CC BY
161
Сидоренко Элина Леонидовна
доктор юридических наук, доцент, Московский государственный институт международных отношений (университет) Министерства иностранных дел РФ (e-mail: 12011979@list.ru)
К вопросу о целесообразности криминализации обещания и предложения взятки
В работе оценены перспективы криминализации обещания и предложения взятки с точки зрения полноты выражения в них целей антикоррупционной уголовной политики. Основное внимание уделено вопросам конструирования составов и проблемам квалификации деяний на стадии обещания и предложения взятки.
Ключевые слова: коррупция, обещание и предложение взятки, криминализация, уголовная политика, международные антикоррупционные стандарты.
E.L. Sidorenko, Doctor of Law, Assistant Professor, Moscow State Institute of International Relations (University) of the Ministry of Foreign Affairs of the Russian Federation; e-mail: 12011979@list.ru
On the question of the advisability of criminalization promises and offers a bribe
This paper evaluated the prospects for the criminalization promises and offers a bribe in terms of completeness of expression in their anti-corruption criminal policy objectives. Main attention is paid to designing of structures and problems of the qualification of acts on stage promises and offers of bribes.
Key words: corruption, promise and offer of a bribe, criminalization, criminal policy, international anticorruption standards.
Проблема целесообразности отдельных правовых запретов в настоящее время стала настолько обсуждаемой, что за частными вопросами уголовной превенции нередко утрачивается понимание целесообразности как исходного начала криминализации.
На страницах научной литературы она все чаще рассматривается как синоним достаточности, полноты и ясности отдельных уголовно-правовых норм, а вектор оценок смещается с проблемы целевой ориентации запретов на их содержательные характеристики.
Не ставя под сомнение важность юридико-технического анализа уголовно-правовых норм, полагаем, что первичным критерием их оценки должно быть именно их соответствие поставленным целям. А для того чтобы установить это соответствие, важно определить, какие цели являлись для законодателя первичными.
Применительно к криминализации обещания и предложения взятки можно условно выделить стратегическую и тактическую цели.
Стратегическая цель криминализации заключается в ужесточении антикоррупционной уголовной политики и перенесении начального порога уголовно-правового воздействия на стадию первичной реализации умысла, когда только высказывается намерение дать или получить взятку.
Тактическая цель криминализации обещания и предложения взятки состоит в создании единого правового пространства для борьбы с национальной и транснациональной коррупцией.
Как известно, отличительной чертой международных организаций антикоррупционной направленности является «мягкое» закрепление жестких требований к странам - участницам антикоррупционных соглашений. Основной целью данных организаций является создание универсального правового пространства с унифицированными требованиями, максимально упрощающими процедуру привлечения к уголовной ответственности за подкуп должностных лиц [1].
В рассматриваемом контексте введение запрета на обещание и предложение взятки должно рассматриваться как важный компонент в построении единого антикоррупционного пространства.
Насколько возможно достижение в России стратегической и тактической целей криминализации обещания и предложения взятки?
Несмотря на то, что в оценках стратегической цели криминализации преобладают скептические мнения, мы склонны видеть в ней серьезный превентивный потенциал. И заключается он не столько в возможности выявления данных преступлений, сколько в формировании нового
40
механизма сдерживания коррупции за счет увеличения ее трансакционных издержек.
Согласно экономической теории преступности [2, с. 12] коррупция - это особая форма социальной активности, подчиненная законам рынка. В основу ее анализа закладывается экономическая выгода коррупции, а участники криминальных отношений рассматриваются сквозь призму отношений «производитель -потребитель», где государственный служащий предлагает соответствующую услугу, а взяткодатель ее приобретает.
Если рассматривать взяточничество в рамках предложенной модели, реализация стратегической цели криминализации не кажется призрачной. С одной стороны, установление уголовной ответственности на стадии обещания и предложения взятки, т.е. на стадии оферты, не позволяет отношениям «производитель -потребитель» приобрести стабильный и устойчивый характер. С другой стороны, риск привлечения к уголовной ответственности на самом раннем этапе преступной деятельности автоматически сокращает выгоду от коррупционного поведения за счет увеличения финансовых, репутационных и организационных издержек на той ступени криминальной схемы, когда их невозможно покрыть за счет полученных доходов.
В пользу приоритетности стратегической цели говорит и необходимость соблюдения принципа неотвратимости наказания. Даже если исходить из того, что и обещание, и предложение образуют стадию приготовления к даче взятки, следует признать, что только незначительная часть деяний может быть фактически наказуема.
Согласно ч. 2 ст. 30 УК РФ уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому или особо тяжкому преступлению. Следовательно, уголовно наказуемым в России может быть обещание взятки должностному лицу, иностранному должностному лицу либо должностному лицу публичной международной организации в строго определенных случаях: при обещании взятки за совершение заведомо незаконных действий (ч. 3 ст. 291 УК РФ); за обещание взятки в крупном (ч. 4 ст. 291 УК РФ) или особо крупном размере (ч. 5 ст. 291 УК РФ).
Введение в УК РФ оконченного состава обещания и предложения взятки позволит устранить и противоречия в нормативной оценке коррупционных преступлений. В то время как в УК РФ обещание и предложение взятки являются стадией преступного посягательства, в
ст. 19.28 КоАП РФ они образуют состав оконченного правонарушения, если совершены юридическим лицом. На бессистемность правовых норм указывает и тот факт, что в УК РФ установлен запрет на обещание и предложение посредничества во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ), но не предусмотрена ответственность за обещание и предложение взятки.
С принципиально иных позиций следует оценивать тактическую задачу криминализации, а именно установление единого правового пространства для противодействия преступности.
Умышленно упуская политическую и геополитическую составляющие проблемы, важно соотнести перспективы имплементации международных стандартов с риском нарушения системности охранительного законодательства и умаления национальных правовых традиций. Не случайно на экспертных площадках все чаще звучит призыв к уважению суверенитета страны, ее национальных интересов и правовых традиций.
Однако опасность умаления национальных правовых традиций кажется несколько преувеличенной при ее сравнении с теми преимуществами, которые дает создание единого правозащитного пространства.
В пользу установления уголовной ответственности за обещание или предложение взятки свидетельствует необходимость соблюдения Россией своих обязательств в рамках ратифицированных международных конвенций.
Важность криминализации умышленного предложения и обещания взятки иностранному должностному лицу как оконченного преступления подчеркивается в следующих ратифицированных Россией документах:
Конвенции по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок (Российская Федерация присоединилась к Конвенции 1 февраля 2012 г.);
Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции (ратифицирована Российской Федерацией 8 июня 2006 г.);
Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (ратифицирована 25 июля 2006 г.);
Конвенции против транснациональной организованной преступности (ратифицирована 26 апреля 2004 г.).
Ратификация Россией перечисленных выше конвенций, следуя прямому указанию п. «д» ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации», переводит предложения о криминализации предложения и обещания
41
взятки в разряд обязательных для России требований.
Она ставит государство перед необходимостью принятия всех необходимых мер к установлению того, что сознательное предложение, обещание или предоставление прямо или через посредников любых материальных, денежных или иных преимуществ со стороны любого юридического или физического лица в пользу должностных лиц иностранных государств образует состав преступления [3, с. 85; 4, с. 180].
На своевременность и важность установления единого правового пространства противодействия коррупции указывает и опыт зарубежных стран.
Соответствующий уголовно-правовой запрет содержится в параграфе 78dd «Практика в области внешней торговли, запрещенная для эмитентов» Закона США о борьбе с практикой коррупции за рубежом, направленного на борьбу с подкупом и касающегося бухгалтерских книг и отчетности (в редакции от 22 июля 2004 г.) [5, с. 12].
Интересен и Закон Великобритании о взяточничестве 2010 г. (The Bribery Act). Он предусматривает уголовную ответственность за дачу взятки государственному служащему иностранного государства с целью сохранения бизнеса или получения поддержки. Преступление считается оконченным тогда, когда лицо предлагает, обещает или предоставляет финансовые или иные выгоды иностранному публичному официальному лицу с намерением оказать влияние на выполнение данным должностным лицом его официальных функций.
Не менее интересен опыт стран постсоветского пространства. Например, в Уголовном кодексе Республики Молдова от 18 апреля 2002 г. № 985-XV состав пассивного коммерческого взяточничества признается оконченным уже с момента «притязания на получение» имущества, услуги, выгоды в любой форме или предложения для заключения пари (ст. 333), а состав активного коммерческого взяточничества - с момента «обещания» и «предложения» таких предметов.
Уголовный кодекс Грузии от 22 июля 1999 г. № 2287 отнес «предложение» и «обещание» к способам дачи и получения коммерческого подкупа (ст. 221) и активного и пассивного подкупа избирателей (ст. 164.1).
Уголовный кодекс Эстонии от 6 июня 2001 г. (далее - УК Эстонии) в число способов пассивного подкупа, наряду с «требованием» и «принятием» взятки, включил «согласие» взяткопо-
лучателя принять «обещание» имущества или иных преимуществ (ст. 402.3), а в состав активного подкупа - «обещание» таких предметов со стороны дающего (ст. 402.4).
Успешное применение норм об уголовной ответственности за обещание и предложение взятки указывает на отсутствие существенных препятствий для криминализации данных деяний в УК РФ. Но не стоит при этом форсировать события.
В числе возможных опасностей нововведений можно отметить риск «нежизнеспособности» нормы ввиду неопределенности понятий «предложение» и «обещание» взятки, высокой латентности взяточничества и неготовности правоохранительной системы к выявлению и расследованию коррупционных преступлений на начальном этапе их совершения.
Оценка целесообразности криминализации обещания и предложения взятки не может быть ограничена выявлением стратегической и тактической целей.
Не менее важным является прогнозирование проблем и рисков, с которыми можно столкнуться в процессе правоприменения.
1. В первую очередь, это касается определения понятий «обещание» и «предложение» взятки.
По мнению экспертов ОЭСР, к предложению взятки относятся случаи, когда должностное лицо не побуждает к даче взятки, а взяткодатель предлагает предоставить некоторое преимущество по своей инициативе. Обещание взятки, напротив, указывает на достижение соглашения между взяткодателем и взяткополучателем [6, с. 18].
Предложенное понимание предложения и обещания взятки соответствует их грамматическому толкованию.
В своем семантическом значении обещание -это данное кому-нибудь добровольное обязательство что-нибудь выполнить [7, с. 164]. О нем можно говорить только тогда, когда между сторонами достигнута договоренность. То есть обещание взятки имеет место тогда, когда сторонами оговорены условия подкупа и взяткодатель, давая обещание, таким образом подтверждает свои намерения.
Под предложением понимается то, что предлагается вниманию, предложено для обсуждения, рассмотрения или исполнения [8, с. 809]. Предложение взятки можно определить как оферту или не подкрепленное согласием другой стороны намерение дать взятку в будущем. О состоявшемся факте предложения взятки можно говорить тогда, когда лицо устно, пись-
42
менно или конклюдентными действиями выразило желание подкупить должностное лицо. Предложение может предшествовать обещанию взятки, но не наоборот.
На основе изложенного механизм подкупа должностного лица можно рассматривать как цепь последовательно совершаемых действий: предложение взятки ^ согласие на получение подкупа ^ обещание взятки как акт подкрепления намерений ^ передача предмета взятки.
Говоря о содержании терминов «обещание» и «предложение» взятки, нельзя не упомянуть проект Федерального закона № 3633-7 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в целях усиления ответственности за коррупцию», предложенный депутатами А.Б. Выборным, А.В. Жарковым, В.В. Зубаревым, Д.С. Перминовым и А.А. Хохловым.
Недооценка важности задачи обеспечения единообразия уголовно-правовых запретов в рамках глобальной программы борьбы с коррупцией привела к существенной путанице в терминологии. В стремлении как можно полнее охватить возможные способы криминальной оферты депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ предложили установить ответственность за обещание или предложение принять взятку (коммерческий подкуп), а также обещание, предложение или просьбу передать предмет взятки (коммерческого подкупа).
Характерно то, что ни в тексте проекта закона, ни в пояснительной записке не дается определение термина «просьба» и не обосновывается необходимость ее выделения в качестве самостоятельной категории.
В своем семантическом значении просьба -это прошение, настояние, воззвание, искательство, упрашивание [9, с. 501]. Из данного понимания термина неясно, на основе какого содержательного критерия авторы законопроекта противопоставляют его предложению и обещанию взятки и почему ограничивают использование данной категории только случаями передачи предмета взятки (коммерческого подкупа).
Неясно, как в этом случае следует квалифицировать просьбу дать взятку - как вымогательство либо как предложение или обещание получить взятку. Не будет ли применение этих терминов при наличии категории «просьба» рассматриваться как расширительное толкование уголовного закона?
Существенным отступлением от тактической цели создания единого правового про-
странства является предложение о введении в УК РФ квалифицированного состава обещания, предложения или просьбы участия во взяточничестве (коммерческом подкупе), если предмет коммерческого подкупа составляет значительный размер.
В подавляющем большинстве зарубежных стран, криминализировавших обещание и предложение взятки, оценка общественной опасности деяния осуществляется безотносительно размера обещанного подкупа. И с этим подходом сложно не согласиться. С одной стороны, вменение в вину размера обещанной взятки на стадии первичной оферты не согласуется с принципами справедливости и вины. С другой - сложности в доказуемости обещания предмета взятки в значительном размере сделают данную норму нежизнеспособной.
2. Говоря о сложностях криминализации нормы, нельзя не отметить и необходимость детальной проработки вопроса о юридико-тех-нической конструкции нормы.
В зарубежной законотворческой практике существует два основных подхода к конструированию состава обещания и предложения взятки: их криминализация наряду с оконченной передачей взятки и выделение в качестве самостоятельного усеченного состава.
В частности, по первому направлению пошел грузинский законодатель, криминализовавший обещание подкупа наравне с оконченным подкупом (ст. 339 УК Грузии). Данный подход трудно назвать юридически обоснованным, поскольку он не учитывает основное требование дифференциации ответственности -принцип существенного перепада в типовой общественной опасности деяния. Что же касается рассматриваемого вопроса, то здесь перепад в общественной опасности предложения взятки и ее фактического получения (дачи) налицо.
К сожалению, принцип существенного перепада типовой общественной опасности не был надлежащим образом оценен законодателем при введении в УК РФ ст. 291.1 «Посредничество во взяточничестве». В ч. 1 данной статьи уголовно наказуемой признается непосредственная передача по поручению взяткодателя или взяткополучателя взятки в значительном размере, т.е. свыше 25 тысяч рублей. Но в случае обещания посредничества (ч. 5 ст. 291.1 УК РФ) ответственность наступает безотносительно размера планируемого подкупа. Возникает абсурдная ситуация: обещание посредничества в передаче 10 тыс. рублей признается преступлением, а фактическая передача этой суммы - нет.
43
Более обоснованным выглядит конструирование состава обещания и предложения взятки как самостоятельного усеченного состава. Введение такого запрета в УК РФ придаст юридическим конструкциям определенный запас прочности и позволит привлекать виновных к уголовной ответственности независимо от размера взятки и действий взяткополучателя.
3. Затруднения на практике может вызвать и вопрос о том, чем обещание как оконченное преступление отличается от приготовления к взяточничеству.
Современные ученые и практики высказывают обоснованные сомнения в части их разграничения.
В ранее действовавшем постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» прямо отмечалось, что не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало (п. 11).
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» отказалось от прежней формулировки. Согласно п. 14 постановления «обещание или предложение передать либо принять незаконное вознаграждение за совершение действий (бездействие) по службе необходимо рассматривать как умышленное создание условий для совершения соответствующих коррупционных преступлений в случае, когда высказанное лицом намерение передать или получить взятку либо предмет коммерческого подкупа было направлено на доведение его до сведения других лиц в целях дачи им либо получения от них ценностей, а также в случае достижения договоренности между указанными лицами».
Данные Пленумом Верховного Суда РФ разъяснения нуждаются в комментировании и, полагаем, дополнении.
Во-первых, в постановлении используется многозначное словосочетание «умышленное
создание условий для совершения преступлений», которое на практике может быть истолковано и как стадия обнаружения умысла, и как приготовление к совершению коррупционного преступления. С одной стороны, умышленное создание условий для совершения преступления признается формой приготовительной деятельности (ч. 1 ст. 30 УК РФ). С другой - указание на возможность совершения преступлений в целом, а не конкретного преступления дает повод говорить о гипотетической возможности и психологической готовности лица прибегнуть к коррупционному поведению. В этом случае его действия не могут быть признаны приготовлением к конкретному преступлению, а являются стадией обнаружения умысла.
Во-вторых, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ не дают однозначного ответа на вопрос, в чем состоят различия между обещанием и предложением взятки и есть ли смысл развивать их конкуренцию.
В российской юридической практике только обещание взятки обладает достаточной конкретикой для того, чтобы быть признанным этапом приготовительной деятельности. Как справедливо отмечает А. Магуза, обещание взятки, подкрепленное определенными деяниями, подтверждающими высокий риск доведения задуманного до цели преступления (обещание дарения, долговая расписка и др.), выступает в качестве приготовления к совершению дачи взятки, если обещанное не удается реализовать по не зависящим от лица обстоятельствам [10, с. 91].
Что же касается предложения взятки, то оно оценивается судами как стадия обнаружения умысла. В частности, не является уголовно наказуемым устное или письменное предложение дать взятку в будущем, выраженная готовность передать деньги или материальные ценности лицу, готовому выступить посредником, высказанное намерение дать взятку и др.
Приведенные в работе аргументы не исчерпывают всего многообразия вопросов, сопровождающих проблему криминализации обещания и предложения взятки. Но, вместе с тем, они указывают на необходимость более последовательной и тщательной проработки обозначенной проблематики с позиции возможности достижения стратегической и тактической задач предупреждения коррупции.
44
1. OECD Anti-bribery Convention. Phase 3 Monitoring Information Resources. OECD, 2012.
2. Олейник А.Н. Институциональная экономика. М., 2000.
3. Сидоренко Э.Л. Антикоррупционные стандарты ОЭСР и их реализация в национальном уголовном праве (опыт прохождения странами третьей фазы оценки) // Журн. зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2014. № 1. С. 85-88.
4. Сидоренко Э.Л. Реформирование российского антикоррупционного законодательства: требование ОЭСР или правовая необходимость // Вестн. МГИМО Университета. 2014. № 3. С. 188-194.
5. Федоров А. В. Антикоррупционная составляющая присоединения Российской Федерации к организации экономического сотрудничества и развития // Учен. записки С.-Петерб. филиала РТА. 2011. № 3(40).
6. Глоссарий международных стандартов по борьбе с коррупцией с примерами из национальной юридической практики. URL: http:// www.oecd.org/dataoecd/51/59/37173981.pdf
7. Большой толковый словарь современного русского языка: в 4 т. /под ред. Д.Н. Ушакова. М, 1940. Т. 3.
8. Новый толково-словообразовательный словарь русского языка / под ред. Т.Ф. Ефремовой. М., 2000.
9. Словарь синонимов русского языка. М., 1996.
10. Магуза А. Особенности криминализации обещания и предложения взятки в свете международных антикоррупционных обязательств // Уголовное право. 2013. № 5. С. 91-93.
1. OECD Anti-bribery Convention. Phase 3 Monitoring Information Resources. OECD, 2012.
2. Oleynik A.N. Institutional economy. Moscow, 2000.
3. Sidorenko E.L. OECD anti-corruption standards and their implementation in national criminal law (the experience of the passage of the third evaluation phase) // Journal of foreign legislation and comparative law. 2014. № 1. P. 85-88.
4. Sidorenko E.L. Reform of the Russian anticorruption legislation: OECD requirement or legal necessity // Bull. of the University of MGIMO. 2014. № 3. P. 188-194.
5. Fedorov A.V. Anticorruption component of accession of the Russian Federation to the organization for economic cooperation and development// Sci. notes of St. Petersburg branch of Russian customs academy. 2011. № 3(40).
6. Glossary of international standards on the fight against corruption with the examples of national legal practice. URL: http://www.oecd.org/ dataoecd/51/59/37173981.pdf
7. Great dictionary of the modern Russian language: in 4 vol. /ed. by D.N. Ushakov. Moscow, 1940. Vol. 3.
8. The new glossary and word-formation dictionary of the Russian language / ed. by T.F. Efremova. Moscow, 2000.
9. Russian thesaurus. Moscow, 1996.
10. Maguza A. Features criminalizing the promise and offer bribes in the light of international anti-corruption commitments //Criminal law. 2013. № 5. P. 91-93.
45
