CC BY
129
ГРАЧЕВ С.А.,
кандидат юридических наук, доцент, sergeyag@inbox.ru Кафедра предварительного расследования; Нижегородская академия Министерства внутренних дел Российской Федерации, 603950, г. Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3
GRACHEV S.A.,
Candidate of Legal Sciences,
associate professor,
sergeyag@inbox.ru
Chair of preliminary investigation;
Nizhny Novgorod Academy
of the Ministry of the Interior
of the Russian Federation,
Ankudinovskoe Highway 3,
Nizhny Novgorod, 603950,
Russian Federation
ОХРАНЯЕМАЯ ЗАКОНОМ ТАЙНА В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ: КОЛЛИЗИИ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ
Аннотация. Конституция и федеральные законы Российской Федерации устанавливают правовые режимы для отдельных видов информации, которая составляет ту или иную охраняемую законом тайну. В ходе уголовного судопроизводства получение данных сведений, как правило, осуществляется на основании запроса органов предварительного расследования, как обычного, так и согласованного с руководителем следственного органа, а также в ходе выемки сведений, проводимой на основании судебного решения. В итоге складывается ситуация, при которой ознакомление с охраняемой законом тайной осуществляется с нарушением принципов Конституции и федеральных законов Российской Федерации. На разрешение данной проблемы направлены сформулированные автором в результате исследования предложения.
Ключевые слова: охраняемая законом тайна; конфиденциальная информация; запрос; проверка сообщения о преступлении; права и свободы граждан; получение информации; уголовно-процессуальное законодательство; следственные действия.
SECRET PROTECTED BY LAW IN CRIMINAL PROCEEDINGS: CONFLICTS OF THEORY AND PRACTICE
Annotation. The Constitution and federal laws of the Russian Federation establish legal regimes for certain types of information that constitutes a secret protected by law. In the course of criminal proceedings, obtaining this information is usually carried out on the basis of a request by the preliminary investigation bodies, both ordinary one and the request approved by the head of the investigative body, as well as during the seizure of information carried out on the basis of a court decision. As a result, this leads to the situation where getting knowledge of a legally protected secret is carried out by violating the principles of the Constitution and federal laws of the Russian Federation. As a result of the conducted research, the author of the article formulated the proposals, which are aimed at solving this problem.
Keywords: secret protected by law; confidential information; request; verification of crime report; rights and freedoms of citizens; receiving information; criminal procedure legislation; investigative actions.
В процессе доказывания, осуществляемого как в рамках доследственной проверки сообщения о преступлении, так и в ходе предварительного расследования уголовного дела, у следователя возникает необходимость в доступе к различным составляющим тайну сведениям, обращение к которым имеет особое нормативное регулирование. Нормативные акты, устанавливающие данные правила, не предусматривают единых принципов обращения с конфиденциальными сведениями, поэтому
правоприменитель вынужден в процессе установления обстоятельств совершенного преступления действовать в различных правовых режимах, допуская при этом ошибки, которые в одних случаях приводят к затягиванию сроков установления обстоятельств произошедшего, продлению сроков предварительного следствия и т.д., а в других - влекут признание полученных сведений недопустимыми доказательствами.
Прежде всего, речь идет о сведениях, составляющих ту или иную охраняемую
законом тайну. Это может быть информация о содержании телефонных переговоров фигурантов дела, о телефонных соединениях между абонентами, переписке посредством почтовой связи, электронной почты или социальных сетей, об обстановке в жилище, о физическом или психическом здоровье подозреваемого (обвиняемого), содержании исповеди или «декларации об амнистии капитала» и т.д.
Фактически данные конфиденциальные сведения относятся либо к конституционным правам граждан, либо к иной информации, составляющей ту или иную разновидность охраняемой законом тайны, обращение с которой определяется правилами.
В отношении отдельных видов конфиденциальной информации в законодательстве установлен запрет на ее получение (сведения, ставшие известными священнослужителю из исповеди, адвокату при осуществлении защиты и т.д.). Для усиления действия такого запрета в отдельных случаях закон не допускает использование соответствующей информации (новелла УПК РФ, вступившая в силу с 8 января 2020 г. в отношении «декларации об амнистии капитала»*) в качестве доказательства, специально указывая на это. В других случаях устанавливаются отдельные условия для получения информации - судебное решение, согласие руководителя следственного органа, желание гражданина на предоставление информации.
Тем не менее в уголовном судопроизводстве постоянно возникают вопросы относительно формы и порядка получения конфиденциальной информации. Отраслевое законодательство не содержит четкого порядка, условий и оснований получения, а также использования охраняемых законом сведений в уголовном судопроизводстве. Различные виды конфиденциальных сведений предполагают различные формы их получения. В результате единообразная практика, связанная с порядком доступа органов расследования к однотипным видам охраняемых законом
* О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 27 дек. 2019 г. N 498-ФЗ // Официальный интернет-портал правовой информации. 11К1_: http://www.pravo.gov.ru
сведении, отсутствует, а следователи вынуждены путем проб и ошибок вырабатывать единый подход к процедуре доступа к конфиденциальным сведениям из каждого источника по отдельности.
В деятельности органов предварительного расследования имеются случаи получения сведений, составляющих конституционную тайну переписки граждан, вне судебной процедуры. В частности, узнать содержание переписки гражданина, ведущейся с помощью мобильного устройства, не обращаясь по данному поводу в суд, следователю можно, если телефон изъят у фактически задержанного лица в порядке личного досмотра (личного обыска задержанного подозреваемого), затем осмотрен в качестве предмета или исследован в ходе компьютерной экспертизы. Иными словами, информация о содержании переписки получается при производстве процессуальных и следственных действий, не требующих судебного санкционирования, и в точном соответствии с УПК РФ. Определяя подобную практику как правомерную, А.М. Багмет и С.Ю. Ско-белин отмечают, что судебная процедура обращения следователя к рассматриваемой информации касается лишь случаев урегулированного федеральным законом о связи** порядка безопасной передачи такой информации. Соответственно, как резюмируют указанные авторы, если телефон уже находится в распоряжении следователя, то судебное решение не требуется [1, с. 100, 103].
Отдельные виды охраняемой законом информации истребуются по запросу, несмотря на законодательно закрепленное правило о получении информации, составляющей банковскую тайну, исключительно при наличии судебного согласия. Например, истребовать информацию о наличии счетов граждан в кредитных организациях и операций по ним можно на основании запроса следователя, согласованного с руководителем следственного органа. В данном случае банковская тайна также ограничивается без судебного санкционирования. С другой стороны, стало аксиоматичным, что изъятие документов
** О связи: федер. закон от 7 июля 2003 г. N 26-ФЗ // Рос. газ. 2003. 10 июля. N 135.
из кредитном организации, составляемых при открытии таких счетов или операций по ним, должно проводиться в соответствии со ст. 183 УПК РФ, то есть в ходе выемки по судебному решению.
Аналогичным образом единообразие отсутствует при получении документов, связанных с ограничением врачебной тайны.
В статье 13 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 323-ф3 «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» понятие врачебной тайны определяется следующим образом: «это сведения о факте обращения гражданина за оказанием медицинской помощи, состоянии его здоровья и диагнозе, иные сведения, полученные при его медицинском обследовании и лечении»*. По мнению А.А. Мохова, к ним относятся: сведения о физическом и психическом здоровье физического лица (группы лиц); сведения о наличии (отсутствии) заболевания; причинах его возникновения; методах (способах) лечения; прогнозе и исходе заболевания; сведения об индивидуальных особенностях жизнедеятельности организма [2, с. 133].
Для установления сведений, характеризующих личность привлекаемого к уголовной ответственности, следователи на основании запроса получают из медицинских учреждений (психоневрологического и наркологического диспансеров) информацию о том, состоит ли соответствующий гражданин на учете в данных учреждениях, и если состоит, то с каким диагнозом. Иными словами, это сведения, относящиеся к врачебной тайне**. В свою очередь, изъятие в медицинской организации медицинских документов (истории болезни), необходимых для назначения экспертизы (судебно-медицинской, психиатрической
* Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации: федер. закон от 21 нояб. 2011 г. N 323-ф3 // Рос. газ. 2011. 23 нояб. N 263.
** Часть 4 ст. 13 Федерального закона от
21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» допускает предоставление сведений, составляющих врачебную тайну, без согласия гражданина или его законного представителя по запросу органов дознания и следствия в связи с проведением расследования.
и т.п.), проводится в порядке выемки на основании судебного решения.
В указанной ситуации возникает вопрос о том, почему доступ к одним и тем же сведениям, относящимся к охраняемой законом тайне одного вида, происходит по-разному. В одних случаях - в зависимости от вида ограничиваемой тайны, а в других - от объекта - носителя истребуе-мой информации.
По сути, режим конфиденциальной информации всех видов должен быть единым, поскольку это обусловлено самим фактом выделения конфиденциальной информации в самостоятельную группу из всего массива возможных сведений и приведением к единству порядка работы с доказательствами. Кроме того, как представляется, режим отдельных видов конфиденциальной информации должен быть усилен правовым запретом не только на их получение, но и на любое использование в доказывании по уголовным делам и материалам проверки.
Анализ материалов 82 уголовных дел позволяет констатировать, что способ получения сведений, составляющих охраняемую законом тайну, обусловлен значением документа, содержащего интересующие сведения, как будущего вещественного доказательства по уголовному делу. Во всех изученных нами случаях следователи обращались в суд по вопросу получения согласия о производстве выемки документов, которые в дальнейшем указывались в обвинительном заключении в качестве доказательства, подтверждающего обвинение.
Проинтервьюированные нами следователи*** отмечали, что необходимость обращения в суд по вопросу получения согласия о производстве выемки также была обусловлена в некоторых случаях отказом в предоставлении организацией запрашиваемой информации без судебного решения. Если же таких ситуаций не
*** В интервьюировании, проводившемся в 2019 году, приняли участие 98 следователей, в том числе 75 следователей из территориальных органов МВД России и 23 следователя из следственных управлений СК России по Нижегородской области, прибывших в Нижегородскую академию МВД России на повышение квалификации.
возникало, то интересующую информацию следователи получали по запросу.
В подобных условиях, если это специально не оговорено законом, видится такая закономерность: подготавливаемая специально для нужд расследования обобщенная информация предоставляется во внесудебном порядке (выписка о счетах, вкладах и об операциях по ним, справка о постановке на учет в психоневрологическом диспансере в связи с расстройством душевного здоровья и т.п.). Если же органы расследования интересует документация, ведущаяся в учреждении в порядке обычной служебной деятельности (документы об открытии банковского счета, платежные поручения, история болезни и т.д.), документ-носитель которой в дальнейшем может быть признан вещественным доказательством, то она изымается в ходе выемки.
Согласиться с данным подходом не представляется возможным. Здесь налицо имеющаяся у органов правоприменения неопределенность в понимании сущности охраняемой законом тайны (конфиденциальной информации) и формы ее фиксации в документах.
Полагаем, что не должно быть никакой разницы между порядком получения одних и тех же сведений, форма фиксации которых различна. Подход правоприменителя должен быть таким, чтобы доступ к сведениям, составляющим охраняемую законом тайну, не зависел от внешних признаков информации, в частности, от содержащего ее документа-носителя и его свойств.
Конституция Российской Федерации в качестве прав человека и гражданина устанавливает неприкосновенность частной жизни, жилища, личной и семейной тайны, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.
Указ Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 г. N 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера»* относит к числу таковых сведения, составляющие личную тайну, а
* Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера: указ Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 г. N 188 // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1997. N 10. Ст. 1127.
также иные сведения об обстоятельствах, становящихся известными гражданину при участии в правоотношениях конкретного вида (тайна следствия, судопроизводства, коммерческая тайна), а также должностному лицу в силу исполнения должностных полномочий (служебная, врачебная, нотариальная, адвокатская тайна и др.).
Вместе с тем очевидно, что подход к порядку получения конфиденциальных сведений не является единым. Анализ научных и иных публикаций по вопросам толкования законодательства и рассмотрению предложений по оптимальному алгоритму действий правоприменителя позволяет сделать вывод о множестве подходов и рекомендаций, связанных с порядком получения необходимых в доказывании сведений, обусловленных:
- видом охраняемой тайны. Например, вне зависимости от содержания тайну переписки, осуществляемой с помощью почтовых отправлений, можно ограничить только посредством судебного решения в порядке наложения ареста на почтово-теле-графные отправления (ст. 185 УПК РФ). Вместе с тем тайну переписки, осуществляемой с помощью мобильных устройств, можно ограничить и во внесудебном порядке;
- местом нахождения сведений, составляющих тайну. В частности, Конституционный Суд Российской Федерации отказал в принятии к рассмотрению жалобы по поводу внесудебного ограничения тайны переписки, осуществляемой посредством мобильного устройства, указав, что доступ к содержанию электронной памяти абонентских устройств, осуществляемый в ходе следственных действий, проводимых в соответствии с УПК РФ, не нарушает Конституцию Российской Федерации**. Суд Ленинского района г. Владикавказа в решении об отказе в удовлетворении ходатайства следователя о даче согласия на
** Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прозоровского Дмитрия Александровича на нарушение его конституционных прав статьями 176, 177 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25 янв. 2018 г. N 189-О // Законы, кодексы и нормативно-правовые акты Российской Федерации: сайт. URL: https://legalacts.ru
осмотр памяти сотового телефона, изъятого у обвиняемого, отметил, что на это судебное решение не требуется, поскольку специальный порядок доступа следователя к рассматриваемой информации касается исключительно случаев нахождения сведений в пределах сетей связи (у провайдера, на почте и т.д.)*;
- порядком подготовки документа, содержащего охраняемую законом тайну. Ведущаяся в организации документация, содержащая конфиденциальные сведения соответствующего вида, изымается в ходе выемки (банковские документы об открытии и закрытии счета, книга нотариального реестра, история болезни и т.д.). Если же предполагается, что конфиденциальная информация, имеющаяся в ведущейся в организации документации, требует обобщения, будет оформлена справкой для нужд уголовного процесса, то она ис-требуется в форме запроса (справка о наличии счетов в кредитной организации, справка из психоневрологического диспансера о постановке на учет обвиняемого с конкретным диагнозом и т.д.) во внесудебном порядке. В.М. Корнуков и Н.В. Неверова предлагают правоприменителю информацию о наличии счета в кредитной организации и об операциях по нему получать с помощью запроса, а имеющуюся в банке документацию - посредством выемки с разрешения суда [3, с. 128];
- различными подходами к формулированию в законе того или иного правового запрета по доступу к конфиденциальной информации, определению ее сущности и содержания. Несмотря на наличие свидетельского иммунитета у адвоката, осуществляющего квалифицированную юридическую помощь своему доверителю, на практике имеются множественные случаи допросов адвоката в судебном заседании, в том числе и по вопросам его участия в следственных действиях со своим доверителем.
О.Н. Палиева отмечает различие подходов к определению сущности адвокат* Постановление по материалу N 3/7-125/17 Ленинского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия - Алания от 14 июня 2017 г. // Архив Ленинского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия - Алания за 2017 год.
ской тайны даже у судейского сообщества [4, с. 186]. В данном случае необходимо напомнить новеллу в ряде статей УПК РФ, связанную с запретом на использование в уголовном судопроизводстве декларации, поданной в рамках закона об амнистии капитала**. Напомним, что в связи с данной новеллой при производстве по уголовному делу ни в какой форме не могут быть использованы факт подачи данной декларации, а также ее содержание (ст.ст. 75, 140 и 165 УПК РФ). Таким образом, согласно законодательству сам факт предоставления бизнесом «декларации об амнистии капитала» составляет охраняемую законом тайну, которая ни в каком порядке (судебном или внесудебном) не может быть получена правоохранительными органами и использована в доказывании;
- наконец, авторитетностью органа, запрашивающего соответствующую конфиденциальную информацию.
Проинтервьюированные нами следователи отмечали известные им неоднократные случаи того, что одни и те же организации требовали предоставления разных документов от следователей различных ведомств. В частности, выявлено, что следователям системы СК России, как правило, достаточно предоставления запроса для получения истории болезни в некоторых медицинских учреждениях, а следователям территориальных органов МВД России необходимо предоставлять в эти же больницы судебное решение о производстве выемки сведений, составляющих медицинскую тайну.
Представляется, что в уголовном судопроизводстве необходимо выработать единый подход к действию института охраняемой законом тайны. Дифференцированной, обусловленной конституционно-правовой сущностью отдельного вида охраняемой законом тайны может быть только нормативно установленная возможность ее использования в доказывании в ходе уголовного судопроизводства.
** О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: федер. закон от 8 июня 2015 г. N 140-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2015. N 24. Ст. 3367.
Наиболее наглядным примером такого подхода является информация об обстоятельствах личной жизни допрашиваемого и иных лиц (его родственников, доверителей, исповедующихся и т.д.), то есть свидетельский иммунитет и свидетельская привилегия. Они представляют собой, соответственно, запрет на любое использование полученных от лица показаний либо определенный порядок получения таких показаний с разъяснением допрашиваемому его права отказаться от дачи таких показаний. Аналогичный подход в виде иммунитета на использование в доказывании, как отмечалось выше, сформулирован законодателем и в отношении такой разновидности служебной тайны, как тайна «декларации об амнистии капитала».
Считаем подобный подход вполне допустимым. Разные виды личной тайны могут иметь подобное разделение, то есть возможность использования представляемых лицом сведений должна определяться именно этим лицом. Так сделано, например, в части показаний в отношении близких родственников или показаний адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, если об этом есть положительное решение доверителя. Однако видится недопустимой возможность должностных лиц решать вопрос о форме предоставления ими сведений, работа с которыми осуществляется в ходе исполнения служебных обязанностей.
Если тот или иной вид информации отнесен к сведениям, охраняемым законом, то доступ к ним должен осуществляться исключительно в судебном порядке во всех случаях. Закон не должен содержать каких-либо отступлений или исключений из этого правила. Соответственно, законодатель должен устранить подобные противоречия, изъяв из Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковской деятельности»* норму, дающую органам предварительного следствия возможность получения сведений, составляющих банковскую тайну, во внесудебном порядке. Аналогичным образом следует поступить в отношении других видов
* О банках и банковской деятельности: федер. закон от 2 дек. 1990 г. N 395-1 // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. N 6. Ст. 492.
охраняемой законом тайны - служебной, врачебной, нотариальной и т.д.
С учетом развития мобильных устройств и иных гаджетов следует закрепить в УПК РФ процедуру работы с подобными устройствами, которая предусматривала бы получение судебного согласия на поиск конфиденциальной информации в электронной памяти мобильного устройства. О.С. Бутенко подчеркивает, что наиболее проблематичным и дискуссионным является вопрос о статусе информации, содержащейся в электронной памяти мобильного устройства, поскольку федеральное законодательство не содержит даже определение понятия электронной почты, не говоря уже о сведениях, содержащихся в переписке, ведущейся посредством мобильных устройств [5, с. 57].
Если процессуальными действиями, в ходе которых переписка или иная конфиденциальная информация была получена, преследовались иные, не связанные с получением таких сведений цели, то необходимо уведомление суда о проведении подобных действий, в результате которых была затронута охраняемая законом тайна.
Следует констатировать, что в настоящее время доступ к конфиденциальной информации не соответствует тому правовому стандарту, который задан Конституцией Российской Федерации и федеральным законодательством в части сути и значения охраняемой законом тайны. Одного лишь декларирования особого статуса охраняемой законом конфиденциальной информации недостаточно. Следует предусмотреть также нормы, связанные с запретом на использование в уголовном судопроизводстве рассматриваемых сведений, полученных вне установленного порядка, чтобы должностные лица органов уголовного преследования понимали процессуальные последствия отступления от установленной процедуры.
Полагаем необходимым для обеспечения верховенства конституционных норм, регламентирующих права и свободы граждан, а также режима действия охраняемой законом тайны запретить использование в уголовном судопроизводстве любых полученных во внесудебном порядке сведений, имеющих особый правовой
статус. Если же рассматриваемые сведения были получены без последующего судебного уведомления об этом, то необходимо установить принципиальный запрет на их использование в доказывании.
Это возможно сделать следующим образом: в ст.ст. 75, 140 и 165 УПК РФ закрепить в качестве условия признания доказательств недопустимыми и невозможности их использования при установлении обстоятельств дела в случаях, когда получение конфиденциальных сведений было осуществлено во внесудебном порядке (либо в отсутствие исполнения требований процессуального закона об уведомлении суда о получении таких сведений). Также следует установить запрет на использова-
ние в качестве повода и оснований для возбуждения уголовного дела, как это было сделано законодателем в отношении «декларации об амнистии капитала». Помимо этого, правоприменителям следует во всех случаях ознакомления участников уголовного судопроизводства с материалами уголовного дела отбирать соответствующие расписки о разъяснении ответственности за разглашение охраняемой законом тайны, что делается далеко не во всех случаях.
Подобный подход позволит гарантировать необходимый стандарт обеспечения режима охраняемой законом тайны, устранит неоднозначность толкования сущности и содержания охраняемой законом тайны в уголовном судопроизводстве.
Список литературы
1. Багмет А.М., Скобелин С.Ю. Пределы ограничения конституционных прав граждан в ходе осмотра сотовых телефонов участников уголовного судопроизводства // Уголовное право. 2017. N 6. С. 97-103.
2. Мохов А.А. Медицинское право (Правовое регулирование медицинской деятельности). Курс лекций: учеб. пособие. Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2003. 186 с.
3. Корнуков В.М., Неверова Н.В. Проблема выемки предметов и документов и истребование сведений, содержащих банковскую тайну // Юридический вестник Самарского университета. 2017. N 4. С. 126-130.
4. Палиева О.Н. О спорных вопросах допроса адвоката в качестве свидетеля // Вестник Краснодарского университета МВД России. 2017. N 4 (38). С. 185-189.
5. Бутенко О.С. Криминалистические и процессуальные аспекты проведения осмотра мобильных телефонов в рамках предварительного следствия // Lex Russia. 2016. N 4. С. 49-60.
References
1. Bagmet A.M., Skobelin S.Yu. Limits of restriction of constitutional rights of citizens during inspection of cell phones of participants of criminal proceedings. Criminal law, 2017, no. 6, pp. 97-103. (In Russ.).
2. Mokhov A.A. Medical law (Legal regulation of medical activity). Course of lectures. Volgograd, Publishing House of Volgograd State University, 2003. 186 p. (In Russ.).
3. Kornukov V.M., Neverova N.V. The problem of removing items and documents and reclaiming information containing Bank secrecy. Legal Bulletin of Samara University, 2017, no. 4, pp. 126-130. (In Russ.).
4. Palieva O.N. On controversial issues of questioning a lawyer as a witness. Bulletin of the Krasnodar University of the Ministry of Internal Affairs of Russia, 2017, no. 4 (38), pp. 185-189. (In Russ.).
5. Butenko O.S. Forensic and procedural aspects of mobile phone inspection in the framework of the preliminary investigation. Lex Russica, 2016, no. 4, pp. 49-60. (In Russ.).
