соучастия: убийство; умышленное причинения тяжкого или средней тяжести вреда здоровья; истязание; незаконное лишение свободы; присвоение или растрата; разбой и вымогательство; хищение предметов, имеющих особую ценность; изготовление или сбыт поддельных денег; контрабанда алкогольной

продукции или табачных изделий; бандитизм; угон воздушного судна; хищение оружия; незаконное производство или сбыт наркотиков; хищение или вымогательство таких предметов, их контрабанда; диверсия и др. В отношении этих противоправных деяний «активное способствование раскрытию преступлений» не является условием освобождения от уголовной ответственности. При совершении вышеуказанных преступлений подобное поведение конфидента может учитываться при назначении ему наказания в качестве смягчающего обстоятельства (ст. 61 УК РФ), исключительного обстоятельства (ст. 64 УК РФ) или при назначении условного осуждения (ст. 73 УК РФ), при освобождении от наказания (ст. 80.1 УК РФ). Однако при освобождении от уголовной ответственности такое активное способствование раскрытию преступлений не учитывается.

Достаточно противоречивые и коллизионные положения уголовного закона порождают и неправильные, на наш взгляд, воззрения в теории оперативно-разыскной деятельности. Так, среди представителей этой науки достаточно распространенным является мнение, что в рассматриваемых ситуациях конфидент должен быть освобожден от уголовной ответственности на основании деятельного раскаяния [6].

С нашей точки зрения, это неверная позиция, статья 75 УК РФ обладает рядом формальных, но обязательных и самостоятельных условий освобождения (это должно быть совершение преступления впервые; преступное деяние должно быть определенной степени тяжести (небольшой или средней); виновное лицо должно добровольно явиться с повинной и т. д.). Соответственно, оценка поведения конфидента никак не подходит под требования ст. 75 УК РФ, и он не может быть освобожден от уголовной ответственности на основании одного лишь деятельного раскаяния.

В юридической литературе высказывалась точка зрения о том, что при ряде формальных оснований внедренное лицо может быть освобождено от уголовной ответственности в соответствии с абз. 4 ст. 16 Федерального закона «Об ОРД» или одной из норм главы 8 УК РФ об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, примечаниями к отдельным статьям УК РФ, а также в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 и 28 УПК РФ [18, с. 254].

По нашему мнению, это весьма неоднозначная и противоречивая пози-ция. Так, в абзаце 4 ст. 16 Федерального закона «Об ОРД» речь идет о новом обстоятельстве, исключающем преступность деяния [16]. Однако исключение уголовной ответственности и освобождение от нее - это разные правовые категории. При освобождении лицо признается виновным, при исключении преступности деяния его вины нет. Соответственно, ст. 37 УК РФ (Необходимая оборона); ст. 38 УК РФ (Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление); ст. 39 УК РФ (Крайняя необходимость); ст. 40 УК РФ (Физическое или психическое принуждение); ст. 41 УК РФ (Обоснованный

риск) и ст. 42 УК РФ (Исполнение приказа или распоряжения), каждая из которых начинается со слов «не является преступлением причинение вреда...», - это обстоятельство, исключающее преступность деяния конфидента. В уголовно-правовом плане речи об освобождении от уголовной ответственности не идет.

В свою очередь, в примечаниях к статьям 205, 208, 222, 223 УК РФ ничего не говорится об активном способствовании раскрытию преступления. Это обстоятельство в соответствии с оперативно-разыскным законодательством является обязательным условием освобождения конфидента от уголовной ответственности. Однако если оно не предусмотрено, то и говорить об использовании примечаний не приходится.

Статья 204 УК РФ (Коммерческий подкуп), ст. 228 УК РФ (Незаконный оборот наркотиков) и ст. 291 УК РФ (Дача взятки) являются формальными составами преступления, то есть установления каких-либо последствий их совершения не требуется. Однако в оперативно-разыскном законодательстве содержится императивное требование о том, что при совершении противоправного деяния должны быть последствия нетяжкого характера, то есть они должны быть зафиксированы, установлены и доказаны. В примечаниях к этим статьям такого условия нет. Соответственно, перед нами противоречие между уголовным и оперативно-разыскным законодательством, и освобождение от уголовной ответственности по ст. 18 Федерального закона «Об ОРД» исключается, то есть это то, о чем мы говорили ранее, - фикция в правоприменении.

Освобождении от уголовной ответственности по нормам УПК РФ, по нашему мнению, также является юридической фикцией. В этих случаях происходит подмена материальных оснований уголовно-процессуальными.

Во-первых, отсутствие в деянии состава преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ) означает отсутствие любого из его элементов, и в первую очередь, конечно, субъективной стороны. Иными словами, должно быть установлено психическое отношение к содеянному (отсутствие вины), а затем последовать решение об отказе в возбуждении уголовного дела или его прекращение. Однако практика показывает, что конфидент при выполнении задания всегда действует умышленно (то есть осознает характер своих действий).

Во-вторых, прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием (ст. 28 УПК РФ) - это реализация права на такое решение, то есть оно всегда вторично. В первую очередь суд, прокурор, следователь или дознаватель с согласия прокурора могут прекратить преследование, как об этом напрямую указано в уголовно-процессуальном законе, по основаниям, предусмотренным в ст. 75 УК РФ. Однако в отношении конфидента, как мы уже говорили, эта статья уголовного закона не может быть применена.

Анализ законодательства и опыт правоохранительной деятельности показывает, что абзац 4 статьи

18 Федерального закона «Об ОРД» является «мертвым» законоположением. Данная норма никогда не применялась и не могла быть использована на практике. Это так называемая неприемлемая юридическая фикция, то есть правоположение, которое не соответствует юридической реальности и не пригодно для практических нужд.

О несовершенстве этой нормы говорится уже давно [3, с. 13]. Высказывались предложения об изменении уголовного и уголовно-процессуального закона в части освобождения от уголовной ответственности с учетом аналогичных положений абзаца 4 ст. 18 Федерального закона «Об ОРД» [2; 4], весьма парадоксальные предложения изменить Уголовный кодекс РФ для обеспечения действий бланкетного закона, руководствуясь при этом неприемлемой юридической фикцией.

По нашему мнению, все должно быть как раз наоборот. Для этого необходима разработка нормы de lege ferenda - нового вида освобождения от уголовной ответственности в отношении лица, сотрудничающего с органом, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность. Возможно и компромиссное решение. Следует исключить юридическую фикцию из Федерального закона «Об ОРД» и оставить положения общего порядка о том, что конфидент может быть освобожден от уголовной ответственности на основании действующего законодательства.

Список источников

1. Алексеев С. С. Общая теория государства и права. М., 1982.

2. Атмажитов В. М., Бобров В. Г. К вопросу о законодательном регулировании оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 2004. № 11.

3. Ендольцева А. В. Проблемы правовой защиты лиц, содействующих органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность // Вестник Московского университета МВД России. 2004. № 4.

4. Железняк Н. С. О проблеме освобождения конфидента от уголов-ной ответственности или снижения ему меры наказания // Актуальные вопросы борьбы с преступностью в Сибирском регионе: материалы науч.-практ. конференции. Красноярск, 2000. Ч. 2.

5. Крылова Н. Е. Материальные, формальные и усеченные составы преступлений: дискуссия с продолжением // Вестник Московского университета. Сер. 11: Право. 2017. № 6. С. 15-28.

6. Ожкало В. В., Сандрукян Э. С. Освобождение от уголовной ответственности членов преступных групп, активно способствовали раскрытию и пресечению преступлений // Российский следователь. 2004. № 9. С. 30-35.

7. Оперативно-розыскная деятельность: учебник / под ред. К. К. Го-ряинова, В. С. Овчинского. 4-е изд. М., 2020.

8. Плешаков А. М., Шкабин Г. С. Проблемы теории и практики крайней необходимости в уголовном праве. М., 2005.

9. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» от 17 января 1997 г. № 1 // КонсультантПлюс: сайт. URL: https:// www. consultant.ru

10. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участия в нем (ней)» от 10 июня 2010 г. № 12 // КонсультантПлюс: сайт. URL: https:// www.consultant.ru

11. Саркисян Л. Р. Юридические фикции: понятие, природа и риски применения // Юридическая техника. 2019. № 13. С. 324-327.

12. Токманцев Д. В. Разграничение понятий «раскрытие преступлений» и «расследование преступлений» // Законность. 2019. № 11 (1021). С. 50-52.

13. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности». Научно-практический комментарий / под ред. В. В. Николюка и др. 4-е изд. М., 2002.

14. Фильченко А. П. «Преступление» как юридическая фикция уголовного и уголовно-процессуального законодательства // Актуальные вопросы борьбы с преступлениями. 2017. № 2. С. 29-33.

15. Черниловский З. М. Презумпции и фикции в истории права // Советское государство и право. 1984. № 1.

16. Шкабин Г. С. Уголовно-правовое регулирование оперативного внедрения в борьбе с организованной преступностью // Право и политика: теоретические и практические проблемы: сб. материалов 2-й Международ. науч.-практ. конференции, посвященной 20-летию юридического факультета Рязанского государственного университета имени С. А. Есенина. Рязань, 2013. С. 419-421.

17. Шкабин Г. С. Уголовно-правовое обеспечение оперативно-разыскной деятельности: теоретико-прикладные и законодательные аспекты: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2018.

18. Шумилов А. Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности. М., 2006. 254 с.

References

1. Alekseev S. S. General theory of state and law. M., 1982.

2. Atmazhitov V. M., Bobrov V. G. On the issue of legislative regulation of operational investigative activities // State and law. 2004. № 11.

3. Endoltseva A.V. Problems of legal protection of persons assisting bodies carrying out operational investigative activities // Bulletin of the Moscow University of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2004. № 4.

4. Zheleznyak N. S. On the problem of releasing a confidant from criminal liability or reducing his punishment // Topical issues of combating crime in the Siberian region: materials of the scientific and practical conference. Krasnoyarsk, 2000. Part 2.

5. Krylova N. E. Material, formal and truncated elements of crimes: discussion with continuation // Bulletin of the Moscow University. Ser. 11: Law. 2017. № 6. Pp. 15-28.

6. Ozhkalo V. V., Sandrukyan E. S. Exemption from criminal liability of members of criminal groups, actively contributed to the disclosure and suppression of crimes // Russian investigator. 2004. № 9. Pp. 30-35.

7. Operational investigative activity: textbook / ed. by K. K. Goryainov, V. S. Ovchinsky. 4th ed. M., 2020. Pp. 93-94.

8. Pleshakov A.M., Shkabin G. S. Problems of theory and practice of extreme necessity in criminal law. M., 2005.

9. Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation «On the practice of application by courts of legislation on liability for banditry» dated January 17, 1997 № 1 // ATP «ConsultantPlus». URL: https:// www.consultant.ru.

10. Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation «On judicial practice of consideration of criminal cases on the organization of a criminal community (criminal organization) or participation in it (her)» dated June 10, 2010 № 12 // ATP «ConsultantPlus». URL: https:// www.consultant.ru.

11. Sarkisyan L. R. Legal fictions: the concept, nature and risks of application // Legal technique. 2019. № 13. Pp. 324-327.

12. Tokmantsev D. V. Differentiation of the concepts of «disclosure of crimes» and «investigation of crimes» // Legality. 2019. № 11 (1021). Pp. 50-52.

13. Federal Law «On Operational investigative activities». Scientific and practical commentary / ed. by V. V. Nikolyuk et al. 4th ed. M., 2002.

14. Filchenko A. P. «Crime» as a legal fiction of criminal and criminal procedural legislation // Topical issues of combating crimes. 2017. № 2. Pp. 29-33.

15. Chernilovsky Z. M. Presumptions and fictions in the history of law // The Soviet state and law. 1984. № 1.

16. Shkabin G. S. Criminal law regulation of operational implementation in the fight against organized crime // Law and Politics: theoretical and practical problems: collection of materials of the 2nd International. scientific and practical conference dedicated to the 20th anniversary of the Faculty of Law of Ryazan State University named after S. A. Yesenin. Ryazan, 2013. Pp. 419-421.

17. Shkabin G. S. Criminal law support of operational investigative activities: theoretical, applied and legislative aspects: dis. ...Dr. yurid. M., 2018.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

18. Shumilov A. Yu. Course of fundamentals of operational investigative activity. M., 2006. 254 p.

Информация об авторе

Плешаков Александр Михайлович - доктор юридических наук, профессор

Information about the author

Pleshakov Alexander M. - Doctor of Law, Professor

Статья поступила в редакцию 30.08.2022; одобрена после рецензирования 16.09.2022; принята к публикации 03.10.2022.

The article was submitted 30.08.2022; approved after reviewing 16.09.2022; accepted for publication 03.10.2022.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.