CC BY
91
А.В. Яковлев
ОБ ИНСТИТУЦИОНАЛЬНОМ ПОДХОДЕ В ЛИБЕРТАРНО-ЮРИДИЧЕСКОЙ КОНЦЕПЦИИ ГОСУДАРСТВА*
Основное положение статьи заключается в том, что юридическое понятие государства, развиваемое в рамках либертарно-юридической теории, возможно только при использовании институционального подхода к праву и государству, хотя сам по себе институциональный подход для этого недостаточен и может использоваться в потестарной, легистской теории. В юриспруденции государство должно рассматриваться как социальные (публично-властные) институты правового типа.
Это утверждение не противоречит тому факту, что государство многомерно, полиструктурно и полифункционально1, следовательно, даже рассматриваемое институционально, оно демонстрирует институты не только правового типа. И все же как объект, исследуемый юриспруденцией, наукой о праве, государство должно изучаться в том его проявлении, в котором оно выступает правовым институтом. Только в этом случае формируется юридическое понятие государства.
Социальный институт понимается в настоящей работе как определенная организация, или порядок, социальных коммуникаций и социальной деятельности, воплощающий в себе те или иные социальные нормы и выполняющий в обществе определенную функцию2. Таким образом, социальные нормы и социальные институты - это, в сущности, одно и то же: та или иная система социальных норм образует социальный институт. Ин-
* Статья рекомендована к печати кандидатом юридических наук В.А. Четверниным.
политико-правовые ценности: история и современность / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2000. С. 137 (автор раздела - Л.С. Мамут).
2В структурном функционализме социальный институт рассматривается как «устойчивый комплекс формальных и неформальных правил, принципов, норм, установок, регулирующих различные сферы человеческой деятельности и организующих их в систему ролей и статусов, образующих социальную систему» (Седов Л.А. Институт социальный // Современная западная социология: Словарь. М., 1990. С. 117).
Труды Института государства и права Российской академии наук № 5/2008
ституты организуют человеческую деятельность в определенную систему социальных ролей, устанавливая образцы поведе-
3
ния .
Отсюда вытекают следующие выводы для юридического понимания сущностного единства права и государства: юридически трактуемое, государство представляет собой социальные институты, воплощающие в себе нормы права; государственно-властные субъекты (люди, выполняющие институциональные роли государственно-властных субъектов) не только устанавливают или формулируют нормы права, но и сами, в своей деятельности, подчиняются правовым нормам.
В науках, изучающих социальную реальность - в социологии, политологии, экономике и других, - институционализм означает, что объект исследования изучается на предмет воплощенных в нем социальных норм, рассматривается как деятельность не случайная, не хаотичная, а подчиненная установившимся правилам. Эти науки изучают реальность как демонстрирующую системы социальных норм - институты. Юриспруденция же изучает сами эти нормы (разумеется, не все, а только правовые), но при этом юристы нередко отрывают свой предмет от социальной реальности, рассматривают нормы «как таковые» - как будто они существуют вне реальной социальной жизни в официальных текстах законов и других властных установлений.
Поэтому, с одной стороны, юриспруденция является изначально «институциональной наукой» - изучает правовые институты, с другой стороны, юриспруденция изучает институты-модели, но не всегда обращает внимание на правовые институты, реально функционирующие в социальной жизни. Как бы предполагается, что реальность соответствует институтам-моделям. Однако это не так, и такой формалистический «инсти-туционализм» может оказаться изучением фиктивных институтов, т.е. моделей, которым в реальности мало что соответствует. Причем здесь нельзя ограничиться оговоркой о правонарушениях: если в реальности сложились не те нормы, которые сформу-
3 «Социальный институт интерпретируется как понятие, означающее устойчивый комплекс формальных и неформальных норм, установок и правил, регулирующих различные сферы человеческой деятельности и организации их в системы ролей и статусов, образующих социальные системы» (Медушевский А.Н. Социология права. М., 2006. С. 5).
лированы в законе, то теоретическая юриспруденция должна знать эти реальные социальные институты и объяснять, почему социальная жизнь протекает не по закону, а «по понятиям».
Итак, проблема в том, что в юриспруденции часто разрываются должное и сущее. Позитивистская наука, называющая себя социологией права, сосредоточивается на реальных институтах (и при этом не задается вопросом, чем правовые институты отличаются от неправовых). Формалистическая юриспруденция (точнее - легистика) ограничивается текстами законов, логикой законодательных моделей. Преодолеть этот разрыв позволяет юридический институционализм.
Институционализм в своем развитии был связан с юриспруденцией и либертаризмом - прежде всего благодаря научным разработкам М. Ориу, французского исследователя, соединившего в своей концепции социологию права с традицией либер-таризма. Поэтому именно во Франции институционализм - тра-
4
диционно влиятельное течение в юриспруденции .
Институциональное изучение государственности признается сегодня перспективным, причем с позиций разных типов пра-вопонимания5. В 2000 г. была издана докторская монография казахстанского ученого А.А. Матюхина «Государство в сфере права: институциональный подход» об использовании институционального подхода в либертарно-юридической теории. По существу, это единственный научный труд на русском языке, специально посвященный проблемам институциональной юрис-пруденции6. Близка к институциональной юриспруденции феноме-
4См.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 309-319; Графский В.Г. Политические и правовые учения Франции // История политических и правовых учений ХХ в. М., 1995. С. 186, 187; Матюхин А.А. Государство в сфере права: институциональный подход. Алматы, 2000. С. 333-340.
5См.: Кононов А.А. Государство в системном представлении // Ученые записки [СПбИВЭСЭП]. Том 11. Проблемы становления современного государства. СПб., 2007. С. 33-35; он же. Системное познание государства и права // Образ государства в современном правосознании. Восьмые Спиридоновские чтения. СПб., 2008. С. 203, 210; Чиркин В.Е. Государствоведение. М., 1999. С. 125-126.
""Справедливости ради следует упомянуть кандидатскую диссертацию Е.А. Воротилина, написанную с позиции, критической по отношению к
5
нолого-коммуникативная теория, разрабатываемая А.В. Поля-
7
ковым .
При несомненной ценности работы А.А. Матюхина для развития институциональной юриспруденции в постсоветской науке она оставляет больше вопросов, чем дает ответов. Прежде всего, это относится к пониманию права как социального института и, особенно, к различению социальных институтов правового и силового типов.
Так, по мнению А.А. Матюхина, социология заимствовала понятие института из юриспруденции8 и распространила его на все социальные нормы, причем в понятие социального института были включены также и сами отношения, регулируемые этими нормами, а иногда - и организации, в рамках которых эти отношения осуществляются (в частности, законодательные, исполнительные, судебные)9. В связи с этим следует подчеркнуть принципиальное различие понятий «норма» (и соответственно «институт») в формально-догматической (легистской) и в социологической юриспруденции (и вообще в любой версии юриспруденции, в которой понятие правовой нормы не отрывается от социальной реальности)10.
В легистской версии «правовая норма» - это законоположение, предписание о норме. Для легиста то, что он называет правовой нормой, существует - в форме официального текста -независимо от соответствующих ей правоотношений, независимо от социальной реальности; соответственно смысловая совокупность таким образом понимаемых «норм» образует «институт».
институционализму. См.: Воротилин Е.А. Политико-правовая теория институционализма М. Ориу (историко-критический анализ): Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1979; Он же. Онтология права в теории институционализма // Правоведение. 1990. № 5. С. 42-47.
7См.: Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. Курс лекций. СПб., 2004; он же. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. СПб., 2003.
8Имеется в виду понятие правового института как системы норм, регулирующих однородные отношения.
9См.: Матюхин А.А.Указ. соч. С. 326.
10См.: КульчарК. Основы социологии права. М., 1981. С. 22.
В социологической же юриспруденции «правовая норма» означает правило, которому реально подчинена определенная деятельность, поведение, и о наличии или отсутствии некой нормы свидетельствует прежде всего практика, а не официальный текст11. Таким образом, в социологической юриспруденции понятие правовой нормы и понятие правового института включают в себя соответствующие правоотношения; точнее: правовой институт - это такой порядок отношений, который воплощает в себе нормы права. Следовательно, не социология заимствовала понятие института из «досоциологической» юриспруденции, а наоборот, по мере развития социологии в юриспруденции формировались представления о праве (и государстве) как о социальных институтах.
Часто формально-догматическую юриспруденцию отождествляют с собственно юриспруденцией12, и при этом получается, что институт «в юридическом смысле» и социальный институт могут быть вообще никак не связаны: например, закон есть, а соответствующей практики нет13.
Поэтому употребление в рассуждениях о праве и государстве термина «институт» еще не говорит об использовании институционального подхода. Например, конституционалист В.Е. Чиркин, объясняя государство как «сложную институциональную организацию», вводит термин «институт государственности»: «это относительно обособленная организационно-функциональная структура, выполняющая частичную функцию
11См.: Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 150-157.
12 «До середины XIX века институты изучались в основном правоведами и понимались как сугубо юридические установления» (Кирди-на С.Г. Институциональные матрицы и развитие России. Новосибирск, 2001. С. 31).
13Так, известный методолог О.И. Генисаретский полагал, что юристы лишь моделируют реальность, а наличие или отсутствие этой реальности их не интересует, и поэтому юридические институты (то, что юристы называют институтами) признаются существующими независимо от тех явлений, которые называются институтами в социологии (см.: Генисаретский О.И. Установочный доклад «Рефлектированный инсти-туционализм» // Институты. Функции. Пространства (Украина, Трускавец, август 2001 г.) / Школа Культурной Политики (http://www.shkp.ш/Иb/archive/methodologies/2001/2).
в целостной системе государственного регулирования общественных отношений»14. Между тем информацию о содержании «институтов государственности» В.Е. Чиркин черпает из конституционных текстов, видит «институты государственности» только через призму закона и, таким образом, выступает как типичный представитель легистского государствоведения и не считает наличие или отсутствие социальной реальности критерием наличия или отсутствия института, соответствующего тексту закона15. Например, к числу институтов государственности он относит «институт чрезвычайного положения»16. Понятно, что по определению не может быть социального института чрезвычайного положения, а может быть только модель чрезвычайного положения. Чрезвычайное положение может быть названо институтом государственности только в смысле легистики, формально-догматической юриспруденции.
Аналогично А.С. Автономов пишет о «правовой институ-ционализации партий», о «правовой институционализации иных некоммерческих организаций», и при этом под правовой инсти-туционализацией подразумевается законодательная регламента-ция17. Можно привести еще немало примеров использования российскими авторами термина «институт» применительно к понятию государства в рамках легистики, т.е. вне институционального (в социологическом смысле) подхода. Это особенно характерно для легистской науки конституционного права, отождествляющей право и закон, называющей государственны-
14Чиркин В.Е. Государствоведение. М., 1999. С. 127.
15В частности, В.Е. Чиркин различает «государственную власть как социальное явление» и как «конституционно-правовой институт» (Чиркин В.Е. Основы государственной власти. М., 1996. С. 42-43). Также см.: Сравнительное конституционное право / Ред. колл.:
A.И. Ковлер, В.Е. Чиркин (отв. ред.), Ю.А. Юдин. М., 1996; Чиркин
B.Е. Публичная власть. М., 2005; он же Современное государство. М., 2001; он же Элементы сравнительного государствоведения. М., 1994.
16См.: Чиркин В.Е. Государствоведение. С. 127.
17См.: Автономов А.С. Правовая онтология политики: к построению системы категорий. М., 1999. С. 221-242.
ми институтами «в юридическом смысле» модели государственных институтов, описанные в законодательстве18.
Легистский подход проявляется и в модернизированной марксистской теории государства и права19, когда вместо объяснения реальных институтов пересказываются конституционные тексты - в лучшем случае анализируются конституционные модели этих институтов. Например, М.И. Байтин, а вслед за ним и М.Н. Марченко, сохраняя верность советской доктрине, рассматривают государство как институт классового господства, одновременно выполняющий общесоциальные задачи20. М.Н. Марченко даже определяет государство как социальный институт, «обслуживающий интересы и стоящих у власти классов или групп, и самого общества»21. Логично было бы ожидать, что эти авторы, обращаясь к специфике современного российского государства, покажут, в интересах каких классов или групп формируются и функционируют государственно-властные институты. Однако этого не происходит: реальные институты подменяются конституционными моделями - вместо объяснения вопроса о возможности института разделения властей в современной России излагается конституционный текст о разделении властей, вместо объяснения российского территори-
18Эта тенденция проявляется в науке конституционного права в разных странах. См.: Государственное право Германии / Под. ред. Й. Изензее, П. Кирххофа. Т. 1. М., 1994. С. 5-6.
19В.С. Нерсесянц отмечал, что «прежнее (несколько словесно модернизированное) марксистско-ленинское направление» остается одним из основных направлений постсоветской юриспруденции (см.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М, 2002. С. 186). Использование термина «институт» применительно к государству как раз является такой словесной модернизацией.
20См.: он же О понятии государства // Правоведение. 2002. № 3. С. 10; он же Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). 2-е изд., доп. М., 2005. С. 447-448; Марченко М.Н. Теория государства и права. 2-е изд. М., 2005. С. 54 (здесь М.Н. Марченко ссылается на определение М.И. Байтина, данное в учебнике: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова,
А.В. Малько. М., 2000. С. 51).
21 Марченко М.Н. Теория государства и права. С. 54.
ального устройства и перспектив федерализма пересказывается конституционный текст о федеративном устройстве России22.
Соединение институционального подхода с юридической теорией государства может быть выражено в следующих методологических установках.
Во-первых, само право представляет собой социальный институт (систему социальных институтов), и поэтому, говоря о государстве (точнее - о государственности) как правовом институте, прежде всего нужно отграничить право от неправовых институтов, т.е. таких, которые не строятся на принципе формального равенства, равенства в свободе. Тем самым мы получим то, что у А.А. Матюхина названо «правовым пространством»23, сферой социальной жизни, в которой функционируют институты правового типа.
Во-вторых, если интерпретировать государственность как один из основных правовых социальных институтов, нужно отграничить его от остальных правовых институтов. Последние составляют то, что называется гражданским обществом24. В такой интерпретации государственность представляет собой подсистему права - публичное право, а правовое общество -частное право. Только при таком подходе можно избежать известного порочного круга: государство (правовое) - это то, что установлено правом, а право - это то, что установлено государством.
В-третьих, нужно отграничивать публично-властные институты правового типа от аналогичных институтов силового типа, что особенно актуально для анализа современного перераспределительного государства («социального правового» государства).
В соответствии с легистским понятием государства государственные институты образуют «правовой», он же - принудительный порядок. В теории, использующей так называемое социологическое понятие государства, считается, что публично-властные институты могут воплощать в себе только «доправо-
22См.: Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное пра-вопонимание на грани двух веков). С. 462-521; Марченко М.Н. Теория государства и права. С. 309-315, 390-393.
23См.: Матюхин А.А. Указ. соч. С. 42.
24См.: там же. С. 324-427.
вые» (силовые) политические нормы, ибо правом можно признавать только нормы, которые установлены государственно-властными субъектами (т.е. законы).
Но поскольку нормы осуществления государственной власти и нормы, установленные этой властью, не могут быть разными в своей сущности (каково государство, его функции, таковы и государственные установления), то следует признать, что и первые нормы, и вторые выражают один и тот же принцип: либо это насилие, принуждение, подчинение одних людей другим, т.е. просто власть (и властный произвол)25, либо же это свобода, равенство в свободе (и властное обеспечение свободы). Следовательно, если сущность государства - насилие, то и сущность установленного государством «права» - это то же самое насилие.
В юридическом понимании государственность - это публично-властная организация правового типа, т.е. обеспечивающая равную свободу. Иначе говоря, в культуре правового типа властные институты организуются и функционируют в соответствии с нормами публичного права. В неразвитой правовой ситуации (в авторитарном государстве) эта связь власти и права менее заметна, но в развитой она очевидна, что выражается категориями законности, конституционности, господства права, приоритета прав человека и т.п.
Исходя из юридического понимания государства, государственность можно рассматривать в нескольких равнозначных, взаимодополняющих вариантах. Нас интересует государственность как коммуникативный или институциональный правовой
феномен26.
С этой точки зрения государство в широком смысле предстает в виде множества людей, связанных специфическим образом. Эта связь и есть государственность - качество, которое превращает совокупность людей в государство. Эта связь публично-властная и правовая, так что эта связь делает сообщество
25См., например: ЧерданцевА.Ф. Теория государства и права. М., 1999. С. 76-89.
26По существу социальные институты представляют собой нормативно определенный порядок социальных связей, коммуникаций (см.: Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. СПб., 2003. С. 193-196).
публично-правовой ассоциацией, совокупностью граждан субъектов права (а не объектом хозяйствования, господства или управления со стороны хозяина-государя и его «аппарата»). И эта связь, государственность может рассматриваться как институт или система институтов - правовых институтов публич-
27
ной власти .
Итак, государство - совокупность людей, в которой установились государственные институты (государственность). Государственность - это институт (система институтов), который делает сообщество государством. Или: государственность - это государство в узком смысле.
Если иметь в виду особый тип публично-властных коммуникаций, объединяющих людей в государство, то нужно подчеркнуть, что это публично-правовые отношения - в отличие от гражданского общества, отношения в котором регулируются нормами частного права.
Государственность важно рассматривать как деятельность -реальное поведение людей в соответствии (а, возможно, и не в соответствии или не только в соответствии) с нормами публичного права. Официально формулируемые нормы публичного права составляют модель реального поведения людей (деятель-ностей), образец для реальных коммуникаций, из которых складывается реальная государственность. Последняя может отклоняться от правовой модели, правовые нормы могут нарушать-ся28. Но отклонения поведения от официально заявленных публично-правовых норм могут быть неслучайными, устойчивыми,
27См.: Чиркин В.Е. Сравнительное государствоведение в юридическом образовании (http://comparativelaw.org.ua/docl/chirkin.doc).
28Публичное право - это модель государства (властеотношений). Отсюда возможность представлять государственность как систему норм публичного права (существует «чисто» юридическое видение государства: для юриста - это публичное право). Но профессионально-юридическое видение государственности нельзя абсолютизировать, отвергая в юриспруденции социологическое (политологическое) рассмотрение государства, иначе получится «юридический идиотизм», подмена знания о государственной реальности изучением официальных текстов публичного права, предписаний конституции и закона (см.: Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. С. 67).
т.е. они могут быть выражением других, неправовых социальных норм, которые называют фактической конституцией или «понятиями» (в этом аспекте государство уже не является предметом юриспруденции).
Далее, государственные институты включают в себя нормы, в соответствии с которыми они организуются (формируются институциональные властные субъекты, государственные органы), и нормы, в соответствии с которыми действуют институциональные властные субъекты. Последние нормы суть компетенции (предметы ведения и полномочия), т.е. правила поведения
29
людей, осуществляющих государственную власть .
При институционально-правовом рассмотрении государства предполагается, что публичная политическая власть организуется и осуществляется в рамках официально признанных компетенций, выраженных в официальных текстах публичного права. В этом отношении различие между развитой и неразвитой правовыми культурами можно пояснить следующим образом: чем более развитой является правовая культура, тем больше государственное властвование ограничивается официально заявленными юридическими компетенциями.
Однако, как уже было сказано выше, существуют отклонения поведения от официально заявленных публично-правовых норм, и эти отклонения могут быть выражением других социальных норм. Институты-органы и институты-механизмы могут отличаться от официально заявленных, и эти отличия могут быть устойчивыми.
В связи с этим нужно подчеркнуть, что в неразвитой правовой ситуации реальные публично-властные институты будут существенно отличаться от их конституционных или законных моделей, если последние «списаны» с институтов, сформировавшихся в «чужой» культуре, в развитой правовой ситуации. И бессмысленно пытаться «подтянуть» реальные институты к конституционной модели. Ибо все социальные институты выполняют некие социальные функции (в смысле удовлетворения
29В теории институционализма закрепилось различение «институтов-органов» («организмов», «лиц») и «институтов-механизмов» (см.: Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 330-336). В.Е. Чиркин предпочитает называть их организационными и функциональными институтами (см.: Чиркин В.Е. Государствоведение. С. 127).
человеческих потребностей), и только поэтому они формируются и сохраняются. Характер и содержание этих функций определяются культурой конкретного общества. Причем в социологии хорошо известно различение явных и латентных функций30. Если в конкретном обществе с его специфической социальной структурой действуют институты, отличные от формальной конституционной модели, значит, они выполняют нужные в этом обществе функции, которые конституционные институты выполнить не могут31.
30См.: Мертон Р. Социальная теория и социальная структура. М., 2006.
31Реальные публично-властные институты и их функции в России исследованы в работах С.Г. Кордонского (см., например: Кордонский С.Г. Ресурсное государство: Сб. статей. М., 2007).
