CC BY
35ОБЕЩАНИЕ ВЗЯТКИ: ДИСКУССИОННЫЕ ВОПРОСЫ
Магуза А. О.
В статье, с позиций Конвенции Организации экономического сотрудничества и развития по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств при осуществлении коммерческих сделок, рассмотрены основные правовые нормы, касающиеся обещания взятки. Автором предложен ряд инициатив по изменению законодательства Российской Федерации в сфере регулирования вопросов, связанных с обещанием взятки
In the paper, in the framework of OECD legislative acts (OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions) the main issues of promising a bribe are discussed. Some suggestions in the field of Russian legislation improvement are suggested
Ключевые слова: ОЭСР, взятка, обещание взятки, Конвенция Организации экономического сотрудничества и развития по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств при осуществлении коммерческих сделок
Keywords: OECD, bribe, bribe promise, Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions
На пути к правовому совершенствованию мер борьбы с коррупцией особое значение приобретает активизация различных международно-правовых инструментов антикоррупционной направленности. В этом отношении примечателен проходящий в настоящее время процесс присоединения Российской Федерации к Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом должностных лиц иностранных государств при осуществлении международных коммерческих сделок (далее - Конвенция ОЭСР). Несмотря на общую и безусловную значимость всех положений указанного международно-правового акта, касающихся транснационального подкупа, хотелось бы остановиться на одном частном вопросе, а именно проблеме привлечения к уголовной ответственности лица за обещание взятки.
В соответствии со статьей 1 вышеуказанной Конвенции ОЭСР каждая Сторона в соответствии с внутренним законодательством принимает необходимые меры для признания в качестве уголовно-наказуемых деяний умышленное предложение, обещание или предоставление любым лицом прямо или через посредников любых неправомерных имущественных или иных преимуществ иностранному должностному лицу, в пользу такого должностного лица или третьего лица с тем, чтобы это должностное лицо совершило действие или бездействие при выполнении своих должностных обязанностей
для получения или сохранения коммерческого или иного неправомерного преимущества в связи осуществлением международной коммерческой сделки.
Как мы видим, вышеприведенная конвенционная норма относит к подкупу иностранного должностного лица наряду с прочими способами его совершения предложение и обещание любых неправомерных имущественных или иных преимуществ. При этом Конвенция ОЭСР не содержит никаких дополнительных разъяснений о понимании вышеуказанных признаков подкупа, тем самым, оставляя возможность конкретизации данного вопроса национальному законодателю.
Согласно мнению экспертов из ОЭСР, Совета Европы и Управления ООН по борьбе с наркотиками и преступностью к «предложению» взятки относятся случаи, когда государственное должностное лицо не побуждало к даче взятки, а взяткодатель предлагает предоставить некое преимущество по своей инициативе. «Обещание» же взятки указывает на то, что между взяткодателем и получателем было достигнуто соглашение. Иными словами, государственное должностное лицо испрашивает взятку, а взяткодатель соглашается ее дать1.
Очевидно, что исходя из таких критериев разграничения, подобные деяния в различных ситуациях получают неоднозначную оценку. Руководствуясь вышеуказанным толкованием, «обещание», по сути, представляет собой последствие вымогательства взятки и соответственно квалифицируется соответствующим образом посредством привлечения к уголовной ответственности потенциального взяткополучателя. В некоторых случаях, «обещание» может предполагать обоюдное согласие дать и получить в будущем взятку, что, как мы рассмотрим далее, признается в соответствии уголовным законодательством приготовлением к преступлению.
Наряду с этим требует уточнения и понятие «предложения». Думается, что в данном вопросе следует придерживаться позиции, в соответствии с которой пассивное предложение есть обнаружение умысла до тех пор, пока не влечет за собой либо конкретное и оформленное обещание взяткодателя передать предмет взятки в будущем (приготовление к даче взятки), либо попытку передачи предмета взятки взяткополучателю (покушение на дачу взятки).
Остановимся подробнее на некоторых принципиальных догматических моментах, касающихся обещания взятки в рамках активного подкупа.
Этимологически слово «обещание» означает добровольное обязательство сделать что-нибудь2. При этом синонимично оно сводиться к таким значениями как заверение, зарок, обет, посул, обязательство, угроза, клятва,
1 Глоссарий международных стандартов по борьбе с коррупцией с примерами из национальной юридической практики (Проект) // http://www.oecd.org/dataoecd/51/59/37173981.pdf - С. 18. Кроме того, см.: Коррупция: глоссарий международных стандартов в области уголовного права // http://www.oecd.org/dataoecd/59/42/41194582.pdf - С. 30.
2 Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - М., 2003. - С. 427.
Обещание взятки: дискуссионные вопросы
подписка, присяга, обнадеживание, расписка, носовожденье, посулы, обетование. Таким образом, в смысловом отношении понятие обещания достаточно полимерно, что не позволяет однообразно истолковывать его в уголовно-правовом контексте.
В ряде случаев обещание взятки (как и пассивное предложение) может представлять собой ничем фактически не подкрепленное высказанное намерение совершить что-либо в отношении должностного лица, что не может характеризоваться в качестве преступного деяния. Формы обнаружения умысла могут быть различными. Применительно к обещанию взятки - это различные высказывания, посулы, предположения и др. Здесь наука уголовного права однозначна - cogitationis poenam nemo patitu3.
Как указывал выдающийся российский криминалист Н.С.Таганцев, преступление - это деяние, которое «должно заключать в себе переход, преступление за какой-то предел, отклонение или разрушение чего-либо»4, иными словами, лишь при возникновении общественной опасности деяния можно говорить о наличии преступления. Наряду с другими в этой связи возникает вопрос о критериях разграничения предпреступной и начальной стадии преступной деятельности. В связи с этим обратимся к понятию приготовления к преступлению как наиболее ранней стадии преступной деятельности.
В соответствии с частью первой статьи 30 УК РФ приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Как следует из вышеприведенной нормы, уголовный законодатель не дает исчерпывающего перечня форм приготовления. При очевидной неограниченности признаков отнесения тех или иных деяний к приготовительным, предполагается, что они должны действительно создавать «платформу» для совершения преступления. И это имеет принципиальное значение в отношении частного вопроса о криминализации обещания взятки.
Согласно пункту 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. № 6 не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало. При этом в указанном постановлении
3 Никто не несёт наказания за мысли (лат.).
4 Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Часть общая. Т. 1. -
М., 1994. - С. 24.
фактически отсутствует прямая ссылка на возможные случаи приготовления к даче взятки, что представляется не вполне обоснованным.
Признание Пленумом Верховного Суда РФ отсутствия признаков покушения при неконкретном бездейственном высказывании намерения дать взятку видится совершенно верным, но не полным. Как известно из теории уголовного права, деяния, квалифицируемые как приготовление к совершению преступления, и деяния, квалифицируемые как покушение на преступление, носят специфически различную природу. Так, приготовительная деятельность характеризуется не только намерением совершить преступление, но и конкретными деяниями, создающими для этого необходимые условия. Между тем в отличие от покушения здесь отсутствует непосредственное посягательство на тот или иной охраняемый уголовным законом объект5. Иными словами деяния носят подготовительный характер.
По нашему мнению, в тех случаях, когда обещание взятки переходит грань бездейственного намерения и создает под собой действительные основания, позволяющие полагать потенциальную возможность доведения в будущем задуманного взяткодателем до конечной цели, следует говорить о приготовительных действиях к совершению преступления. При этом видится очевидным, что перечень конкретных (но никак не абстрактных) способов обещать передачу взятки достаточно широк.
Дача-получение взятки de facto представляют собой дарение, но в силу правил статьи 169 ГК РФ такого рода действия признаются недействительной сделкой, а по сути, есть ничто иное как «криминальная сделка»6. Между тем, обращаясь к правилам заключения договора дарения, примечательным в данном отношении выглядит положение об обещании дарения. Согласно ч. 2 ст. 572 ГК РФ обещание безвозмездно передать кому-либо вещь или имущественное право либо освободить кого-либо от имущественной обязанности признается договором дарения и связывает обещавшего, если обещание сделано в надлежащей форме7 и содержит ясно выраженное намерение совершить в будущем безвозмездную передачу вещи или права конкретному лицу либо освободить его от имущественной обязанности. Исходя из этого, попытаемся предположить, что подобный способ избирается потенциальным взяткодателем и подтверждается взяткополучателем. По нашему мнению, здесь в классическом виде происходят приготовительные действия, которые создают фактически условия для достижения задуманных преступных целей.
5 Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Х.Д.Аликперова и Э.Ф.Побегайло. М., 2001. С. 79.
6 Яни П.С. Посредничество во взяточничестве // Законность. - 2011. - № 9. - С. 16.
7 Совершение такого договора дарения только в письменной форме.
Обещание взятки: дискуссионные вопросы
Обращаясь к опыту зарубежного законодательства, убеждаемся, что в ряде стран обещание взятки представлено в качестве оконченного преступления. Приведем некоторые примеры.
Так, в соответствии со статьей 201 (b) (1) главы 11 титула 18 Свода законов США установлена уголовная ответственность за предложение, обещание и дачу взятки за совершение незаконных действий должностным лицом. Кроме того, Акт об иностранной коррупционной практике (1977) также предусматривает ответственность за предложение, обещание, дачу взятки только за незаконные действия (бездействие).
Статья 298 Уголовного кодекса Эстонии предусматривает ответственность за дачу или обещание взятки. Следует отметить, что обещание или предложение взятки по телефону или электронной почте признается преступлением, а в случае, когда взяткополучателем является иностранное должностное лицо, считается достаточным для применения правил территориальной юрисдикции8.
Уголовным кодексом Федеративной Республики Германии в качестве оконченного преступления признается обещание выгоды за исполнение законных действий и обещание предоставления взятки за факт нарушения служебных обязанностей9.
В соответствии с Актом о взяточничестве (The Bribery Act 2010), вступившим в силу с 1 июля 2011 г. в Великобритании, активным подкупом признается обещание или дача финансовых или иных преимуществ10.
Согласно статье 294 (б) Уголовного кодекса Израиля лицо, которое предлагает или обещает взятку, даже в случае отказа, несет такую же ответственность, как человек, который дает взятку11.
Статьей 339 Уголовного кодекса Грузии устанавливается ответственность за обещание, предложение и дачу взятки в денежной или иной
8 www.oecd.org/dataoecd/60/57/40953976.pdf - P. 42.
9 Так, в соответствии с частью 1 § 333 StGB Vorteilsgewährung подлежит ответственности лицо, которое должностному лицу, лицу, специально уполномоченному на выполнение государственных функций, или военнослужащему предлагает, обещает или предоставляет выгоды для него или третьего лица за исполнение им своих служебных обязанностей. При этом согласно части 1 § 334 StGB Bestechung предусмотрена также ответственность за предложение выгоды вышеуказанным лицам для них или третьих лиц, обещание ее предоставления или предоставление как ответной реакции за то, что предприняты или будут предприняты действия в нарушение служебных обязанностей. (См.: http:// www.jusline.de/ Strafgesetzbuch_(StGB)_Langversion.html).
10 www.fco.gov.uk/en/global-issues/conflict-minerals/legally-binding-process/uk-bribery-act
11 Мэр израильского города Х. был признан виновным за обещание дачи взяток. Приговор был вынесен за обещание взяток, которые мэр дал другим членам городского совета, чтобы они позднее присоединились к его политической коалиции. Соглашения, подписанные между мэром и членами городского совета, свидетельствуют, что он дал последним разные обещания, в том числе такие, как назначение на государственные должности, деньги и др. Суд пришел к выводу, что такие обещания представляют собой запрещенные взятки. (Criminal Case (Haifa) 4021/05 State of Israel v. Israel Sadan).
имущественной форме должностным лицам или лицам, равным им по положению12. Данная последовательность расположения способов совершения активного подкупа представляется обоснованной, поскольку обещание объективно более ранняя стадия, чем предложение, сопровождаемое конкретными действиями.
Как мы видим, существуют различные подходы к криминализации обещания взятки. Надо отметить, что отнесение обещания взятки к самостоятельному составу преступления носит скорее профилактический потенциал, нежели приводит к конкретным уголовно-правовым последствиям, поскольку по подобным преступлениям сложно сформировать доказательственную базу. Об этом свидетельствует ничтожно малое количество лиц, привлеченных к уголовной ответственности за совершение указанных действий.
Исходя из вышеизложенного, представляется целесообразным сделать следующие выводы.
Во-первых, обещание взятки, подкрепленное определенными деяниями, подтверждающими высокий риск доведения задуманного до цели преступления (обещание дарения, долговая расписка и т.д.), выступает в качестве приготовления к совершению дачи взятки.
Вместе с тем создание самостоятельных составов преступлений в Особенной части УК РФ, выражающихся в предложении и обещании взятки, видится не вполне обоснованным шагом.
При этом перед уголовным законодателем возникает проблема невозможности привлечения к ответственности лиц за обещание простой взятки и взятки в значительном размере (ч.ч. 1 и 2 ст. 291 УК РФ) в рамках института приготовления к преступлению. Разрешение указанного пробела достижимо либо путем перевода указанных преступлений в категории тяжких либо путем специальной оговорки в примечании к статье 291 УК РФ, в соответствии с которой правила института приготовления будут применяться в отношении частей 1 и 2 данной статьи. Вместе с тем потребуется дополнение ч. 2 ст. 30 УК РФ положением о применении института приготовления в отношении менее тяжких категорий преступлений в случаях, предусмотренных Особенной частью УК РФ.
12 www.oecd.org/dataoecd/45/15/45164879.pdf - С. 22. 176 Ученые записки СПб филиала РТА № 3 (40) 2011
