CC BY
11
ОБЗОР ПРАКТИКИ БОЛЬШОЙ ПАЛАТЫ ЕСПЧ: ДЕЛА «МИХАЛАШ ПРОТИВ РУМЫНИИ» И «ИЛЬНЗЕЕР ПРОТИВ ГЕРМАНИИ»
ДЕДОВ Дмитрий Иванович, судья Европейского суда по правам человека, доктор юридических наук
ГАДЖИЕВ Ханлар Иршадович, заведующий отделом судебной практики и правоприменения Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук
международное и интеграционное право.
европейское право
Дело «Михалаш против Румынии» (Mihalache v. Romania) (жалоба № 54012/10)
В отношении заявителя было возбуждено дело за отказ пройти биологический тест для определения уровня алкоголя в крови заявителя. Позже уголовное преследование было прекращено, а вместо этого на заявителя было наложено административное взыскание в виде штрафа. Заявитель не стал обжаловать решение о привлечении к административной ответственности в течение отведенного для этого 20-дневного срока и заплатил штраф. Спустя несколько месяцев, считая, что административный штраф был наложен неосновательно, вышестоящая инстанция прокурорского надзора отменила решение о привлечении заявителя к административной ответственности. Заявитель был подвергнут уголовному преследованию и приговорен судом к тюремному заключению сроком на один год условно.
Заявитель обратился в Европейский суд по правам человека (далее — Суд, ЕСПЧ) с жалобой, что в нарушение Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция) он был осужден дважды за один и тот же проступок, а это недопустимо в силу положений ст. 4 § 1 Протокола № 7 к Конвенции. Он также пояснил, что пересмотр его дела был произведен в нарушение требований и не в соответствии с критериями, изложенными в ст. 4 § 2 Протокола № 7 к Конвенции.
При рассмотрении дела на уровне Палаты судьи, очевидно, пришли к выводу о необходимости толкования Конвенции касательно критериев определения окончательности решения, учитывая, что ранее данный вопрос не обсуждался на уровне Большой палаты. В связи с этим Палата приняла решение о передаче дела под юрисдикцию Большой палаты, которая потом и нашла нарушение ст. 4 Протокола № 7. Такая передача дела без рассмотрения на уровне Палаты происходит очень редко. Как правило, политика Суда заключается в том, чтобы сначала дело было рассмотрено на уровне Палаты, даже если приходится вносить новые элементы толкования Конвенции, и уже потом, в слу-
чае неправильного или неполного толкования, дело может быть передано на уровень Большой палаты. Дела, которые не требуют нового толкования, а значит, аналогичные делам, ранее рассмотренным в рамках компетенции Палаты или Большой палаты, как правило, должны рассматриваться комитетом из трех судей как дела, практика по которым уже устоялась. Для этого и существует Палата — чтобы служить первой инстанцией, которая берет на себя рассмотрение новых вопросов и сложных неординарных дел. Существует и другая причина или, точнее, задача — не перегружать Большую палату, поскольку это негативно сказывается на эффективности ее работы. Однако вопросы толкования Конвенции бывают настолько важными или требуют такого большого объема работы, который под силу лишь Большой палате. Именно такие вопросы были поставлены перед ней в данном деле, по которому Суду удалось сформулировать несколько интересных правовых позиций.
В данном деле Суд установил критерии для определения того, имеет место оправдание или осуждение при принятии соответствующего судебного решения и является ли такое решение окончательным по смыслу ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции.
С самого начала Суд напомнил, что защита против повторного уголовного преследования является специальной гарантией защиты, занимающей значимое положение в ряду фундаментальных прав и свобод, включенных в Конвенцию и связанных с процессуальными гарантиями справедливого судебного разбирательства. Повторный характер уголовного преследования или разбирательства представляет собой центральный объект исследования в данном деле. Суд дает ссылку на имеющуюся практику применения данной нормы, в том числе практику Большой палаты Суда: Margus v. Croatia [GC], no. 4455/10, ECHR 2014 (extracts); Sergey Zolotukhin v. Russia [GC], no. 14939/03, ECHR 2009; Nikitin v. Russia, no. 50178/99, ECHR 2004-VIII; Kadusic v. Switzerland, no. 43977/13, 9 January 2018.
Суд придерживается определенной методологии при рассмотрении данного дела. Он учитывает несколько аспектов, обусловленных положениями ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции: оба разбирательства должны иметь уголовный характер; они должны касаться одних и тех же фактических обстоятельств; должно иметь место повторение разбирательства.
После рассмотрения данных аспектов Суд пришел к выводу, что ст. 4 Протокола № 7 применима в данном деле, и сформулировал новые правовые позиции в развитие данных положений Конвенции.
Правовая позиция о критериях определения таких основных юридических понятий, как «оправдание» и «осуждение». Эти понятия содержатся в норме § 1 ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции, которая звучит так: «Никто не должен быть повторно судим или наказан в уголовном порядке в рамках юрисдикции одного и того же Государства за преступление, за которое уже был окончательно оправдан или осужден в соответствии с законом и уголовно-процессуальными нормами этого Государства». Суд впервые определил сферу применения выражения «оправдан или осужден» (acquitted or convicted) и заложил общие критерии, необходимые для последующей реализации этой цели на национальном уровне.
Сравнивая различные языковые версии Конвенции, Суд посчитал судебное вмешательство ненужным для решения, которое рассматривается как «оправдание» или «осуждение».
Например, французская версия ст. 4 Протокола № 7 указывает на то, что в отношении заинтересованного лица должно быть принято постановление или решение по существу дела (acquitté ou condamné par un jugement), тогда как английская версия требует, чтобы человек был «окончательно оправдан или осужден» (finally acquitted or convicted).
Суд обратил внимание, однако, на то, что действительно имеет значение в каждом конкретном случае при принятии такого решения. Решение должно быть принято национальным органом власти в рамках отправления правосудия. Расширенное толкование понятия «орган власти» в данном случае обусловлено тем, что в рассматриваемом деле решение принималось не органом судебной власти, т. е. судом, а прокуратурой, которая также обладает судебными полномочиями в рамках своей компетенции. Главное, чтобы такой орган власти был наделен национальным законом соответствующей компетенцией устанавливать факт неправомерного поведения и налагать за него взыскание, т. е. привлекать к ответственности в случае признания лица виновным в совершении неправомерного деяния. В данном случае применяется термин «осуждение» независимо от контекста, т. е. вида ответственности (уголовной или административной).
Следовательно, тот факт, что решение принято не в форме постановления (judgment), не ставит сам по
себе под сомнение, что обвиняемый был оправдан или осужден, поскольку данный аспект является процессуальным и формальным и не оказывает влияние на существо самого решения.
Чтобы определить, представляет ли собой решение «оправдание» или «осуждение», суд должен исследовать фактическое содержание решения и оценить степень его воздействия на заявителя. В частности, необходимо выяснить, установлена ли компетентным органом вина лица в совершении преступления, т. е. субъективную и объективную стороны преступления на основании обстоятельств дела и в рамках процессуального рассмотрения дела по существу.
Определение того, было ли дело фактически рассмотрено по существу, зависит от достижения определенных стадий развития самого процесса. Для этого суд может принять в расчет следующие факторы: начато ли уголовное расследование в отношении лица после формального предъявления ему обвинения; произведен ли допрос пострадавшего лица; собраны ли и исследованы ли доказательства; принято ли мотивированное решение на основании имеющихся доказательств; явилось ли наложенное взыскание результатом неправомерного поведения заинтересованного лица — т. е. имеется ли связь между действиями лица и наказанием за эти действия.
Сравнительный анализ с делом «Маргуш против Хорватии». Позиция Суда в исследуемом деле является, по нашему мнению, не просто развитием практики Суда по применению ст. 4 Протокола № 7, а корректировкой позиций по предыдущим делам, в том числе выраженных в постановлениях Большой палаты Суда. В качестве примера обратимся к делу «Маргуш против Хорватии» (Margus v. Croatia), которое упомянуто выше среди основных постановлений Суда по данной теме.
В этом деле заявитель был обвинен в преступлениях во время гражданской войны в Хорватии. В ходе судебного разбирательства к нему был применен закон об амнистии. Через 10 лет Верховный суд Хорватии отменил решение об амнистии в связи с тем, что заявитель совершил военные преступления, которые не подлежали амнистии. Судебное разбирательство было проведено вновь. Заявитель был осужден и на этот раз подвергнут уголовному наказанию.
ЕСПЧ отметил, что заявитель совершил военное преступление против жизни мирных граждан, за которое предусмотрена ответственность по международному праву. В связи с этим Суд пришел к выводу, что ст. 4 Протокола № 7 вообще не применяется к случаям амнистии. Также Суд привел следующий довод: амнистия не относится ни к оправданию, ни к осуждению, поскольку виновность лица в таких случаях устанавливается, но благодаря амнистии виновный лишь освобождается от наказания.
Несколько судей написали особые совпадающие мнения, критикуя доводы Суда (отметим, что осо-
бые мнения в деле Маргуша выразили лишь судьи из стран Восточной Европы). При этом многие из них согласились с резолютивной частью постановления, но критиковали мотивировку и старались изложить свои доводы.
Можно отметить применительно к рассматриваемому делу Михалаша (по первой правовой позиции) следующее. Судьи Шикута, Войтычек и Вехабович в общем особом мнении критиковали постановление за то, что в нем не содержится толкования положений § 1 ст. 4 Протокола № 7. Они провели толкование с использованием таких критериев окончательности, как установление вины и рассмотрение дела по существу, предвосхитив тем самым появление постановления по делу Михалаша. Однако затем судьи, отметив разнообразие требований к судебному разбирательству при проведении амнистии и указав лишь общими фразами, что Суд до применения амнистии рассмотрел вопрос о вине и не нашел признаков невиновности (?), пришли к выводу о неприменимости ст. 4 Протокола № 7.
Судья Вучинич в отдельном мнении обратил внимание на то, что одновременно с применением закона об амнистии судебное разбирательство было прекращено, что противоречит идее об окончательности необходимого решения об официальном признании обвиняемого или виновным, или невиновным. Таким образом, по его мнению, национальный суд предпринял попытку обойти требования § 1 ст. 4 Протокола № 7, что сделало их применение в деле Маргуша невозможным.
В свою очередь, судья Д. Дедов указал, что Суд в рамках первого разбирательства установил фактические обстоятельства, допросил свидетелей и обвиняемого, установил субъективную и объективную стороны преступления, а также статус заявителя (он был на тот момент командиром подразделения в действующей армии). То есть все признаки военного преступления были налицо, однако Суд применил амнистию. В свете нынешнего дела и новой позиции Суда можно было бы заключить, что, хотя заявитель и не был оправдан в юридическом смысле, он, однако, не понес наказания за свое преступление, которое было Судом установлено на тот момент, в результате применения амнистии. Судья Д. Дедов выразил озабоченность тем, что заявитель, как и любое другое лицо, независимо от тяжести преступления должен иметь возможность быть защищенным процессуальными гарантиями ст. 4 Протокола № 7 и Суд не имеет права отказать ему в этом, ссылаясь на тяжесть его преступления. На этом основании, а также учитывая наличие фундаментального дефекта, о котором пойдет речь ниже, судья Д. Дедов сделал вывод о применимости ст. 4 Протокола № 7 и об отсутствии нарушения данного положения Конвенции.
Правовая позиция об окончательности решения. Суд также разъяснил критерии, которые должны
быть приняты в расчет при определении, является ли такое решение действительно окончательным. Суд подчеркнул автономный характер термина «окончательное» применительно к решению компетентного органа, поскольку в данном случае автономный характер понятия, содержащегося в Конвенции, подтверждается вескими причинами.
Для определения того, является ли решение окончательным, необходимо учесть, подлежит ли такое решение обжалованию на основании национального процессуального закона в рамках обычного средства правовой защиты (ordinary remedy). Для этого средство защиты, с помощью которого можно обжаловать принятое решение, должно иметь четко определенную сферу полномочий компетентного органа, основания для подачи жалобы, процессуальный порядок принятия решений, сроки на подачу жалобы, принятия жалобы к рассмотрению и сроки принятия решения, т. е. все те критерии, которые необходимы для обеспечения правовой определенности.
В деле Михалаша Суд не ставил под сомнение полномочия вышестоящего органа прокуратуры рассматривать обоснованность решения нижестоящего прокурора. Однако само по себе наличие возможности пересмотра дела и переоценки принятого решения по существу без каких-либо четких процессуальных рамок и ограничений по времени, по мнению Суда, не может считаться обычным средством правовой защиты. Таковым может считаться лишь право на обжалование, предоставленное заявителю, которое он мог реализовать в течение 20 дней после принятия решения о привлечении к административной ответственности. Поскольку заявитель не использовал данное средство правовой защиты, то решение о наложении штрафа должно в связи с этим считаться окончательным (в рамках автономного смысла данного термина, употребленного в Конвенции) по истечении 20-дневного срока. Данный срок истек задолго до того, как вышестоящий орган прокуратуры использовал свои полномочия по возбуждению уголовного дела против заявителя.
Правовая позиция об основаниях пересмотра дела. Суд также истолковал положения § 2 ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции об условиях, дающих возможность компетентному органу пересмотреть дело. Данные условия по смыслу Конвенции должны иметь исключительный характер, как, например, возникновение новых или вновь обнаруженных фактических обстоятельств или обнаружение фундаментального дефекта при рассмотрении дела на предыдущих стадиях. Каждое из указанных условий имеет значение само по себе и достаточно для применения, поэтому, по мнению Суда, не требуется их наличия в совокупности (cumulative effect) для того, чтобы повлиять на пересмотр дела.
Правовая позиция о фундаментальном дефекте. Важное значение постановления по данному делу за-
ключается в разъяснении смысла концепции фундаментального дефекта в свете § 2 ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции. Этот параграф звучит следующим образом: «...допускается повторное рассмотрение дела в соответствии с законом и уголовно-процессуальными нормами соответствующего Государства, если имеются сведения о новых или вновь открывшихся обстоятельствах или если в ходе предыдущего разбирательства были допущены существенные нарушения (or if there has been a fundamental defect), повлиявшие на исход дела».
Итак, в официальном переводе на русский язык фундаментальный дефект обозначен как «существенные нарушения». Суд отмечает, что данному условию соответствуют только серьезные процессуальные нарушения, которые существенно подрывают целостность предшествующего разбирательства, если такой пересмотр приведет к ухудшению положения обвиняемого, который был оправдан в рамках предшествующего разбирательства или наказан за преступление меньшей тяжести, чем предусмотрено действующим законом. Следовательно, в таких случаях простая переоценка доказательств, имеющихся в материалах дела, государственным прокурором или вышестоящим судом не соответствует критериям фундаментального дефекта. Однако в ситуации, когда пересмотр дела может служить к выгоде обвиняемого, природа такого дефекта должна быть оценена главным образом так, чтобы установить, имело ли место нарушение процессуальных прав обвиняемого, которое послужило препятствием для должного осуществления правосудия. То есть в ситуации, когда пересмотр идет на пользу обвиняемого, критерии фундаментального дефекта становятся менее жесткими, но это оправдано строгим соблюдением принципа процессуального равенства сторон, а также тем, что обвиняемое лицо в силу своего статуса находится в уязвимом положении.
В данном деле Правительство Румынии делало попытку обосновать наличие фундаментального дефекта при первом разбирательстве в связи с необходимостью стандартизации практики применения законодательства в части оценки тяжести правонарушения при возникновении дорожно-транспортных происшествий. В российском контексте такой целью является обеспечение единообразия практики применения законодательства, и такая цель может служить основанием для пересмотра дела в порядке надзора в гражданском и арбитражном процессах. Однако Суд, к сожалению, не стал вдаваться в теоретические основы концепции фундаментального дефекта, а ограничился тем, что не поддержал доводы Правительства в данном деле.
Сделал он это совершенно казуальным способом, без использования каких-либо основополагающих принципов или правовых позиций. Суд просто указал на то, что такое основание отсутствует в при-
казе вышестоящего прокурора об отмене решения о наложении штрафа. Кроме этого, Суд отметил, что вышестоящий прокурор не пояснил, каким образом положения национального уголовного закона о признаках незначительной тяжести преступлений могут относиться к дорожно-транспортным происшествиям. Только на этом основании Суд сделал далеко идущий вывод о том, что довод Правительства о гармонизации практики применения права не относится к фундаментальному дефекту и не регулируется § 2 ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции.
Далее Суд продолжил развивать свои доводы в таком же казуальном ключе. Суд отметил, что, отменяя решение, вышестоящий прокурор исходил из необходимости привлечения заявителя не к административной, а к уголовной ответственности. По мнению прокуратуры, наказание, примененное к заявителю, не соответствовало тяжести допущенного нарушения закона. При этом прокуратура не нашла никаких серьезных процессуальных нарушений при проведении первого разбирательства в отношении заявителя. Это привело, по мнению Суда, к обычной переоценке фактических обстоятельств, что не является фундаментальным дефектом.
О фундаментальном дефекте: дополнительный анализ на примере постановления по делу Маргу-ша. Действительно, правильное понимание фундаментального дефекта часто и давно является камнем преткновения и национальных властей, и даже судей ЕСПЧ. Поэтому данному правовому институту необходимо уделить особое внимание. Большая палата в деле Михалаша признала наличие такой проблемы и сделала попытку ее решения. В деле Маргуша Большая палата не пошла на это, хотя обстоятельства того требовали. Для этого имелись все институциональные признаки: первоначальное решение, вступившее в законную силу, было отменено, разбирательство было возобновлено и закончилось приговором, поэтому вопрос о наличии или об отсутствии фундаментального дефекта стоял очень остро уже тогда.
В деле Маргуша Большая палата не сделала анализ фундаментального дефекта, и этот недостаток был компенсирован в трех совпадающих особых мнениях. Судьи Шикута, Войтычек и Вехабович в совместном особом мнении провели подробный анализ норм международного права о преступлениях против человечности — в динамике развития этих норм на момент проведения судебных разбирательств в отношении заявителя — и сделали вывод о том, что международное право само по себе не исключает возможности применения амнистии к преступлениям против человечности в деле Маргуша. Следовательно, по их мнению, национальный закон об амнистии, исключающий такую возможность, противоречит Конвенции. Тем самым они показали на возможное отсутствие фундаментального дефекта.
Их доводы сводятся к следующему: пересмотр дела Маргуша противоречит принципу верховенства права, стабильности судебного решения и правовой определенности. Конечно, на судей произвела эффект отмена первоначального решения через 10 лет после его вынесения. Такое, по их мнению, несовместимо с принципом законных ожиданий, которые заявитель имел благодаря тому, что первоначальное решение вступило в законную силу. В связи с этим они признали наличие нарушения ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции или, по крайней мере, выразили сомнение об отсутствии такого нарушения.
Однако, по мнению судьи Д. Дедова, с таким мнением сложно согласиться по причине наличия фундаментального дефекта (что подробнее показано ниже), а также потому, что национальный закон об амнистии сделал исключение в случае Маргуша, вполне соответствовавшее тяжести преступления с точки зрения ст. 2 и 3 Конвенции и норм международного права о неотвратимости наказания за преступления против человечности. В этом смысле доводы большинства судей в постановлении по делу Маргуша имеют значение и ничто не указывает на нарушение принципов верховенства права или правовой определенности.
Итак, вопрос о фундаментальном дефекте становится ключевым и обостряется вследствие такой позиции. В противовес означенной выше позиции судья Вучинич указывает на наличие фундаментального дефекта с точки зрения политического контекста, что всегда является очень ценным замечанием. Он отмечает, что во время первоначального разбирательства существовало общераспространенное в Хорватии мнение, что защита государства от внешней военной агрессии не может служить оправданием военных преступлений или преступлений против человечности, поэтому допущенные хорватскими военными силами преступления часто квалифицировались судами как обычные убийства, за которые и наступала амнистия, направленная, однако, на то, чтобы простить агрессию между гражданскими лицами в трудных условиях выживания во время вооруженного конфликта. Данная политическая позиция распространилась и на суды, которые ошибочно применяли закон об амнистии. Позже такая ошибка была признана, поэтому пересмотр дела Маргуша представляет собой пример исправления указанного фундаментального дефекта.
Эта позиция крайне интересна, поскольку предлагает дополнительные критерии для концепции фундаментального дефекта: масштабный характер проблемы, а также ее значимость, так как деяния заявителя затрагивали самые важные из имеющихся основных прав и свобод — право на жизнь и достоинство личности. И хотя большинство судей обратили внимание на важность нарушенных прав жертв заявителя, они это сделали не для демонстрации фунда-
ментального дефекта, а для ослабления процессуальных гарантий для заявителя, что недопустимо. При всем этом, конечно, странно, что судья Вучинич согласился с выводом большинства о неприменимости ст. 4 Протокола № 7.
Судья Дедов сделал попытку более подробно описать и использовать практику Суда о фундаментальном дефекте для полноценного раскрытия содержания этой правовой концепции или, иными словами, судебной доктрины. За основу он взял примеры об отмене вступивших в законную силу решений в порядке надзора (Ryabykh v. Russia, no. 52854/99, ECHR 2003-IX; Brumärescu v. Romania [GC], no. 28342/95, ECHR 1999-VII; Kot v. Russia, no. 20887/03, 18 January 2007). В соответствии с имевшейся на тот момент практикой Суда пересмотр дела допускался в исключительных случаях, а именно при наличии фундаментального дефекта.
Данная практика касалась применения ст. 6 Конвенции. Однако судья Дедов, проведя сравнительный анализ ст. 6 Конвенции и ст. 4 Протокола № 7, приходит к выводу о схожести их целей и объектов регулирования: предоставление процессуальных гарантий для защиты от отмены вступившего в законную силу судебного решения и пересмотра дела и анализ исключений из этого общего правила.
Это означает, что имеющиеся подходы в практике Суда в рамках одной статьи Конвенции могут быть применимы по аналогии к другой статье. Такой подход не является новым, но, как это обычно происходит в ограниченных рамках европейского позитивизма, он по-прежнему остается дискуссионным. Так, Суд может рассмотреть процессуальный аспект любой из материальных статей Конвенции (например, ст. 8 о праве на свободу личной жизни или ст. 10 о свободе мнений в делах о защите чести и достоинства третьих лиц).
В таких случаях Суд может найти нарушение материальной статьи по процессуальными основаниям, используя подходы, применимые к концепции справедливого судебного разбирательства. Однако число противников такого подхода неизменно остается довольно значительным. Они с завидным постоянством ставят вопрос о необходимости рассмотрения процессуальных аспектов, руководствуясь исключительно процессуальной по природе ст. 6 Конвенции о справедливом судебном разбирательстве. Судья Дедов относится к числу сторонников более широкого и неформального подхода, который обеспечивает более эффективное применение положений Конвенции исходя из содержания и природы основных прав и свобод.
Итак, судья Дедов предложил использовать имеющееся толкование концепции фундаментального дефекта как основание для отмены судебных решений по стандартам, вытекающим из положений ст. 6 Конвенции. Общий подход Суда в таких случаях за-
ключается в ссылке на принцип верховенства права и правовой определенности и подтверждении того, что вступившее в законную силу решение не должно подвергаться сомнению. В связи с этим отмена решения только ради пересмотра дела и получения нового решения не допускается. Пересмотр возможен только в целях исправления фундаментального дефекта.
Правом отмены такого решения обладают лишь национальные верховные суды. В этом смысле следует отметить, что Большая палата в деле Михала-ша не стала проверять наличие у вышестоящей прокуратуры компетенции по отмене решений для целей исправления фундаментального дефекта. В постановлении указаны лишь полномочия прокурора по возобновлению разбирательства, если основания для прекращения разбирательства отпали или не существовали в действительности (ст. 273 Уголовно-процессуального кодекса Румынии; изложена в § 34 постановления по делу Михалаша).
Фундаментальный дефект в рамках практики по ст. 6 Конвенции объясняется обстоятельствами, имеющими существенный и вынужденный характер. Общие принципы, однако, не разъясняют, какие именно обстоятельства относятся к таковым. Общие формулировки, не дающие точного представления о содержании данного института, возможно, поэтому не были восприняты Большой палатой. Была и другая причина: не применять ст. 4 Протокола № 7 в принципе к ситуации с амнистией, для того чтобы не давать никаких шансов для улучшения своего положения в аналогичных случаях. Однако такой подход и такие общие принципы применительно к ст. 6 Конвенции широко использовались в делах против Российской Федерации, поэтому такую практику надо было выносить на уровень Большой палаты.
Другое дело, что в российских делах отмены решений объяснялись неправильным применением национального права. Это означает, что такая ошибка может быть исправлена на уровне апелляции, но не кассации или надзора. Такой подход соответствует практике и подходам Высшего Арбитражного Суда РФ второй половины 2000-х гг. При направлении дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для постановки вопроса об отмене решения необходимо было не только ограничиться указанием на неправильное применение нормы права, но и указать на наличие противоречивой практики по указанной проблеме в других судебных округах. Как правило, если проблема носила действительно системный характер, то противоречий в практике можно было привести достаточно много. То есть такая практика в целом могла соответствовать подходу Суда в деле Михалаша, если бы этот подход не был столь противоречивым (как мы отметили выше, Суд то не признает обеспечение единообразной практики фундаментальным дефектом, указывая лишь на процессуальные нарушения, то критикует национальные
власти за то, что они не продемонстрировали фундаментальный характер проблемы адекватной реакции компетентного органа на степень тяжести правонарушения).
Что касается дела Маргуша, то в нем судья Дедов делает вывод: применение национального закона об амнистии в нарушение норм и принципов международного права, а равно положений Конвенции о праве на жизнь относится к фундаментальному дефекту, имея в виду недопустимость имевших место процессуальных нарушений с учетом исключительной важности нарушенных заявителем прав третьих лиц. И дальше следует вполне логичный вывод о нарушении ст. 4 Протокола № 7 к Конвенции, тот самый вывод, к которому Большая палата пришла шестью годами позже при рассмотрении дела Михалаша.
Что касается важности и масштабов проблемы, то, несомненно, вождение в нетрезвом виде (о чем заявитель признался властям) обладает такой важностью и таким масштабом. Жаль, что власти не смогли убедить в этом Большую палату, а та не придала данному явлению такого значения, чтобы оно могло претендовать на некую степень фундаментальности. При этом в деле имеется поручение Генерального прокурора, адресованное нижестоящим прокурорам, уделять особое внимание тяжести правонарушения при нарушении правил дорожного движения и направлять результаты такой работы в центральный офис прокуратуры для проведения дальнейшего анализа и определения критериев тяжести правонарушений в данной сфере. К сожалению, эти материалы остались неизученными Судом, что снижает качество постановления Большой палаты как судебного акта, имеющего наиболее важное значение для толкования Конвенции. Если каждое постановление Большой палаты структурно разделить на две части, связанные с формированием общих принципов и применением этих принципов в конкретном деле, то в итоге касательно постановления по делу Миха-лаша можно сделать замечания как по поводу четкости формулировок общих принципов, так и в части их применения к конкретным обстоятельствам дела.
Дуализм административной и уголовной ответственности. Справедливости ради следует отметить, что вывод о нарушении ст. 4 Протокола № 7 сделан Судом правильно. В этом можно убедиться на основе фактических обстоятельств дела о построении процесса против заявителя и принципах назначения более строгого наказания. Итак, если суд первой инстанции не учел отягчающих обстоятельств, то они могут быть приняты во внимание на более поздних стадиях процесса при обжаловании судебного решения в апелляции или кассации. Таким образом, власти имеют возможность исправить допущенную ошибку без пересмотра дела по существу, а лишь в рамках контроля вышестоящими судебными инстанциями.
В рассматриваемом деле Михалаша с формальной точки зрения получилось, что заявитель был подвергнут сначала административной процедуре и привлечен к административной ответственности после прекращения уголовного преследования, а затем уголовное дело было вновь открыто и процесс проведен заново. Властями Румынии, таким образом, была допущена системная ошибка, основанная на общепринятом разграничении административной и уголовной ответственности в системе национального права. Об этом свидетельствует смысл ст. 4 Протокола № 7, который придает ей толкование со стороны ЕСПЧ, вовлекая в сферу действия этой статьи не только уголовное, но и административное наказание, находя в последнем (часто довольно свободно и неотвратимо) черты уголовной ответственности.
Известно, что разграничение между административной и уголовной ответственностью часто (как и в данном деле) основано на тяжести правонарушения. При этом обе эти отрасли права имеют много общего, так как реализуют карательные полномочия государства, связанные с принуждением. Значит, по смыслу ст. 4 Протокола № 7 государству необходимо сразу, до начала разбирательства, выбрать, по какой именно процедуре организовать преследование в отношении нарушителя. Для этого не должно возникнуть сложностей в силу особых квалификационных признаков преступного деяния, за которое предусмотрена уголовная ответственность. Поэтому заявитель имеет вполне обоснованное право защищаться ст. 4 Протокола № 7 в тех случаях, когда после завершения административного процесса власти вдруг передумали и возобновили уголовное преследование, как это произошло в настоящем деле. Секрет заключается в том, что если внимательно взглянуть на обстоятельства настоящего дела, то можно обнаружить отсутствие таких признаков уголовного деяния. Об этом свидетельствует первое решение прокурора о прекращении уголовного преследования и привлечении к административной ответственности, а также второе решение районного суда города Фоксани о назначении заявителю условного лишения свободы на один год, в котором суд пришел к выводу о достаточности назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующим положением национального уголовного закона (§ 22 постановления ЕСПЧ). Это означает отсутствие квалифицирующих признаков уголовной ответственности с самого начала.
Действительно, трудно сделать выбор между административной и уголовной процедурами, если признаки тяжести правонарушения находятся где-то между верхним пределом для административной ответственности и нижним пределом для наступления уголовной ответственности. Однако такие сложности нельзя оправдать в связи со ст. 4 Протокола № 7; они лишь свидетельствуют о плохом качестве зако-
на, о необходимости продолжить работу над ясностью норм (уже в силу требований ст. 7 Конвенции), а значит, работают в пользу заявителя.
Однако практика Суда не всегда бывает однозначной. Мы уже продемонстрировали это на примере дела Маргуша. Оно показывает, что Суд бывает более чувствителен к отдельным категориям дел, связанным с посягательством на фундаментальные права и свободы и имеющим очень широкий общественный резонанс, таким, например, как военные преступления или преступления против человечности. Дела об употреблении алкоголя за рулем, к сожалению, не производят должного впечатления на Суд. Кроме данного дела можно взять хотя бы дело «Хмель против России» (Khmel v. Russia, no. 20383/04, 12 December 2013), в котором Суд также нашел нарушение ст. 4 Протокола № 7.
И наконец, необходимо отметить дело «А и Б против Норвегии» (A and B v. Norway [GC], no. 24130/11 and 29758/11, 15 November 2016) об ответственности за неуплату налога при возбуждении как административной процедуры о взыскании недоимки по налогу на прибыль, так и уголовного преследования за уклонение за неуплату того же налога. Позиция Суда в этом деле крайне сложна и заслуживает отдельного анализа, но в целом сводится к тому, что нарушение ст. 4 Протокола № 7 не будет допущено, если обе процедуры будут развиваться одновременно (параллельно) и завершатся примерно в одно и то же время. Такую позицию (выбор и использование обеих процедур) можно оправдать лишь тем, что для уголовного наказания там существует такой критерий, как умысел, проявляющийся в умышленных действиях, направленных на уменьшение налогооблагаемой базы. Этот критерий нельзя установить без предварительного следствия.
Постановление ЕСПЧ по делу «Ильнзеер против Германии» (Ilnseher v. Germany) от 4 декабря 2018 г., № 10211/12 и 27505/14
К истории вопроса. Желание прокомментировать указанное постановление Суда возникло еще со времени первого соприкосновения с делом M. v. Germany (постановление от 17 декабря 2009 г.), касавшимся института превентивного заключения психически больных правонарушителей. В целом законодательство по данному вопросу и практика его применения неоднозначно воспринимаются сторонниками классического уголовного права. Тем не менее о первых мерах безопасности, предоставляющих возможность продолжения превентивного содержания лица под стражей после отбытого назначенного судом наказания за совершенное преступление, упоминается в трудах криминологов XVIII и XIX вв. С тех пор вводились различные меры безопасности, одной из которых является рассматриваемая, соответствующая давно сложившейся гер-
манской правовой традиции. Согласно ей Уголовный кодекс (УК) проводит различие между наказаниями и так называемыми мерами исправления и безопасности в случаях противоправных деяний. В этой двойственной системе санкций наказания (§ 38 и последующие УК) в основном включают лишение свободы и штрафы. Меры исправления и безопасности (§ 61 и последующие УК) предусматривают главным образом помещение в психиатрическую больницу, помещение в учреждение изоляции (§ 63 и 64 УК) или превентивное заключение (§ 66 и последующие УК). Целью этих мер является исправление опасных правонарушителей и защита общества от них. Они могут быть назначены привлеченным к уголовной ответственности правонарушителям в дополнение к их наказанию. Эти меры, однако, должны быть соразмерны тяжести совершенных подсудимыми деяний или ожидаемых от них правонарушений, а также опасности, которую они сами представляют (§ 62, 63 УК).
Превентивное заключение по законодательству Германии может быть назначено лицам, совершившим уголовное правонарушение при полной или ограниченной уголовной ответственности (§ 66 и последующие УК). Ранее приказ о превентивном заключении мог быть вынесен судом только при постановлении приговора подсудимому в дополнение к сроку лишения свободы. Согласно § 66 УК было необходимо, чтобы уголовный суд признал подсудимого виновным в совершении правонарушения определенной тяжести, предусмотренного законом, и чтобы в связи со склонностью к совершению тяжких правонарушений подсудимый представлял опасность для общества.
Согласно Уголовному кодексу, действовавшему до 31 января 1998 г., первый срок превентивного заключения, отбываемого подсудимым, не мог превышать 10 лет. После внесения изменений в законодательство этот максимальный срок был отменен с немедленным вступлением этой поправки в силу. В 2004 и 2008 гг. в УК были включены изменения после поступления жалобы по делу M. v. Germany, в котором Суд впоследствии нашел нарушения ст. 5 § 1 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция), отметив, что национальный закон должен отвечать требованиям определенного качества, в частности, должна быть предсказуемость в его применении, чтобы избежать любого риска произвола. Суд высказал серьезные сомнения в том, мог ли заявитель предвидеть в разумной степени, что его правонарушение может повлечь за собой превентивное заключение на неограниченный срок. Аналогичные сомнения возникли у Суда также в связи с тем, мог ли заявитель предвидеть, что применяемые правовые положения будут немедленно изменены после совершенного им преступления (§ 104).
При установлении нарушения по ст. 7 Конвенции Суд подчеркнул, что национальные суды при назначении наказания, в том числе превентивного заключения, не определили его пределы. Они исходили из того, что продление этой меры просто касалось исполнения назначенного по приговору наказания. Однако Суд не согласился с подобным аргументом, посчитав, что превентивное заключение не относится к исполнению наказания, а представляет собой дополнительное наказание, которое было назначено заявителю ретроспективно в соответствии с законом, принятым после того, как заявитель совершил преступления (§ 135).
Таким образом, после упомянутого решения Суда и постановления Федерального конституционного суда от 4 мая 2011 г. были произведены изменения принятием Закона «О реформе превентивного заключения» от 22 декабря 2010 г. и нового Закона «О лечении и помещении в учреждения насильственных преступников с психическими нарушениями», а также Закона «О федеральном соблюдении требования различий в превентивном заключении». Конституционный суд подтвердил свою практику, согласно которой абсолютный запрет применения уголовного закона с обратной силой, содержащийся в абз. 2 § 103 Основного закона, не распространяется на превентивное заключение. Последнее является мерой исправления и безопасности, которая не имеет целью наказание за преступную виновность, а представляет собой исключительно меру безопасности, призванную защитить общество от опасности правонарушителя. Следуя законодательным новеллам, были построены, оборудованы и укомплектованы персоналом новые центры превентивного заключения с целью соблюдения требований, устанавливающих различие между исполнением приговора и исполнением превентивного заключения и сфокусированных на лечении заключенных.
Факты дела. 20 октября 1999 г. высший суд земли в Регенсбурге признал заявителя виновным в убийстве и, применив уголовное законодательство о молодых правонарушителях, приговорил его к 10 годам тюремного заключения. Суд установил, что заявитель задушил при помощи провода совершавшую пробежку женщину, раздел мертвую и совершил надругательства сексуального характера. Медицинские эксперты свидетельствовали о полностью вменяемом состоянии заявителя в момент совершения убийства для получения сексуального удовлетворения и сокрытия своей попытки изнасилования.
С 17 июля 2008 г., после отбытия заявителем полного срока приговора к тюремному заключению, он содержался во временном превентивном заключении согласно абз. 5 § 275а Уголовно-процессуального кодекса. 22 июня 2009 г. высший суд земли в Регенсбурге издал приказ о последующем превентивном заключении заявителя согласно п. 1 абз. 2 § 7 Закона
«О судах по делам несовершеннолетних». Суд принял во внимание заключения эксперта-криминалиста и эксперта-психиатра о том, что заявитель продолжает испытывать сексуальные фантазии, связанные с насилием, и что существует высокая степень риска того, что он вновь совершит тяжкие правонарушения сексуального характера, включая убийство для сексуального удовлетворения. 3 августа 2012 г. тот же суд вновь издал приказ о последующем превентивном заключении заявителя. Суд исходил при этом из того, что, во-первых, всесторонняя оценка заявителя, его правонарушения и, кроме того, его развития в ходе отбывания приговора, вынесенная молодому правонарушителю, обнаруживает высокую степень возможности риска в случае освобождения совершения особо тяжких насильственных преступлений сексуального характера, аналогичных тем, за которые он уже был признан виновным. Во-вторых, с учетом того, что садомазохизм, которым страдает заявитель, имеет серьезный характер и существенно повлиял на его развитие после выхода из юношеского возраста, он представляет собой психическое расстройство по смыслу Закона о лечении и помещении в учреждения (см. § 33 и 34 рассматриваемого постановления от 4 декабря 2018 г.).
Палата (постановление от 2 февраля 2017 г.), принимая во внимание доводы, содержащиеся в постановлении Суда по делу Bergman v. Germany (постановление от 7 января 2016 г.), определила, что превентивное заключение заявителя с 20 июня 2013 г. соответствовало п. 1 ст. 5 Конвенции. По мнению Суда, содержание заявителя под стражей было оправдано по подп. «е» п. 1 ст. 5 Конвенции. Заявитель, который страдает садомазохизмом и, вероятно, совершит новое убийство в случае освобождения, является душевнобольным для целей этого положения. Кроме того, после перевода заявителя из тюрьмы в центр превентивного заключения Штраубинга его содержание под стражей было законным, так как оно исполнялось в подходящем учреждении для психически больных (§ 109). 29 мая 2017 г. коллегия Большой палаты Суда приняла обращение заявителя о передаче дела в Большую палату.
Заявитель в своей жалобе утверждал об отсутствии достоверного свидетельства о том, что он является душевнобольным, как того требует закон. Психическое расстройство, согласно § 1 Закона о лечении и помещении в учреждения, которое только и было установлено внутригосударственными судами, может предполагать меньше ограничений, чем понятие душевнобольных в подп. «е» п. 1 ст. 5 Конвенции. Следовательно, не было определено, что он является душевнобольным, т. е. страдает психическим расстройством, требующим обязательной изоляции. В-третьих, заявитель признал действительность того, что его продолжающаяся изоляция зависит от стойкости психического расстройства. На-
конец, он оспаривал законность его содержания под стражей, утверждая, что превентивное заключение нельзя считать подходящим учреждением для душевнобольных.
Представление третьей стороны. Особо хотелось бы остановиться на представлении третьей стороны — Европейской сети защиты прав заключенных. По их мнению, рассматриваемый случай в общем связан с правовым режимом системы, который в демократическом обществе представляется одним из наиболее вредных для основных прав, предусматривающих задержание человека на неопределенный и неограниченный срок за преступление, которое он может совершить. С точки зрения последствий и задачи следования требованиям Конвенции цель представления, как считают его авторы, — подчеркнуть необходимость того, чтобы суды твердо защищали требования верховенства закона и поддерживали основные гарантии, не поддаваясь искушениям внешнего эффекта, несмотря на особый тип медицинского превентивного заключения. Данное представление — это как бы движение между двумя фундаментальными положениями Конвенции (ст. 5 и 7), чтобы продемонстрировать, с одной стороны, как превентивное заключение, согласно германскому законодательству, остается наказанием по смыслу ст. 7 (1), с другой же стороны — содержание под стражей не подпадает под действие ст. 5 (1)(е) Конвенции. Подход Палаты противоречит установленной Судом практике, согласно которой понятие наказания по смыслу ст. 7 имеет автономное значение. Проверяя с этой точки зрения рассматриваемую меру, следует оценивать ее в качестве наказания в свете критериев, развитых в этих целях самим Судом (см. Welch v. The United Kingdom, постановление от 9 февраля 1995 г., § 28; Del Rio Prada v. Spain, постановление от 21 октября 2013 г., § 82). Превентивное заключение применяется к осужденным лицам. Оно провозглашается уголовным судом; его цель — продлить срок содержания под стражей после исполнения приговора к тюремному заключению; это происходит в центрах, расположенных внутри тюрем; осуществляющие надзор лица и медицинский персонал — те же лица, ответственные за исполнение наказания. Согласно Суду продление срока содержания под стражей судами по исполнению приговора, вступившего в силу после совершенного правонарушения, представляло собой «дополнительное наказание» на неограниченный срок (M. v. Germany, § 135). Следовательно, предварительное содержание под стражей должно рассматриваться в качестве уголовной меры. Кроме того, по мнению третьей стороны, критерий, используемый в делах Bergman и Ilsneher, направленный на то, чтобы рассматривать превентивное заключение не в качестве «наказания», а, в терминах Конвенции, как меру, направленную на улучшение терапевтического ухода при переходе осужденных
к превентивному заключению, подрывает согласованность в интерпретации положений Конвенции. В отношении ст. 7 Конвенции в представлении указывается на применение с обратной силой приказа о превентивном заключении. Во-первых, это не было предсказуемо ни во время совершения правонарушения, ни во время осуждения заявителя. Во-вторых, судебный приказ был применен недобросовестно. Принцип законности требует, чтобы преступность и наказуемость были ясно определены законом. Понятие «закон» по смыслу ст. 7 охватывает требования доступности и предсказуемости (см. Kafkaris v. Cyprus, постановление от 12 февраля 2008 г., § 140). Другой аргумент, что превентивное заключение выходит за пределы ст. 5(1) Конвенции, т. е. содержания под стражей «душевнобольных» лиц. Термин «душевнобольные», или aliéné во французском тексте, означает лиц, которые находятся как минимум в тяжелом патологическом состоянии и у которых способность оценивать противоправность своих действий отсутствует или как минимум ослаблена. Кроме того, для осуждения соответствующих лиц необходимо, чтобы они были вменяемыми во время совершения своих правонарушений, что несовместимо с последующим выводом о том, что они являются душевнобольными.
Терминология. Прежде чем перейти к оценке Большой палаты, остановимся на определенных аспектах терминологии, отмеченных непосредственно Судом. Так, Большая палата выразила согласие, что в приказе о таком превентивном заключении присутствует элемент обратной силы: необходимой предпосылкой этого приказа является назначение соответствующему лицу предшествующим приговором срока тюремного заключения за тяжкое преступление. Однако здесь равным образом присутствует и сильный элемент, ориентированный на будущее: этот приказ должен основываться на ex nunc оценке вероятности совершения лицом в будущем новых преступлений. Этот обращенный на будущее элемент еще более усилился после изменений, внесенных интерпретацией Федерального конституционного суда и германского законодателя в режим превентивного заключения, применимого к таким лицам, как заявитель. Согласно изменениям требуется, чтобы на момент издания приказа соответствующие лица страдали психическим расстройством, вследствие которого они представляют опасность для общества (§ 105).
Оценка Большой палаты. Суд подчеркнул, что по подп. «е» п. 1 ст. 5 Конвенции термину «душевнобольные» следует придавать автономное значение. Он не будет связывать себя точным определением, поскольку значение этого термина постоянно развивается, как и прогресс в психиатрии. Лицо не может быть лишено свободы в качестве душевнобольного, если не соблюдены три следующих минимальных условия: 1) должно быть достоверно показано,
что лицо является душевнобольным, т. е. компетентным органом на основе объективной медицинской экспертизы должно быть установлено подлинное психическое расстройство; 2) психическое расстройство должно быть такого рода и степени, чтобы обусловливать необходимость принудительной изоляции; 3) правомерность продолжения изоляции зависит от стойкости такого расстройства (§ 127).
На основе анализа своей практики Суд посчитал, что объективность медицинской экспертизы требует, чтобы она была достаточно недавней; внутригосударственные суды должны с помощью эксперта установить относимые факты, на которых основывается их решение о заключении лица под стражу; психическое расстройство может считаться имеющим степень, которая обусловливает принудительную изоляцию, если установлено, что изоляция необходима, так как лицо нуждается в терапевтическом, медикаментозном или ином клиническом лечении для излечения или улучшения его состояния, но также если лицо нуждается в контроле и надзоре, чтобы предупредить, например, причинение вреда себе и другим (§ 132, 133).
Подход Суда подразумевает, что содержание под стражей душевнобольного на основе одного и того же приказа о заключении под стражу может становиться законным и соответствующим п. 1 ст. 5 Конвенции, как только это лицо переведено в подходящее учреждение. Существует неразрывная связь между законностью лишения свободы и условиями исполнения вынесенного решения.
Повторяя, что понятию «душевнобольные» следует придавать автономное значение, Суд высказался об отсутствии требования о нахождении соответствующего лица при совершении правонарушения в таком состоянии, которое исключало бы или ограничивало его уголовную ответственность согласно внутригосударственному уголовному законодательству. В настоящем деле национальные суды признали заявителя страдающим формой садомазохизма, которую следует считать имеющей тяжелый характер. Состояние заявителя обусловливало необходимость комплексной терапии, проводимой либо в центре превентивного заключения, либо в психиатрической больнице. Суд заявил, что диагностированное у заявителя состояние представляло подлинное психическое расстройство, заявитель был душевнобольным для целей подп. «е» п. 1 ст. 5 Конвенции. По мнению Суда, при определении того, имеет ли психическое расстройство характер или степень, обусловливающие принудительную изоляцию, обычно необходимо оценивать представляемую лицом для общества опасность на момент издания соответствующего приказа, а также в будущем. В свете этих обращенных на будущее элементов назначенное заявителю превентивное заключение лучше всего описывать как последующее по отношению к его пред-
шествующему правонарушению и осуждению, хотя при оценке опасности заявителя следует учитывать также историю его правонарушений, охватывая тем самым и аспект, обращенный в прошлое (§ 157). Суд согласился со следующими выводами высшего суда земли: характер и степень психического расстройства заявителя требуют изоляции в свете риска, что в случае освобождения он вновь совершит тяжкие правонарушения, аналогичные тому, в котором он был признан виновным, т. е. новое убийство для сексуального удовлетворения. Как следует из постановления, правомерность продолжения изоляции заявителя зависела от стойкости его психического расстройства. В соответствии с национальным законодательством суды могли издать приказ о продлении его превентивного заключения в последующем производстве по периодическому судебному контролю, только если и пока сохранялась высокая степень риска рецидива правонарушений по причине этого расстройства в случае освобождения.
Учитывая конституционные требования проведения различия между превентивным заключением и отбыванием приговора к тюремному заключению, все лица, содержащиеся в превентивном заключении, пользуются существенно улучшенными материальными условиями содержания под стражей по сравнению с теми, в которых они содержались ранее в отдельных блоках тюрьмы. Изложенное означает, что предоставляемое в центре превентивного заключения медикаментозное и терапевтическое лечение не было неподходящим для таких психически больных, как заявитель. Кроме того, чтобы заключение под стражу было «законным», а не произвольным, должно быть показано, что при данных обстоятельствах лишение свободы было необходимым. Это и было установлено национальными судами. Следовательно, назначенное в последующем превентивное заключение в той мере, в какой оно исполнялось на основе обжалуемого решения с 20 июня 2013 г. до 18 сентября 2014 г. в центре превентивного заключения Штраубинга, было оправдано по подп. «е» п. 1 ст. 5 Конвенции как законное заключение под стражу душевнобольного. Суд нашел, что нарушение п. 1 ст. 5 Конвенции в этом отношении не имело места (§ 167, 169, 170, 171).
Как уже указывалось, заявитель также считал, что назначенное ему «с обратной силой» превентивное заключение, исполнявшееся с 20 июня 2013 г. в центре превентивного заключения Штраубинга, нарушило его право не подвергнуться наказанию более тяжкому, нежели то, которое подлежало применению в момент совершения им уголовного преступления в июле 1997 г., ссылаясь при этом на требования п. 1 ст. 7 Конвенции. В числе аргументов, приведенных им, следует отметить, что превентивное заключение, которое не имеет максимального срока и прекращается по решению суда, посчитавшего отсутствие вы-
сокой степени риска совершения заключенным самых тяжких насильственных правонарушений или правонарушений сексуального характера по причине своего психического расстройства, по его мнению, одна из самых суровых мер, которая может быть назначена по УК Германии. При этом заявитель отмечает, что он совершил правонарушение впервые в молодом возрасте и в его случае превентивное заключение может означать практически пожизненное лишение свободы.
Отвечая на важный вопрос о том, следует ли обжалуемое превентивное заключение квалифицировать как наказание для целей второго предложения п. 1 ст. 7 Конвенции, Суд напомнил о ранее формулированном в ряде дел подходе. Суд, как правило, делал вывод, что превентивное заключение следует считать наказанием для целей п. 1 ст. 7 Конвенции. В то же время в таких делах, как дело заявителя, где превентивное заключение продлевалось по причине и в свете необходимости лечения психического расстройства, являющегося новым условием для его последующего продления, характер и цель данной меры изменились в такой степени, что его более не следует квалифицировать как наказание по смыслу ст. 7 Конвенции. Такое превентивное заключение тем самым соответствует требованиям ст. 7 Конвенции (см. также постановление Суда по делу W. P. v. Germany, постановление от 6 октября 2016 г. § 76—79).
На вопрос о том, была ли рассматриваемая мера назначена после осуждения за «уголовное преступление», Суд подчеркнул, что приказ о превентивном заключении не был издан вместе с приговором, а назначен отдельно. Однако этот приказ связан с осуждением, и тем самым был по отношению к нему «последующим», так как условие для издания приказа о превентивном заключении, согласно абз. 2 § 7 Закона «О судах по делам несовершеннолетних», состояло в том, чтобы молодому правонарушителю было назначено наказание на срок не менее семи лет тюремного заключения за правонарушение, в частности, против жизни, физической неприкосновенности или полового самоопределения. Кроме того, процедура, связанная с превентивным заключением правонарушителя, должна была основываться на доказательствах, полученных до окончания срока тюремного заключения, которое было назначено за правонарушение.
Суд указал, что примененное превентивное заключение никогда не считалось в Германии мерой, на которую распространяется конституционный запрет наказаний с обратной силой. Он также отметил, что имелись значительные различия между лишением свободы в обычной тюрьме и превентивным заключением заявителя в новом центре превентивного заключения. В нем заявитель подвергался лишению свободы при значительно улучшенных материальных условиях по сравнению с условиями обычной тюрьмы, что предпринималось в целях
обеспечения различий между этими двумя формами содержания под стражей, как этого требует Конституция Германии. Условия содержания были не просто разительно отличающимися, но и включали комплексную терапию, направленную на уменьшение риска, который такие лица представляют для общества. Вместе с тем, как полагает Суд, в отношении этой группы лиц, содержащихся в превентивном заключении, связь между мерой и правонарушением, вследствие которого такое заключение было назначено, не разорвана полностью. Условием назначения или продления превентивного заключения в последующем остается то, что соответствующие лица были признаны виновными в тяжких правонарушениях. Однако Суд выразил удовлетворение, что в центре новой законодательной меры находится медикаментозное и терапевтическое лечение заявителя. Этот факт изменил характер и цель его содержания под стражей, преобразовал его в меру, направленную на медикаментозное и терапевтическое лечение лиц, имеющих судимость (§ 227). Вместе с тем, как Суд ранее отмечал, суровость меры сама по себе не имеет решающего значения. В отличие от приговоров к тюремному заключению эта мера не имела минимального срока. Освобождение заявителя не исключалось по истечении определенного времени, но зависело от выводов судов об отсутствии высокой степени риска того, что заявитель совершит особо тяжкие насильственные преступления или правонарушения сексуального характера по причине психического расстройства (§ 234). По мнению Суда, превентивное заключение в отношении заявителя по новому законодательству в рассматриваемый период более нельзя квалифицировать как наказание по смыслу п. 1 ст. 7 Конвенции. Суд признал, что характер и цель превентивного заключения заявителя существенно отличались от характера и цели обычного превентивного заключения, исполняемого независимо от психического расстройства. Карательный элемент превентивного заключения и его связь с совершенным заявителем правонарушением при этих обстоятельствах были устранены в такой степени, что эта мера более не являлась наказанием (§ 236). Суд не нашел нарушения п. 1 ст. 7 Конвенции.
Что касается утверждения заявителя о том, что внутригосударственные суды не выносили безотлагательно решения в производстве по оспариванию им законности превентивного заключения в нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции, Суд указал следующее. По мнению Суда, в производствах в высшем суде земли и в апелляционном суде требования безотлагательности были соблюдены. Им также была принята во внимание сложность производства в Федеральном конституционном суде в настоящем деле: ведение этого производства, включая принятие этим Судом мотивированного процессуального определения о продле-
нии содержания заявителя под стражей, и особенности производства, при которых допускалось обращение заявителя о новом судебном контроле его заключения под стражу судами общей юрисдикции в период рассмотрения дела в Конституционном Суде. С учетом изложенного Суд указал на соблюдение требований по п. 4 ст. 5 Конвенции.
Для полноты анализа следует обратить внимание и на ту часть жалобы заявителя, где он высказывал сомнения в беспристрастности судьи П., что противоречило требованиям п. 1 ст. 6 Конвенции. Он утверждал, что названный судья предупредил женщину-защитника о необходимости быть осторожнее после освобождения подзащитного, чтобы не обнаружить его стоящим своей дверью с желанием лично «поблагодарить» ее. Суд согласился с позицией Палаты, что оспариваемое высказывание имело место в ходе конфиденциального обмена мнениями между судьями и двумя защитниками заявителя. Он также выразил солидарность с тем толкованием, что эту ремарку, предположительно сделанную судьей П., в означенном контексте следовало понимать, что судья П. признавал риск совершения заявителем тяжкого насильственного правонарушения или правонарушения сексуального характера в отношении своего адвоката в случае освобождения. Суд признал ремарку упомянутого судьи неуместной, проявлением непрофессионального поведения. Однако, как и Палата, он полагает: оспариваемое высказывание не дает никаких правомерных причин считать, что судья П. не осуществил бы новую оценку уровня представляемой заявителем опасности на основе представленных в новом производстве доказательств и приведенных доводов. С учетом изложенного Суд рассмотрел поведение судьи при обстоятельствах настоящего дела как не обнаруживающее личную предубежденность судьи, а также наличие объективно оправданных сомнений в его беспристрастности в рассматриваемом производстве (§ 288, 289).
Представляется, что, несмотря на устоявшийся и эволюционно реформируемый характер превентивного заключения в правовом порядке Германии, постановление Суда сложно воспринять однозначно. Во-первых, нелимитированный характер меры вызывает сомнения, и аргументы, приведенные в обоснование, все же не служат надежной гарантией против возможных злоупотреблений при всем уважении к правовой системе Германии с устоявшимися традициями защиты достоинства личности и верховенства права. Во-вторых, интересны наблюдения судьи А. Сицильяноса, высказанные им в особом мнении. Он подчеркнул, что существование меры, назначенной после осуждения за правонарушение, и критерии для процедур, связанных с ее назначением, говорят в пользу квалификации рассматриваемой меры как наказания для целей ст. 7 Конвенции. В-третьих, превентивное заключение призвано прежде всего умень-
шить опасность, которую такие лица, как заявитель, представляют для общества, оказать им помощь в реинтеграции в общество. «Коллективный интерес» получает приоритет перед интересами заключенного. В то же время, по мнению А. Сицильяноса, критерий цели лечения, который представляется главным аргументом большинства судей, фактически является довольно слабым, по крайней мере при конкретных обстоятельствах настоящего дела. Наконец, использование критерия может привести к неопределенности, несовместимой с существом принципа nullum crimen nulla poena sine lege (нет преступлений и наказаний, кроме установленных законом). Указанный принцип — краеугольный камень уголовного права и уголовного процесса, составляющий часть твердого ядра Конвенции, отступление от которого не допускается. По его мнению, обжалуемая мера была наказанием и подпадала под сферу действия ст. 7 Конвенции, и в настоящем деле имело место нарушение этого положения.
Судья П. Де Альбукерке в довольно широком особом мнении, к которому присоединился судья Д. Дедов, перечислил решения Суда, с критикой воспринятые национальными конституционными судами, приведшие в ряде случаев, к сожалению, к отступлению Судом от своих принципиальных подходов. Он утверждает: «В настоящем деле Суд сделал шаг назад по сравнению с постановлением по делу M. v. Germany, что печально наблюдать, как светоч прав человека и реформирования уголовного права в Европе не может утверждать основной принцип верхо-
венства права и отказывается от основополагающих принципов современного уголовного права».
Таким образом, Суд поддержал выводы германских судов по вопросу превентивного заключения, выразив тем самым поддержку традиционно сложившемуся институту в правовом порядке Германии, эволюционно реформируемому законодателем и решениями Федерального конституционного суда, в том числе в связи с постановлениями Суда. В то же время нельзя пройти мимо фундаментальных критических замечаний, высказанных в особых мнениях. Во-первых, они касаются основополагающего принципа уголовного права — nullum crimen nulla poena sine lege. Во-вторых, одна из важных целей Конвенции, на что направлено толкование ее положений Судом, — это исключение в национальном правоприменении возможности злоупотребления. Думается, что эффективное применение превентивного заключения предполагает наличие безукоризненно функционирующей правовой системы. Между тем даже в этом случае существуют определенные риски. В-третьих, в рассматриваемом деле не проглядывается убедительно соблюдение баланса интересов личности и общества для поддержания преследуемой цели, к чему Суд традиционно и обоснованно всегда стремится. Наконец, постановления Суда, особенно вынесенные Большой палатой, подразумевают существенный вклад в выработку общеевропейских стандартов защиты фундаментальных прав человека. Однако к такому выводу прийти трудно.
О
