CC BY
70С® ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ПРАВА f?C
УДК 34.01 РОМАНЬКО Этери Александровна,
аспирант кафедры гражданского, предпринимательского, семейного права ФБГОУ ВО «Российский государственный университет правосудия»
12.00.03 - Гражданское право, предпринимательское право, семейное право; международное
частное право
ОБЫЧАИ РОССИЙСКОГО ПРАВА
Аннотация: Автором анализируется обычай как источник гражданского права. В статье рассмотрены вопросы становления обычая как источника права, приводится характеристика обычая в современных условиях. Рассмотрены вопросы соотношения между обычаем и деловыми обыкновениями. Проанализированы условия применения обычаев по действующему законодательству.
Ключевые слова: обычай, источник права, общественное отношение, деловые обыкновения, местные обычаи, правовой обычай.
ROMANKO Eteri Alexandrovna,
post-graduate student of the Department of civil, business, family law,
Russian state University of justice
CUSTOMS OF RUSSIAN LAW
Annotation. The author analyzes the custom as a source of civil law. The article discusses becoming custom as a source of law. The article gives characteristics of the custom by the present time. The questions of the relation between the customary and the usual business practices. The conditions use of customs by existing law.
Key words: custom, a source of law, public relations, business wont, local custom, legal custom.
Исследование обычаев отечественного права в текущих условиях сохраняет свою актуальность для развития современной теории и практики право-понимания, правотворчества и правоприменения. Подобная ситуация определяется тем фактом, что в российских условиях становление и развитие учения об обычаях отечественного права исторически базируется на приорате этатизма как единственного и преобладающего пра-вопонимания. Господствующий в нашей стране легизм также не способствует всестороннему и последовательному изучению обычая права. В то же время необоснованное игнорирование исторических, социологических, психологических концепций происхождения права в нашей стране долгое время препятствовало формированию в отечественной науке теоретически обоснованного учения об эволюции правовых обычаев [1, с. 3]. Следует подчеркнуть тот факт, что современное российское право сводится, в целом, к нормативным правовым актам, содержащим
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 9 • 2018
нормы права. Генезис правового обычая как исторически обусловленный теоретико-методологический базис в нем прослеживается крайне слабо. Как показывает проведенный нами анализ теоретических источников, представленная в них по проблеме обычаев российского права информация отличается фрагментированностью и не позволяет сформировать системную картину исследуемого явления, требуя дальнейшей научной разработки данного аспекта. Вышеизложенные обстоятельства обусловили необходимость обращения к феномену российского правового обычая как объекту исследования в настоящей статье.
Приступая к анализу отечественного правового обычая с позиции применения исторического подхода, необходимо, прежде всего, обратиться к содержанию понятия «обычай». Согласно определению, представленному в «Толковом словаре» Д.Н. Ушакова, обычай представляет собой «общепринятый, установившийся традиционный порядок», «унаследованный сте-
реотип способов поведения, который воспроизводится в определённом обществе или социальной группе и является привычным для их членов» [2]. С процессуальных позиций обычаи дифференцируются в различных областях и человеческой жизнедеятельности и сферах общества - культурной, торговой, предпринимательской, социальной, правовой. При этом функционирование обычая на практике маркировано многочисленными факторами и обстоятельствами, несмотря на присущую ему категорию традиционности, своеобразие которой определено историческим периодом, потребностями общества или некой социальной группы.
Приверженность нашего народа обычаям и традициям восходит еще к древнерусскому периоду. Так, в древнем источнике права - Новгородской судебной грамоте можно обнаружить указание «вершить судебные дела «по старине» [3, с. 305]. Однако именно обычаи сложились в источники древнерусского права, заложив основы категории обычного права - совокупности стихийно возникших обычаев, постепенно систематизируемых и укрепляемых в повседневной жизнедеятельности в качестве источника права и регулятора, и в конечном итоге, закреплённых государством в качестве правовых норм [4, с. 15]. Д.И. Мейер, исследуя эволюцию отечественного права, отмечал, что обычай исконно обладает настолько значительной силой в юридическом быту нашей страны, что может вывести из употребления закон, направленный против его применения [5, с. 56].
Дальнейший генезис обычного права в нашей стране происходил в направлении вариативности (немногочисленных) форм его импле-ментации в практику, что говорит о попытках качественного развития феномена. Так выступающий в форме источников права в советский исторический период правовой обычай уже приобрел характер государственных санкций, позволяющих и определяющих правило поведения, которое сложилось в обществе, поскольку многократно и длительно повторялось [6, с. 232].
Правовой обычай продолжал исторически сохранять свою значимость в нашей стране, поскольку имел применение для разрешения бытовых споров, например, русских крестьян в условиях функционирования сельских общин. Однако при этом не все, даже глубоко укоренившиеся, обычаи приобретали характер правовых. Это связано с тем, что ряд общественных норм могут реализовываться в отношениях, в которых не участвуют органы государственной власти, в связи с чем они не получают какой-либо
оценки с их стороны и функционируют вне связи с правовой системой.
Признание обычая как источника права можно проследить и в постсоветский период. Так, например, в содержание статей Гражданского кодекса РФ [7] в 1994 г. в качестве источника гражданского права был введен обычай делового оборота. Под обычаем делового оборота при этом понималось «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательства правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (ст. 5 ГК РФ).
Нужно отметить особую распространённость «обычного порядка» в коммерческой сфере и ее регулировании в нашей стране в современных условиях. И.Б. Новицкий отмечает, что термин «обычный порядок» обозначает взгляды, выработавшиеся в деловых отношениях, в гражданском обороте вылившиеся в известные обычаи [8, с. 58]. В западном праве сегодня наблюдается аналогичный методический подход: здесь обычай является сложившейся нормой поведения в той или иной сфере, например, в торговых отношениях. Так, Единообразный торговый кодекс США (ЕТК) включает понятие «торговое обыкновение», содержание которого определяется как «любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессиях или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой» [9, с. 66].
Продолжая анализ эволюции правового обычая, следует обратить внимание на его растущий приоритет не только в отмеченной нами сфере деятельности, но и диссеминацию на другие области. Подтверждением этого служат изменения, внесенные в ГК РФ Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-Ф3 «О внесении изменений в гл. 1, 2, 3 и 4 ч. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации» [10], в соответствии с которыми ст. 5 была переименована с «Обычаи делового оборота» на «Обычаи». Таким образом, в систему источников гражданского права был внесён новый элемент - обычай. Далее в 2015 г. были внесены поправки в ГК РФ по формулировкам, касающимся обычая и обычая делового оборота. Появилось единообразие в формулировках, была исчерпана двусмысленность содержательной трактовки феноменов. Нужно также отметить, что до изменений 2015 г. при применении ряда статей ГК РФ мы также можем в той или иной степени зафиксированно-сти и содержательной интерпретации наблюдать
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 9 • 2018
упоминание обычаев делового оборота (ст. 311, 314, 315 ГК РФ).
Анализируя обоснованность данных нововведений, нужно указать на тот факт, что рядом исследователей [11] высказывается мнение, что введение в ч. 1 ГК РФ понятия «обычай» и при этом сохранения понятия «обычай делового оборота» неизбежно поставят перед российской правоприменительной практикой определённые трудности. Однако, на наш взгляд, это мнение несколько преувеличено, т.к. в правовых основах присутствует ограничение сферы функционирования феномена. С точки зрения правоприменительной практики, обычай относится к любой сфере, в то время как обычай делового оборота - только к предпринимательской (ст. 459, 508, 510 ГК РФ).
Нововведения в ГК РФ фактически расширили перечень источников отечественного права, что, в свою очередь, абсолютно соответствует нормам международного права. Сегодня обычай как источник права, по-прежнему включён в ряд кодексов зарубежных стран. Кроме того, подчеркнем, что изменения, внесенные в ст. 5 ГК РФ, полностью отвечают положениям международных договоров Российской Федерации, которые в соответствии со ст. 15 Конституции РФ [12] и ст. 7 ГК РФ являются составной частью нашей правовой системы.
Важность сохранения законодательного закрепления и интерпретации понятия «обычай делового оборота» наравне с понятием «обычая» очевидна и с практической точки зрения. Так, например, поскольку источник права обычай является более широким, по сравнению с обычаем делового оборота, соответственно, его использование в процессе судебного правоприменения расширяет возможности оценки существенных обстоятельств дела, находящегося на рассмотрении.
В отдельных статьях ГК РФ упоминалось об обычаях и до внесения изменений, что приводило к определённой путанице в дифференциации рассматриваемых понятий. Так, про местные обычаи прямо говорится в ст. 221 ГК РФ, согласно которой «в случаях, когда... в соответствии с местным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, добыча (вылов) рыбы... право собственности на соответствующие вещи приобретает лицо, осуществившее их сбор или добычу». Или же содержание ст. 1186 ГК РФ указывает на то, что право, подлежащее применению к гражданским отношениям с участием иностранных лиц либо отношениям, осложненным иным иностранным элементом,
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 9 • 2018
определяется на основании, в том числе и обычаев, признаваемых в России.
Нужно отметить, что до появления обычая среди источников права, обычай имел место быть в правоотношениях, не оспаривался сторонами и принимался судом. Например, как принято в нашем гражданском обороте, арендная плата за пользование имуществом рассчитывается, начисляется и взимается ежемесячно (не еженедельно, не ежеквартально, а именно ежемесячно). Однако если мы обратимся к законодательству, то мы не найдем в нем общей нормы, которая устанавливает, что в случае отсутствия специального соглашения сторон, арендная плата уплачивается ежемесячно. Более того, п. 1 ст. 614 ГК РФ прямо указывает, что порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды, а в случаях, когда договором не определены, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах. Участники же гражданского оборота в России уже привыкли, что уплата арендных платежей производится ежемесячно, и никто не задумывается, что такое положение вещей есть сложившийся обычай.
Таким образом, вряд ли мы может утверждать, что приорат обычая в целом и «правового обычая», в частности, теряет свои позиции в российской практике. Введение обычая в качестве источника гражданского права и его сохранение, на наш взгляд, является обоснованным и целесообразным, равно как и внимание современной науки к вопросу складывающихся противоречий теории и практики в данной области.
В связи с этим внимания заслуживает еще одна правовая конструкция - так называемые «обыкновения», - которая часто встречается в договорных отношениях. Обыкновение можно охарактеризовать фактически как единообразие поведения сторон некой сделки, которое с правовой точки зрения может рассматриваться в виде общей основы взаимопонимания при толковании употребляемых в договоре выражений и практических действий сторон. Такой же подход закреплен в ст. 431 ГК РФ. Таким образом, обыкновение может быть усмотрено тогда, когда между сторонами к моменту возникновения спора должны существовать какое-то время фактические отношения, в которых одно и то же действие или поведение постоянно повторяется с молчаливого согласия сторон.
Важно дифференцировать разницу между обыкновениями и обычаями как сущностно различными правовыми явлениями. Обыкновения это поведение конкретных стороны в рамках
конкретных договоренностей. Изменение сторон может привести к изменению поведения, соответственно, обыкновение перестанет существовать. Обычай же представляет собой такое явление, которое может быть известно многим и встречается в правоотношениях в широком смысле. Например, плата за арендуемое имущество производится ежемесячно, а не еженедельно.
Применения обычая в качестве источника права, несмотря на растущую роль, все же сохраняет свою дискуссионность в российской науке и практике, что находит отражение и в законодательных основах. Так, согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» под обычаем, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать «не предусмотренное законодательством, но сложившееся, т.е. достаточно определённое в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств» [13].
Потенциал и регулирующую силу обычая сегодня в российской практике подтверждает тот факт, что обычай подлежит применению как будучи зафиксированным в каком-либо официальном документе, так и независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ). Поскольку обычай не фиксируется в законе, а имеет характер сложившейся традиции, то чаще всего подтверждение существования обычая в той или иной сфере сегодня находит в отечественных условиях отражение в судебных актах, которые приводятся в качестве подтверждения того, что некий обычай имеет место быть в данной конкретной сфере правоотношений. В то же время, согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются.
В целом проведённый анализ позволяет сделать вывод о том, что внесенные в ГК РФ изменения в части ст. 5 имели крайне актуальный характер. Необходимость в закреплении обычая на законодательном уровне в российской практике назрела, была исторически обусловленной и, на наш взгляд, неизбежной. В настоящее время мы наблюдаем характерное движение в направлении качественной эволюции обычая как правового феномена. Настоящая статья автора не претендует на исчерпывающий анализ исследуемой проблемы, однако вносит определённый вклад в изучение истории и теории обычая права. Однако с целью сохранения указанных тенденций качественного эволюционного развития необходимы дальнейшие углублённые исследования генезиса отечественного правового обычая, создания целостной теории, которая раскрывала бы трансформацию сущности и содержания обычая права как теоретико-методологической основы совершенствования российского законодательства и поиска плодотворных резервов для данной деятельности.
Список литературы:
[1] Лисицын Н.В. Обычаи российского права: дисс ... канд. юрид. наук. - М., 2010. -214 с.
[2]Толковый словарь / сост. и гл. ред. Д.Н. Ушаков. (1928 - 1940) [Электронный ресурс -Режим доступа: URL: http://ushakovdictionary. ru (дата обращения: 27.05.2018).
[3] Новгородская Судебная грамота / / Российское законодательство X - XX веков. 1984. Т. 1. С. 304 - 308.
[4] Лукич Р. Методология права. М.: Прогресс, 2009. - 310 с.
[5] Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. М.: Статут, 2000. - 831 с.
[6] Элементарные начала общей теории права: учеб. пособие / под общ. ред. В.И. Черво-нюка. М. : Колос, 2003. - 268 с.
[7] Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 1994. № 32, ст. 3302.
[8] Новицкий И.Б. Обычай гражданского оборота в проекте обязательственного права // Избр. тр. по гражданскому праву: в 2 т. М.: Статут, 2006. Т. 1. - 460 с.
[9] Единообразный торговый кодекс США. Официальный текст 1990 г. / пер. с англ. Н.М. Артемьева; науч. ред. С.Н. Лебедев. М.: Изд-во Межд. центра финансово-эконом. развития, 1996. - 427 с.
[10] Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1,
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 9 • 2018
2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2012. M 53 (ч. 1), ст. 7627.
[11] Трофимов Я.В., ^аснов С.Ю. ^асси-фикация правовых обычаев, или классификация норм правовых обычаев в современной циви-листической науке (к постановке проблемы) // Вестник Волгоградского гос. ун-та. Сер. 5 «Юриспруденция». 2012. M 1 (16). С. 93 - 99.
[12] Институция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 г., в ред. 2018 г.). M.: АСТ, 2018. - 32 с.
[13] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. M 25 «О применении судами некоторых положений части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» / / Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. M 8. С. 15 - 17.
Spisok literatury:
[1] Lisicyn N.V. Obychai rossijskogo prava: diss ... kand. yurid. nauk. - M., 2010. - 214 s.
[2]Tolkovyj slovar' / sost. i gl. red. D.N. Ushakov. (1928 - 1940) [Elektronnyj resurs -Rezhim dostupa: URL: http://ushakovdictionary. ru (data obrashcheniya: 27.05.2018).
[3] Novgorodskaya Sudebnaya gramota // Rossijskoe zakonodatel'stvo H - HH vekov. 1984. T. 1. S. 304 - 308.
[4] Lukich R. Metodologiya prava. M.: Progress, 2009. - 310 s.
[5] Mejer D.I. Russkoe grazhdanskoe pravo: v 2 ch. M.: Statut, 2000. - 831 s.
[6] Elementarnye nachala obshchej teorii prava: ucheb. posobie / pod obshch. red. V.I. Chervo-nyuka. M. : Kolos, 2003. - 268 s.
[7] Federal'nyj zakon ot 30 noyabrya 1994 g. № 52-FZ \"O vvedenii v dejstvie chasti pervoj Grazhdanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii\" // SZ RF. 1994. № 32, st. 3302.
[8] Novickij I.B. Obychaj grazhdanskogo oborota v proekte obyazatel'stvennogo prava // Izbr. tr. po grazhdanskomu pravu: v 2 t. M.: Statut, 2006. T. 1. - 460 s.
[9] Edinoobraznyj torgovyj kodeks SShA. Oficial'nyj tekst 1990 g. / per. s angl. N.M. Artem'eva; nauch. red. S.N. Lebedev. M.: Izd-vo Mezhd. centra finansovo-ekonom. razvi-tiya, 1996. - 427 s.
[10] Federal'nyj zakon ot 30 dekabrya 2012 g. № 302-FZ \"O vnesenii izmenenij v glavy 1, 2, 3 i 4 chasti pervoj Grazhdanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii\" // SZ RF. 2012. № 53 (ch. 1), st. 7627.
[11] Trofimov Ya.V., Krasnov S.Yu. Klassifikaciya pravovyh obychaev, ili klassifikaciya norm pravovyh obychaev v sovremennoj civilisticheskoj nauke (k postanovke problemy) // Vestnik Volgogradskogo gos. un-ta. Ser. 5 «Yurisprudenciya». 2012. № 1 (16). S. 93 -99.
[12] Konstituciya Rossijskoj Federacii (prinyata vsenarodnym golosovaniem 12.12.1993 g., v red. 2018 g.). M.: AST, 2018. - 32 s.
[13] Postanovlenie Plenuma Verhovnogo Suda RF ot 23 iyunya 2015 g. № 25 «O primenenii sudami nekotoryh polozhenij chasti pervoj Grazhdanskogo kodeksa Rossijskoj Fede-racii» // Byulleten' Verhovnogo Suda RF. 2015. № 8. S. 15 - 17.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 9 • 2018
