CC BY
77
5.2. ОФОРМЛЕНИЕ И УПОРЯДОЧЕНИЕ ОТНОШЕНИЙ ТРУДОВОГО НАЙМА С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННОГО ЭЛЕМЕНТА: ИНДИВИДУАЛЬНЫЙ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР И РЕГУЛИРОВАНИЕ ОСНОВНЫХ УСЛОВИЙ ТРУДА В СТРАНАХ БРИКС1
Беликова Ксения Михайловна, д-р юрид. наук, доцент. Должность: профессор. Место работы: Российский университет дружбы народов. Подразделение: кафедра гражданского и трудового права. E-mail: [email protected] Аннотация
Задача. Статья посвящена вопросам правового регулирования трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, в странах БРИКС, выявлению основных проблем, с которыми сталкиваются страны с разносистемными правопорядками при включении труда в оборот товаров и услуг в условиях трудовой миграции.
Методология. В работе используются общенаучные методы: системного анализа и обобщения нормативных и практических материалов, формальной и диалектической логики: анализ, синтез, индукция, дедукция, гипотезы, аналогии, и специальные методы юридико-правового исследования - сравнительно-правовой и историко-правовой, системного анализа и толкования правовых норм.
Обсуждение. В настоящей статье внимание уделяется рассмотрению установления правового режима основных условия труда таких как время труда и отдыха, заработная плата, а также самого понятия «индивидуальный трудовой договор», включая его заключение и расторжение, в странах БРИКС, принадлежащих разносистемным правопорядкам.
Результаты и возможность их последующего использования; влияние на общество, польза. Предлагаемое автором сравнительно-правовое исследование открывает широкие возможности для прогнозирования направления, в котором может осуществляться соответствующее регулирование в будущем с учетом актуальных потребностей в совершенствовании действующего российского законодательства.
Ключевые слова: БРИКС, условия труда, трудовой договор, режим рабочего времени и отдыха, ежегодный оплачиваемый отпуск, заработная плата.
1 Статья подготовлена в рамках работы по гранту Президента РФ для государственной поддержки молодых российских ученых - докторов наук № МД-7392.2015.6 «Правовое регулирование трудовых отношений, осложненных иностранным элементом, в странах БРИКС» (Получатель гранта - К.М. Беликова, ФГАОУ ВО «Российский университет дружбы народов», http://www.rudn.ru/).
CONSTRUCTING THE EMPLOYMENT RELATIONSHIP WITH FOREIGN ELEMENT: THE INDIVIDUAL EMPLOYMENT CONTRACT AND ADJUSTMENT OF BASIC WORKING CONDITIONS WITHIN THE BRICS COUNTRIES
Belikova Ksenia Mikhailovna, Dr of law, associate professor. Position: Professor. Place of employment: Peoples' Friendship University of Russia. Department: civil and labour law chair. E-mail: [email protected]
Annotation
Background. The article is devoted to legal regulation of labour relations complicated by a foreign element within the BRICS countries, is aimed at the identifying of the main problems faced by the countries with a legal system belonging to the different - civil law and common law - legal orders at the inclusion of the labor in the circulation of goods and services in the context of labour migration.
Methods. This work is done with the use of the following scientific methods: systemic analysis and synthesis of normative acts and practical materials, formal and dialectical logic: analysis, synthesis, induction, deduction, hypothesis, analogy, and special methods of legal studies -comparative legal and historical-legal, systemic analysis and interpretation of legal norms.
Discussion. In this article attention is paid to the legal regime of the main working conditions such as time of work and rest, wages, and the very concept of «individual employment contract», including its conclusion and termination within the BRICS countries belonging to the different -civil law and common law - legal orders.
Results and their further practical use. The author offers a comparative legal study that opens opportunities to predict the direction in which relative legal regulations can be made in the future taking into account the urgent needs for the improvement of the existing Russian legislation. Keywords: BRICS, labor conditions, labor contract, working hours and rest, annual paid leave, wages.
В настоящее время работодатель нередко приглашает в страну иностранных рабочих или посылает за границу соотечественников, в результате чего возникают трудовые отношения с иностранным элементом. Как нами отмечалось ранее [2, с. 59-66] существует несколько вариантов вовлеченности в процесс труда работников, нанимаемых на работу в зарубежных странах, и страны БРИКС - не исключение, при которых компания в одной из стран БРИКС рассматривает вариант оформления на работу граждан из других стран БРИКС, которые будут трудиться в этих странах, проживая там же (на территории Китая, Индии и т.д.). Некоторые аспекты коллективно-договорного регулирования и защиты прав работников были рассмотрены в наших предыдущих статьях [1, 3, 4, 12]. В настоящей статье коснемся вопроса упорядочения в странах БРИКС отношений трудового найма с участием иностранного элемента на основе индивидуальных трудовых договоров, регламентируемых национальными правовыми актами.2 Например, в ряде актов РФ и Бра-
2 См.: Consolidagao das Leis do Trabalho. Decreto - Lei N°5.452, de 1° de maio de 1943. Brazil. URL: http://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/_Ato2011 -2014/2012/Lei/L12619.htm (дата обращения: 20.06.2016); Трудовой Кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 г. №197-ФЗ. // «Российская газета», № 256, 31.12.2001; Oontract labour (regulation and abolition) Act No. 37 of 1970. India. // Gazette of India on 7.9.1970. URL: http://pblabour.gov.in/pdf/acts_ rules/contract_labour_regulation _and_abolition_act_1970.pdf (дата обращения 28.08.2016); Закон КНР «О трудовом договоре» от 29.07.2007 г. URL: http://chinalawinfo.ru/social_law/law_labour_ contract (дата обращения: 28.08.2016); Basic conditions of employment Act No. 75 of 1997. South Africa. URL: http://www.info.gov.za/view/ DownloadFile Action?id=70820 (дата обращения 28.08.2016).
зилии содержатся прямые формулировки таких договоров, в ряде актов Китая трактовку понятия «трудовой договор» можно выявить путем анализа соответствующих правовых предписаний.
Итак, в Латинской Америке конструкции правового института трудового договора представляют своеобразную разработку известных европейских моделей порой с латиноамериканской спецификой: согласно положениям консолидированного закона о труде Бразилии 1943 г. (далее - КЗоТ Бразилии) «индивидуальным трудовым договором является подразумеваемое (совершаемое обеими сторонами по умолчанию -tácito) либо явно выраженное (expresso) соглашение соответствующих трудовых отношений» (ст. 442 КЗоТ Бразилии). Таким образом, трудовой договор в Бразилии может быть заключен не только в письменной форме, но и посредством совершения действий - фактического выполнения работы. Такой вывод позволяет сделать также и анализ положений ст. 443 КЗоТ Бразилии, устанавливающей форму трудового договора: индивидуальный трудовой договор может быть заключен как в подразумеваемой форме, так и явно, - устно или письменно (O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito...).
Согласно ст. 42 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) «Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется: 1) предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции; 2) обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением; 3) своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, - а работник обязуется: 1) лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию; 2) соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя».
В Индии Закон № 37 1970 г. «О работе по договору (правовое регулирование и отмена)» оперирует понятием «contract labour»3 - работа по договору (контрактный труд), понимая под ним работу, осуществляемую работником (workman) на или в связи с работой предприятия, когда он нанят для или в связи с выполнением такой работы работодателем (by contractor) или через его посредство (through contractor), обладая или не обладая при этом осведомленностью о том, кто его действительный работодатель (principal employer). Так, например, Закон 1970 г. дает такое определение действительного работодателя: на фабрике это хозяин (владелец) или арендатор фабрики и лицо, названное управляющим фабрики согласно положениям Закона № 63 1948 г. о работе на фабриках4 (ст. 2(1)(g)(ii)) Закона 1970 г.) [10, c. 112-134]. Это попытка бороться с т.н. «неформальной» занятостью (это уличные торговцы, мусорщики на улицах, независимые арендаторы,
3 В настоящее время существует Проект Конвенции по этому вопросу: Report V (2B). Contract labour. 86th Session. Geneva, June 1998. Fifth item on the agenda. International Labour Office. Geneva. -См. подробнее по адресу http://www.ilo.org/public/english/ stand-ards/relm/ilc/ilc86/rep-v2b.htm (дата обращения: 18.06.2016).
4 The Factories Act, 1948 (Act No. 63 of 1948), as amended by the Factories (Amendment) Act, 1987 (Act 20 of 1987). URL: https://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/WEBTEXT/32063/64873/E87IND0 1.htm (дата обращения: 18.06.2016).
работающие на своей земле и др.) - «informal economy» и неорганизованным тру-
дом/секторами/работниками (unorganized
labour/sector/worker - ст. 2 Закона о социальном обеспечении неорганизованных работников/Unorganized workers social security Act [13, p. 455, 456]), поскольку для Индии эта проблема является значительной.
По Закону «О трудовом договоре» КНР 2007 г., который не содержит определения понятия «трудовой договор», при приглашении на работу работодатель должен достоверно довести до сведения работника информацию о содержании его трудовой деятельности, условиях и месте работы, профессиональном риске, безопасности труда, размере заработной платы, а также сообщить иные сведения по требованию работника, который вправе знать основные сведения, непосредственно касающиеся его трудового договора, а работодатель должен достоверно изложить их ему (ст. 8). При этом необходимо заключить трудовой договор в письменном виде. В случае, если после установления трудовых отношений трудовой договор в письменном виде не был заключен, необходимо заключить его в письменном виде в течение одного месяца со дня возникновения трудовых отношений. При заключении трудового договора между работодателем и работником до установления трудовых отношений трудовые отношения возникают со дня возникновения трудовых отношений (ст. 10 Закона 2007 г.). Трудовой договор, заключенный согласно закону, имеет обязательную силу. Работодатель и работник обязаны выполнять обязанности, установленные трудовым договором (ст. 3 Закона 2007 г.). Трудовые договоры в КНР могут быть срочными или заключаться на неопределенный срок. Для срочных договоров максимальный срок не предусмотрен, однако работодателям следует проявлять осторожность. Согласно Закону «О трудовом договоре» работники вправе требовать заключения бессрочного договора при втором перезаключении срочного трудового договора. В зависимости от толкования местных органов власти, это может привести даже к установлению неопределенного срока уже на стадии заключении второго срочного договора [6]. Свои особенности имеет заключение трудового договора с отдельными видами работодателей [8, с. 17-21].
Закон ЮАР «Об основных условиях занятости» 1997 г. оперирует понятием «agreement» - соглашение (ст. 1), не определяя его, и понятием «employment» - занятость. Ст. 29 Закона 1997 г. содержит перечень условий, которые должны найти отражение в письменном договоре работодателя с работником, являющемся подтверждением наличия трудовых отношений (занятости данного работника у данного работодателя). Работодатель обязан предоставить работнику, когда работник приступает к работе, следующих сведений в письменной форме: а) полное наименование и адрес работодателя; б) краткое наименование и род занятий (вид деятельности) работодателя или краткое описание работы, на которую принят работник; в) место работы, а если работник должен или может работать в различных местах, указание об этом; г) дата, в которую начались трудовые отношения (занятость); д) указание на обычные часы и дни работы работника (фиксация продолжительности рабочего времени в течение дня и количества рабочих дней); е) заработная плата работника или ставка или методика ее расчета;
ж) ставка оплаты за сверхурочную работу;
з) любые иные денежные выплаты, на которые работник имеет право, и их размер; и) указание на то, как
часто будет производиться выплата вознаграждения; к) какие вычеты и удержания будут производиться из заработной платы работника; л) отпуска, на которые работник имеет право; м) срок для направления уведомления о прекращении трудовых отношений, или, если занятость имеет срочный характер - дата, в которую занятость прекращается; н) перечень любых других документов, которые являются частью трудового договора, с указанием места хранения их копий, которое доступно работнику, и др. (ст. 29(1) Закона 1997 г.). При этом, если какой-либо вопрос, поименованный в предыдущем пункте, подлежит изменению, имеющиеся у работника и работодателя письменные документы также подлежат изменению, а работник должен получить копии новых документов. Если работник не может понимать письменную речь, отраженную в такого рода документах, работодатель должен убедиться, что содержащиеся в них сведения доведены до работника на языке и способом, которые работник понимает (ст. 29(2) Закона 1997 г.). В этой связи надо отметить, что Конвенция МОТ № 64 О регламентации письменных трудовых договоров работников коренного населения была разработана еще в 1939 г.5 Все эти документы должны храниться работодателем в течение 3 лет с момента прекращения трудовых отношений с данным работником (ст. 29(3) Закона 1997 г.).
Рассмотрим виды трудовых договоров, которые можно заключать в странах БРИКС, на примере подходов Бразилии и Китая. Начнем с Бразилии. В ней допустимы следующие виды договоров.
Во-первых, договоры с работниками, имеющими действительный трудовой договор, содержащий все необходимые согласно закону и подзаконным актам условия труда, зарегистрированный в специальной книге под названием «Carteira de Trabalho e Assistencia Social» (CTPS), заключенный в рамках КЗоТ 1943 г. Бразилии. Как следствие такие работники пользуются всеми правами и должны нести все обязанности, установленные законом. Можно назвать такое трудоустройство трудовыми отношениями на основе формального трудового договора. Любые изменения условий труда требуют согласия работника в письменной форме, и не должны влечь каких-либо финансовых или иных потерь работника, иначе изменения признаются ничтожными (ст. 468 КЗоТ 1943 г.). Такие договоры могут быть срочными и бессрочными.
Во-вторых, договоры с интернами, - студентами-практикантами, которые должным образом зарегистрированы в качестве таковых в государственных или частных учебных заведениях. Они имеют право на подработку, связанную с курсом, по которому обучаются. Стажеры могут работать до шести часов в день. На стажеров не распространяются нормы КЗоТ 1943 г. за исключением положений, касающихся оплачиваемых отпусков и транспортных льгот. Стажеры не имеют права на получение обязательной минимальной заработной платы, но большинство работодателей выплачивают им «стипендию стажера» (Bolsa estagio), которая может быть даже выше, чем национальная минимальная заработная плата. Работодатели не обязаны соблюдать обязательств, вытекающих из применения системы социального обеспечения в отношении трудовых договоров стажеров (Закон №. 11.788 от 25 сентября 2008 / Law n. 11,788, of September, 25, 2008). Экономически финальная стоимость найма стажеров
5 Подробнее см. по адресу http://www.conventions.ru/view_
base.php?id=253 (дата обращения 20.06.2016)
для компании часто ниже, чем расходы, связанные с наймом работника по первому виду договора.
В-третьих, это договоры с практикантами, - недавно закончившими учебное заведение выпускниками, более не приписанными к нему. Практиканты работают в рамках КЗоТ 1943 г. и имеют права и обязанности, установленные законом. Поскольку они обучались скорее всего на ту позицию, которую они, вероятно, займут в будущем, но опыта у них нет, их заработная плата меньше, чем у более опытных работников. Однако, даже, если зарплата выплачивается практикантам меньше, чем более опытным работникам, она должна превышать официальный федеральный МРОТ, и компания должна соблюдать требования системы социального обеспечения в отношении такого сотрудника.
В-четвертых, - договоры с кооперативными работниками («coooperativa»), - работниками, которые трудятся в кооперативах, - юридических лицах, имеющих собственный устав [5, c. 270, 271], - которые суть частные лица, присоединяющиеся к юридическому лицу в качестве «ассоциированных» работников; они не рассматриваются как работники в рамках КЗоТ 1943 г. Работники кооператива должны соблюдать правила и положения, выраженные в уставе кооператива, и не рассматриваются как участники трудовых отношений, поскольку считаются скорее партнерами самого предприятия, чем его работниками.
В-пятых, договор с самозанятыми лицами - работниками, которые выполняют свою работу без трудового договора. Самозанятое лицо оказывает услуги одному или нескольким юридическим лицам, не соблюдая правовых условий трудовых отношений, таких как иерархическая соподчиненность, постоянный характер работы и выплачиваемая за работу зарплата. Работа самозанятых лиц - это работа через собственное юридическое лицо, которое оказывает услуги другим юридическим лицам.
В-шестых, договор с домашними работниками (domestic employee) - это работники, оказывающие бытовые услуги физическим лицам и никогда юридическим лицам или компаниям (Закон № 11.324 от 2006 г. / Law N. 11.324 of 2006); формально они и имеют все те же права и обязанности, что работники, трудоустроенные в рамках КЗоТ 1943 г., включая правила, применяемые по поводу отчислений в Пенсионный фонд (Fundo de Garantia por Tempo de Servigo, FGTS), согласно конституционной поправке № 72 от 2013 г.
В Китае несколько видов трудовых договоров. Первый - employment contract (lao dong he tong) - широко принят компаниями. Работник по трудовому договору считается официальном работником и приобретает права и обязанности, предусмотренные вышеуказанными Законами КНР 1995 г. и 2007 г. Существует три вида такого договора: а) без указания срока; б) срочный и с) для выполнения сезонных работ. Второй -working contract (lao wu he tong) - действует для найма пенсионеров, которые работали ранее у других или того же самого работодателя по трудовому договору первого вида (lao dong he tong) и не является по сути трудовым: сотрудники, работающие по такому договору, не обладают правами и не несут обязанности, установленные Законами 1995 г. и 2007 г., также они не имеют возможности претендовать на такие же социальные гарантии и обеспечение как лица, работающие по трудовому договору. Причина относительно проста: человек уже получил социальные пособия (такие, как пенсии, медицинское страхование и т.д.) под ранее действовавший трудовой договор. Третья разновид-
ность договора (hiring contract - gu yong he tong) такова, что работодатель - это физическое, а не юридическое лицо. В большинстве случаев в договоре найма работник предоставляет бытовые услуги и, в основном, защищен в соответствии с положениями Закона «О труде» 1995 г., а не Закона «О трудовом договоре» 2007 г. Четвертая разновидность договоров - т.н. личные договоры (personnel contract - ren shi he tong) заключается государственными органами, такими как Администрация, или государственными некоммерческими учреждениями, такими как университет или научно-исследовательские институты; они - единственными уполномоченными в таких договорах работодателями. Наемные работники в рамках этих договоров не располагают теми же трудовыми правами и правами в сфере социального обеспечения, как другие работники, поскольку для них действуют специальные законы, такие как Закон «О гражданской службе» 2005 г. (Civil Servant Act of 2005), Закон «О высшем образовании» 1998 г. (Higher Education Act of 1998) или положения Государственного Совета, центрального правительства Китая и его подразделений.
Таким образом, Бразилия располагает шестью категориями договоров для трудоустройства против четырех категорий в Китае. Бразильский трудовой договор в рамках КЗоТ 1943 г. включает в себя два китайских договора - первого и третьего видов. Отличие коренится в механизме оформления на работу пенсионеров в КНР. Тогда как стажеры, практиканты и самозанятые работники, известные праву Бразилии, редко упоминаются в китайских законах о труде и не являются отдельными категориями работников, с которыми необходимо заключать какие-то особые договоры. Законодательство обеих стран предусматривает сходные трудовые права работникам, в особенности это касается уравнивания в правах после конституционных поправок домашних работников и работников, трудящихся в рамках КЗоТ 1943 г., что считается большим прогрессом для Бразилии. Как и в КНР в Бразилии госслужащие представляют собой отдельную категорию работников с особым механизмом регулирования, поэтому правила КЗоТ 1943 г. на них также не распространяются. В целом китайское трудовое законодательство представляется более гибким, чем бразильские законы, т.к. в нем предусматриваются также и возможности для заключения договора, имеющего сезонный характер [14, p. 349-358].
К базовым условиям труда, которые находят закрепление в индивидуальном трудовом договоре, относятся режим труда и отдыха, фиксируемые в трудовом законодательстве стран-участниц БрИКС.
ТК РФ устанавливает 40 часовую рабочую неделю и два выходных дня - для работников пятидневной рабочей недели и один - для работников шестидневной рабочей недели.
В Бразилии продолжительность рабочей недели составляет 44 часа, а рабочего дня - 8 часов (ст. 7 Конституции Бразилии 1988 г.,6 ст. 58 КЗоТ Бразилии). При этом для осуществления трудовой деятельности работником в воскресенье, работодатель должен получить предварительное разрешение у компетентного органа по труду (ст. 68 КЗоТ Бразилии).
В Индии в среднем рабочая неделя не должна превышать 45 часов, а сверхурочная работа не может
6 Конституция Федеративной Республики Бразилия (5 октября 1988 г.). URL: http://www.russobras.ru/constitution.php (дата обращения 02.06.2016)
превышать 3 часов ежедневно и должна производиться с перерывом, составляя таким образом допустимые 48 часов в неделю; в случае превышения нормального рабочего времени выплачиваются сверхурочные. В каждый рабочий день рабочее время не может превышать 10,5 часов и должно включать в себя перерывы каждые 5 часов. Таким образом, 5-дневная рабочая неделя (45 часов, как и в ЮАР) может быть разбита на 9-часовой рабочий день, а 6-дневная, - на 8-часовой (ст. 51, 52, 54, 55, 58)[15].
Закон КНР «О труде» 1994 г. (далее - Закон КНР 1994 г.) устанавливает 40-часовую рабочую неделю и при этом в ст. 38 предусматривает обязанность нанимателя гарантировать работнику «по крайней мере, один день отдыха каждую неделю» в независимости от количества рабочих дней в неделю. Таким образом, нормальная продолжительность рабочего дня не может превышать восьми часов. Привлечение к сверхурочной работе является предметом ограничений и требует дополнительной оплаты. Для обеспечения доказательств работодателям рекомендуется вести строгий учет любой сверхурочной работы. В качестве альтернативы нормальной продолжительности рабочего времени допускается введение иных систем рабочего времени для некоторых должностей или определенной работы, такие как система ненормированного рабочего дня или система суммированного учета рабочего времени. Однако такие альтернативные системы рабочего времени подлежат согласованию с соответствующей инспекцией труда. В случае установления ненормированного рабочего дня оплата сверхурочной работы не производится [6].
Закон ЮАР 1997 г. устанавливает 45 часовую рабочую неделю и 9-часовой рабочий день - для работников, работающих пять или менее дней в неделю, и 8-часовой рабочий день - для работников, работающих более пяти дней в неделю (ст. 9). Еженедельный отдых работника должен длиться не менее 36 часов (ст. 15). Кроме того, Закон ЮАР 1997 г. обязывает работодателя выплачивать работнику, работающему в воскресенье, зарплату в 1,5-2 раза больше его заработной платы за другие рабочие дни (ст. 16).
В отношении времени ежегодного отдыха законодательство всех стран-участниц БРИКС предусматривает право работника на ежегодный оплачиваемый отпуск. При этом количество дней ежегодного оплачиваемого отпуска в каждом из государств разное. Так, в Российской Федерации работник имеет право на ежегодный оплачиваемый отпуск сроком на 28 календарных дней (ст. 114, 115 ТК РФ); в Бразилии - от 12 до 30 в зависимости от ряда условий (ст. 129, 130 КЗоТ Бразилии); в Индии - любой работник, отработавший 240 и более дней в течение календарного года, имеет право на отпуск с сохранением заработной платы в следующем году из расчета (1) для взрослого - один день за 20 рабочих дней, (2) для ребенка - 1 день за 15 рабочих дней (ст. 79 Закона 1948 г. о работе на фабриках); в КНР продолжительность отпуска устанавливается согласно ст. 45 Закона 1994 г. Госсоветом КНР в его Положении № 514 «О ежегодном оплачиваемом отпуске работников»,7 которое вступило в силу с 1 января 2008 г. и применяется по отношению к работникам всех предприятий, учреждений, наемным работникам индивидуальных торгово-промышленных хозяйств, а также к государственным служащим и со-
7 См. по адресу http://pavel.bazhanov.pro/translations/china-labourlaw/paid_annual_leave_statute/ (дата обращения: 18.08.2016)
ставляет для работника с общим стажем от 1 до 10 лет 5 рабочих дней в год; с общим стажем от 10 до 20 лет - 10 рабочих дней; со стажем свыше 20 лет - 15 рабочих дней; в ЮАР - на 21 (ст. 20 Закона ЮАР 1997
г.).
Не менее важным условием труда является заработная плата. В РФ заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты - ст. 129 ТК РФ). Под заработной платой в Индии, например, согласно Закону «О выплате заработной платы» 1936 г.8 понимается любое вознаграждение (будь то в виде заработной платы, пособий или иных форм оплаты труда), выраженное либо способное быть выражено в денежной форме, которое выплачивается работнику за исполнение прямо выраженных или подразумеваемых условий занятости и включающее в себя: 1) любое вознаграждение на которое работник имеет право в случае осуществления трудовой деятельности в сверхурочные часы, праздничные дни или в период отпуска; 2) любое дополнительное вознаграждение, выплачиваемое в соответствии с условиями занятости (например, премии); 3) любую сумму, которая по причине прекращения занятости работника оплачивается на основании закона, договора или иного документа, предусматривающего выплату данной суммы с отчислениями или без таковых, при отсутствии обязательных сроков осуществления данного платежа. Заработная плата, выплачиваемая работнику, не должна быть меньше минимального размера оплаты труда, установленной нормативно-правовыми актами того или иного государства БРИКС (например, ст. 133 ТК РФ, ст. 4 Закона Индии «О минимальной заработной плате 1948 г., ст. 48 Закона КНР 1994 г.)[10, с. 144-155]. Заработная плата должна быть выплачена только в национальной валюте (например, ст. 463 КЗоТ Бразилии, ст. 131 ТК РФ, ст. 32 Закона ЮАР 1997 г.). Работодатели не могут делать вычеты из заработной платы, кроме предписанных согласно закону и трудовым соглашениям, таких как налоги, вклады в систему социального обеспечения и профсоюзные взносы. Работодатели не могут уменьшать зарплаты, кроме как при экстраординарных обстоятельствах [11]. Интересно в этой связи вспомнить Конвенцию МОТ № 95 "Об охране заработной платы" (1949 г.). Одновременно существует и ряд иных ограничений, например, исходя из того, что в трудовом законодательстве Бразилии установлено ограничение для иностранных работников, согласно которому все иностранные и бразильские компании должны нанимать местный персонал, а доля иностранных сотрудников не должна превышать одну треть от общего числа сотрудников компании. Соответственно такая же доля должна сохраняться также и в отношении заработной платы: вознаграждения, получаемые иностранными работниками, не должны
8 The payment of wages Act, 1936 [No. 4 of 1936]. India. URL: http://indiacode.nic.in/qrydisp.asp?tfnm=193604 &tfnm2=2 (дата обращения 20.06.2016).
превышать одной трети от общего числа расходов компании на заработную плату.
Нередко, когда эти, базовые, условия труда не устраивают работника, а также по иным причинам, которые не устраивают работодателя, необходимо прибегнуть к институту расторжения договора. На этот счет правопорядки стран БРИКС фиксируют ряд положений. Остановимся подробнее на двух правопорядках: Бразилии и Китая.
Законодательные правила, касающиеся прекращения трудового договора в Бразилии, детальны и весьма продуманны. Договор может прекратиться по инициативе как работника (увольнение по собственному желанию - в случае отказа в увольнении, желающему уволиться работнику полагаются выплаты и компенсации, как в случае увольнения по инициативе работодателя по уважительной причине; так и по собственному желанию, но спровоцированному работодателем, например, необоснованное сокращение заработной платы работника или понижение его в должности, несоблюдение работодателем правил безопасности и гигиены труда, создающее угрозу жизни и здоровью работника, невыплата к установленному времени заработной платы и т.д. - в случае отказа в увольнении, желающему уволиться работнику полагаются выплаты и компенсации, как в случае увольнения по инициативе работодателя по необоснованной причине / без причины), так и работодателя (несоответствие работника занимаемой работе; поведение работника, представляющее собой нарушение его трудовых обязанностей (иногда поведение работника может иметь характер самозащиты своих прав при отказе выполнять работу [9, с. 84-89]), обвинение в совершении тяжкого уголовного преступления и т.д.).
В любом случае при расторжении договора по инициативе работодателя обязательным является предварительное уведомление об увольнении, срок его колеблется от тридцати до девяноста дней в зависимости от количества лет трудового стажа работника. В этот период работник имеет право на два часа в день свободного от работы времени, чтобы найти другое место работы.
До изменения законодательства в 2009 г., в результате которого срок уведомления об увольнении был продлен до девяноста суток, общей практикой компаний была выплата компенсации, выступающей эквивалентом тридцати дней работы; в этом случае возможно было уволить работника, не дожидаясь истечения 30-дневного срока уведомления. Однако с тех пор, как компенсация должна выплачиваться не за 30, а за 90 дней работы, стоимость увольнения стала намного выше для работодателей, и компании стали испытывать трудности с оплатой этой компенсации, в частности в долгосрочных трудовых отношениях.
Расторжение договора работодателем без объяснения причин предполагает большие затраты работодателя, например: предварительное уведомление о компенсации за необоснованное (unjust) увольнение; заработная плата в размере, оставшемся невыплаченным с текущей даты до даты расторжения договора; не использованный ежегодный оплачиваемый отпуск плюс дополнительный денежный эквивалент одной трети компенсации такого отпуска; 13-я зарплата; штраф, эквивалентный 50 % суммы, депонированной на счете служащего в Пенсионном фонде (Caixa Economica Federal, FGTS), из которой работник получит 40 %, а 10 % будут депонированы как социальный вклад в счет дохода Правительства (эти сум-
мы ежемесячно удерживаются из заработной платы работника в размере 8% его месячной зарплаты, с них получаются проценты и создается основа для денежной индексации); дополнительные выплаты, установленные коллективным договором; иные компенсации или пособия, обозначенные в договоре с работником. Увольнение любого работника, отработавшего более одного года, должно быть утверждено профсоюзом. При расторжении договора работодатель и работник в присутствии представителя профсоюза или Министерства труда заполняют форму («Termination Form»), отражающую все, произведенные работнику платежи.
Бразильский КЗоТ предусматривает ряд оснований прекращения трудового договора по инициативе работодателя (ст. 482 КЗоТ). Несмотря на это на практике такие случаи немногочисленны, поскольку довольно сложно для работодателя доказать наличие одного из этих оснований, когда дело доходит до урегулирования трудового спора.
В случае увольнения по уважительной причине работник также вправе требовать выплаты ему оставшейся невыплаченной заработной платы и предоставления неиспользованного отпуска либо его денежной компенсации плюс дополнительный денежный эквивалент одной трети компенсации такого отпуска [7, с. 340-347].
В КНР согласно Закону 2007 г. договор может быть в любое время расторгнут по соглашению сторон: за 30 дней до даты увольнения работник в письменной форме предупреждает об этом работодателя. Изданным в 1996 г. Министерством труда Информационным письмом предусмотрено, что срок уведомления работником об увольнении может по соглашению сторон при определенных условиях быть продлен до 6 месяцев. Пока еще нет судебного толкования на счет того, сохраняет ли это Информационное письмо силу после вступления в 2008 г. в силу Закона «О трудовом договоре». В связи с этим надо иметь в виду, что 30-дневные сроки уведомления могут стать неприменимыми. Одновременно с этим порядком расторжения договора, работник вправе прекратить договор без соблюдения срока уведомления по любому из оснований, указанных в Законе «О трудовом договоре» (например, когда работодатель не обеспечивает надлежащую охрану труда или не выплачивает работнику заработную плату своевременно и в полном объеме).
Трудовой договор может быть расторгнут работодателем при наличии оснований для расторжения, предусмотренных Законом «О трудовом договоре». В этом состоит отличие от подхода Бразилии, где возможно увольнение без объяснения причины [14, p. 349-358]. Закон «О трудовом договоре» разграничивает основания для немедленного увольнения и для расторжения договора с предварительным письменным 30-дневным уведомлением, т.е. не всегда уведомление обязательно. Так, частой причиной немедленного увольнения является серьезное нарушение правил внутреннего трудового распорядка работодателя. И здесь возникает проблема с доказыванием фактического существования у работодателя соответствующих правил. Чтобы этой проблемы избегать работодатели стремятся тщательно составлять как можно более широкие по охвату руководства и политики для работников с тем, того, чтобы описать все возможные типы дисциплинарных проступков.
Причины увольнения с предварительным 30-дневным уведомлением включают в себя увольнение по причине несоответствия занимаемой должности,
непрофессионального заболевания и изменения объективных обстоятельств. 30-дневное предварительное уведомление может быть заменено денежной суммой, эквивалентной месячной зарплате. Сумма этой выплаты варьируется следующим образом: если отношения трудоустройства длились более года выплачивается месячный оклад; если отношения трудоустройства длились не более шести месяцев, выплачивается полумесячная зарплата. Ежемесячная зарплата составляет в этом случае среднюю заработную плату, полученную работником за двенадцать месяцев до прекращения соответствующего договора. Однако максимальная сумма компенсации не должна превышать средней локальной заработной платы более чем в три раза. Это же правило действует и при увольнении по инициативе работника. Об одностороннем расторжении трудового договора по инициативе работодателя заранее уведомляется профсоюз.
Изложенное позволяет заключить, что для БРИКС, который стремится усиливать свой экономический потенциал, развитие трудового законодательства - и условий труда, и занятости - является приоритетной задачей. Конкретные шаги в этом направлении и потенциально возможное сближение трудового законодательства рассмотренных стран зависит от дальнейшего развития отношений внутри БРИКС, и станет видно в динамике, однако уже сейчас имеются некоторые точки соприкосновения в вопросах установления режима условий труда, порядка заключения и оснований расторжения договора. Будем надеяться, что со временем их будет становиться больше для реализации подходов, заложенных в Уфимской Декларации IV Профсоюзного форума стран БРИКС,9 принятой 9 июля 2015 г. в Уфе, РФ, где отмечается, что «Быстрый технологический прогресс сегодня позволяет выйти на новые уровни в сфере автоматизации, робототехники, нанотехнологий, новых материалов, стандартов потребления энергоресурсов и организации производственных процессов. Очевидно, что все это повлечет за собой концентрацию и централизацию капитала, даст толчок переналадке производства и росту конкуренции в сфере монополий и олигополий, что неизбежно окажет повсеместное влияние на доходы и занятость трудящихся.» (п. 14 Декларации).
Список литературы:
1. Беликова К.М. К вопросу о возможности наднационального коллективно-договорного регулирования трудовых отношений в странах БРИКС (на примере Индии). // Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал. - 2016. - № 3 (в печати)
2. Беликова К.М. К вопросу о выборе права, применимого к трудовым отношениям с участием работников из стран БРИКС. // Экономика и право. - 2015. - № 9. -С. 59-66.
3. Беликова К.М. Коллективно-договорное регулирование трудовых отношений в ЮАР: проблемы и перспективы. // Право и политика. - 2016 (в печати).
4. Беликова К.М. Право международных коллективных договоров: перспективы для Китая. // Законодательство и экономика. - 2016 (в печати).
5. Беликова К.М. Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америки. Монография. - М.: Юстицинформ -2010. - 480 с.
9 См. по адресу brics2015.ru>load/361083 (дата обращения: 29.05.2016)
6. Джанет Ю, Юлия Танцлер-Моцек. Китайско-российский бизнес: что следует знать о трудовом праве Китая. URL: http://www.cmslegal.ru/Hubbard. FileSystem/files/Publication/What%20you%20should%20k now%20about%20Employment%20Law%20in%20China %20(Russian).pdf (дата обращения: 18.06.2016).
7. Киселев А.Я. Сравнительное международное трудовое право. Учебник для вузов. - М.: Дело, 1999. - 728 c.
8. Клечковская Л.Г., (2015), Особенности заключения трудового договора с работодателями - индивидуальными предпринимателями. Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал, 2: 17-21.
9. Савин В.Т., (2015), Проблемы оплаты времени невыполнения работы в случае самозащиты работником трудовых прав. Пробелы в российском законодательстве, 3: 84-89.
10. Трудовое законодательство в Индии / Егорова М.Н.; отв. ред.: Балабушевич В.В. - М.: Вост. лит., 1962. - 155 с.
11. Трудовой Кодекс и налоги на заработную плату в Бразилии. URL: http://www.russobras.com/laws-002.php (дата обращения 20.06.2016)
12. Frank Horwitz. Employment Relations in the BRICS countries. // The Oxford Handbook of Employment Relations. Adrian Wilkinson, Geoffrey Wood, Richard Deeg (Eds.). Oxford University Press. London. 2014. -760 p.
13. Comparative Labor Law. Matthew W. Finkin, Guy Mundlak (Eds.). Edward Elgar Publishing. USA, Israel. 2015. - 512 p.
14. Ligia Maura Costa, Peng Jiang. An overview on employment agreements in Brazil and in China. // Business and Management Review. Special Issue -VII/4/N 12, May 2015. P. 349-358. URL: http://www.businessjournalz.org/bmr (дата обращения 20.06.2016)
15. Maximum working hours per day as per Factories Act. URL: http://www.citehr.com/303164-maximum-working-hours-per-day-per-factories.html (дата обращения: 18.06.2016)
