CC BY
37
А.Л. СКАКУН, Ф.В. МАМРОВ, Д.В. ТОПОЛЕНКО
Об административной ответственности за нарушения порядка размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд
Одной из основных функций как государственной, так и муниципальной власти является предоставление населению социально значимых товаров и услуг. Реализуя эту функцию, власть выступает в интересах всего общества и государства, используя средства бюджетов соответствующих уровней.
В настоящее время в районных и краевых (областных) судах рассматриваются сотни дел о привлечении членов конкурсных комиссий, осуществляющих проведение закупок товаров для государственных нужд, к административной и уголовной ответственности. Оснований для привлечения к административной ответственности множество, здесь предполагается рассмотреть одно из них - соответствие заявки техническому заданию.
Таможенные органы, выполняя возложенные на них государством правомочия, закупают необходимое им оборудование, которое приобретают посредством аукциона в соответствие с федеральным законом «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
СКАКУН Александр Леонидович — доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Владивостокского филиала Российской таможенной академии.
МАМРОВ Феликс Владимирович — студент 3-го курса Владивостокского филиала Российской таможенной академии.
ТОПОЛЕНКО Дмитрий Владимирович — студент 3-го курса Владивостокского филиала Российской таможенной академии.
Применение названного закона на практике должно обеспечить выполнение следующих обязательных условий и требований:
- приобретение наиболее качественного оборудования за меньшие денежные средства;
- экономия денежных средств для решения важнейших государственных задач в современной кризисной ситуации;
- расширение возможности для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия;
- развитие добросовестной конкуренции;
- предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Рассмотрим на примере типичную ситуацию. В тендерной заявке Ы-ская таможня решила приобрести сотовый телефон с камерой 3 мегапикселя. Тендерной комиссии компания «Звезда» предложила телефон с камерой 3 мегапикселя за 8 тыс. руб., а компания «Гарант» - также за 8 тыс. руб. телефон с камерой 5 мегапикселей. Согласно ст. 36 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ лица могут быть допущены к участию в аукционе конкурсной комиссией, которая рассматривает заявки на участие на соответствие требованиям, установленным документацией о технических характеристиках товаров, продающихся на аукционе. Справедливо считать, что соответствие - это не значит равенство, поэтому тендерная комиссия допускает телефон с камерой 5 мегапикселей на тендер, который и был приобретен Ы-ской таможней. Федеральную антимонопольную службу (ФАС) данное решение не удовлетворило и она вынесла десять постановлений о нарушении условий допуска к участию в аукционе в отношении десяти членов конкурсной комиссии, назначив им наказание в виде штрафа в размере 30 тыс. рублей каждому.
Так, ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ предусматривает ответственность за нарушение порядка размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. В соответствии с ней наложение административного штрафа в размере 30 тыс. рублей влекут следующие нарушения:
- нарушение членом конкурсной комиссии порядка вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд;
- нарушение порядка открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в таком конкурсе и порядка оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе;
- нарушение членом конкурсной или аукционной комиссии порядка отбора участников конкурса или участников аукциона на право заключить
государственный или муниципальный контракт, в том числе отказ в допуске к участию в конкурсе или аукционе по основаниям, не предусмотренным законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд;
- нарушение членом конкурсной комиссии порядка проведения аукциона.
Принцип определенности, точности, однозначности правовой нормы является гарантией правопорядка - ведь если каждому члену общества ясны его права и обязанности, он имеет известную свободу действий и решений в рамках правового пространства. Между тем, в содержании ч. 2 ст. 7.30 КоАП Российской Федерации прослеживается правовая неопределенность, которая позволяет вести борьбу с монополиями там, где их нет, и наказывать лиц, действующих в рамках закона.
Правовая неопределенность ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ выражается в следующем:
1. Во-первых, ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ не позволяет определить, какие именно нарушения членом конкурсной или аукционной комиссии при отборе участников конкурса или участников аукциона на право заключать государственный или муниципальный контракт охватываются данным составом правонарушения. Ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ является бланкетной нормой, которая отсылает к ст. 36 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ, с изм. и доп. от 01.01.2008, согласно которой лица могут быть допущены к участию в аукционе аукционной комиссией, которая рассматривает заявки на участие в нем на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со ст. 11 настоящего федерального закона.
В данной статье необходимо понимать, что же есть соответствие. Для уточнения этого понятия обратимся к ряду словарей:
1) соответствующий - это «нужный или подходящий для данного случая, надлежащий»1;
2) соответствовать - «быть правильным, нужном соответствии с чем-либо; выражать равенство, согласованность, гармонию между чем-либо». Соответствие - это «полное, частичное соответствие чего-либо чему-либо»2;
3) соответствие - это «соотношение между чем-либо, выражающее согласованность, равенство в каком-либо отношении». Соответствующий - «нужный или подходящий для данного случая; надлежащий»3;
1 Словарь русского языка. М.: Гос. изд-во иностранных и национальных словарей, 1961. Т. 4. С. 273.
2 Комплексный словарь русского языка / под ред. д-ра филол. наук, профессора А.Н. Тихонова. М.: Русский язык медиа, 2005. С. 1017.
3 Большой толковый словарь русского языка Института лингвистических исследований Российской академии наук. СПб.: Норит, 2000. С. 1236.
4) соответствие - это «соотношение между чем-нибудь, выражающее согласованность, равенство в чем-нибудь, или чему-нибудь, в каком-нибудь отношении, гармонию». Соответствующий - «пригодный, подходящий для данного случая, относящийся к данному случаю»4;
5) синонимами слова «соответствие» являются следующие: сообразность, гармония, гармоничность, соразмерность, созвучность, адекватность. Соответствовать, «быть в соответствии с чем, соразмеряться с чем, согласовываться (согласоваться) с чем, сообразовываться (сообразоваться) с чем, отвечать; быть в ладу с чем, ладиться с чем, вязаться с чем»5.
Таким образом: соответствие - это не только равенство; соответствие -это не идентичность, как полное совпадение чего-либо.
Из статьи 36 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» следует, что сотовый телефон с камерой 5 мегапикселей соответствует заявленному на аукцион сотовому телефону с камерой 3 мегапикселя, ведь 5 заведомо включает в себя 3.
Однако правовая неопределенность диспозиции ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ позволяет безосновательно привлекать к ответственности не виновных лиц в отсутствие состава правонарушения.
Здесь необходимо особенно остановиться на принципе эффективности проведения торгов, так как эффективность - основной критерий результативности проведения закупок.
Эффективность закупки может быть достигнута за счет внедрения конкуренции на рынок. Учитывая специфику рынка государственных закупок, конкуренция внедряется на рынок путем проведения конкурсов (торгов), в которых может принять участие любой желающий. Она подразумевает осуществление закупки требуемой продукции с максимальной выгодой для покупателя - государства. Причем для государства выгода может быть прямая (экономия средств) и косвенная (борьба с коррупцией, стимулирование конкуренции, поддержка отечественных товаропроизводителей, расширение налоговой базы и т. д.). Данный принцип является основным не только в нашей стране, но и практически во всех развитых странах (США, Германия, Франция, Япония и др.).
Заместитель руководителя ФАС России Павел Субботин в интервью ИА «Башинформ», в частности, отметил, что особое внимание со стороны антимонопольного ведомства сейчас уделяется рынку торговли. Крупные торговые сети заключают договоры с поставщиками продукции (в частности, с производителями сельхозпродукции) на невыгодных для последних условиях. И производители вынуждены закладывать эти издержки в стоимость товаров, что, в конечном итоге, не сказывается положительно на кошельках частных
4 Толковый словарь русского языка. М.: Вече; Мир книги, 2001. Т. 3. С. 266.
5 Словарь синонимов русского языка / З.Е. Александрова. М.: Русский язык, 1989. С. 417.
покупателей. Вопрос урегулирования сложившейся ситуации на этом рынке сейчас обсуждается на уровне Правительства России.
Во-вторых, санкция ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ, в отличие от иных составов административных правонарушений (статьи 16.5, 16.6, 16.7, 16.8 и др. КоАП РФ), не содержит информации о субъекте ответственности.
Определенность субъекта необходима, поскольку согласно ч. 1 ст. 3.5 КоАП Российской Федерации верхний предел санкции устанавливается: для граждан - до пяти тысяч рублей; для должностных лиц - до пятидесяти тысяч рублей; для юридических лиц - до одного миллиона рублей, или может выражаться в величине, кратной.
Таким образом, неопределенность субъекта не позволяет определить верхний предел наказания.
Если обратиться к современному экономическому словарю6, то деньги -это универсальный эквивалент обмена, служащий мерой стоимости товаров и услуг. Значит, деньги являются имуществом. Следовательно не индивидуализация наказания в ч. 2 ст. 7.30 противоречит ч. 1 ст. 34, ч. 3 ст. 35, ч. 2 и ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации.
В-третьих, санкция части 2 ст. 7.30 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа в размере 30 тыс. руб. Необходимо заметить, что санкция говорит об административном штрафе именно в размере 30 тысяч руб., а не до 30 тысяч руб. Установление такой санкции не позволяет снижать ее с учетом характера совершенного административного правонарушения, личности виновного, его имущественного положения, обстоятельств, смягчающих административную ответственность, и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, поскольку в отличие от Уголовного кодекса Российской Федерации и Таможенного кодекса Российской Федерации 1993 г., в КоАП РФ 2001 г. отсутствует правовая возможность индивидуализации наказания, которая ставит под сомнение соответствие его Конституции, другим правовым нормам КоАП РФ, а именно ч. 2 статей 4.1, 4.2, 4.3, а также п. п. 3, 4, 5 ст. 26.1, в которых прямо указано на то, что наказания должны назначаться с учетом характера совершенного правонарушения, личности виновного лица, его имущественного положения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность, и размера ущерба, причиненного совершением правонарушения. В противном случае, не учитывая все вышеизложенные обстоятельства, несоизмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в институт подавления экономической состоятельности и инициативы, чрезмерное ограничение свободы предпринимательства и права собственности, что абсолютно недопустимо в силу статей Конституции РФ, а именно - ч. 1 ст. 34, в которой прямо указано, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для
6 Современный экономический словарь / под ред. Б.А. Рейзберга, Л.Ш. Лозовского. Е.Б. Стародубцева. 5-е изд., перераб. и доп. М.: ИНФРА-М, 2007.
предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Части 1, 2, 3 ст. 35 гарантируют, что право частной собственности охраняется законом, и наконец ч. 3 ст. 55 гласит, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
В докладе, представленном Минэкономразвития России на заседании Правительства РФ от 16 октября 2003 г. «О мерах по повышению эффективности закупок товаров (работ, услуг) для государственных нужд и практики проведения конкурсов субъектами естественных монополий»7, прямо указано на то, что важным направлением повышения эффективности бюджетных расходов является совершенствование системы закупок товаров, работ и услуг для государственных нужд, на которые приходится около 40 % расходной части бюджета.
Таким образом, регулирование, содержащееся в ч. 2 ст. 7.30 КоАП Российской Федерации, не согласуется с конституционными принципами верховенства права и правового государства (ч. 1 ст. 1 Конституции Российской Федерации), а также с общеправовыми принципами соразмерности, справедливости и индивидуализации наказания.
Вместе с тем ст. 2.9 КоАП РФ предусматривает возможность освобождения от ответственности за нарушение административных правил при малозначительности совершенного нарушения.
В правоприменительной практике нередко возникает вопрос о наполнении термина «малозначительность», его характеристиках - идет ли речь о чисто материальном выражении последствий совершенного правонарушения либо при определении малозначительности возможна оценка через нематериальные категории?
Логично предположить, что речь идет о ситуациях, формально содержащих признаки какого-либо нарушения административных правил, но не представляющих большую степень общественного вреда. А если степень общественного вреда в результате совершения правонарушения достаточно большая, чтобы освобождать правонарушителя от ответственности, при назначении наказания за такие правонарушения необходимо также учитывать размер и характер причиненного ущерба, степень вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении тех или иных мер государственного принуждения.
Таким образом, малозначительность с целью индивидуализации санкции можно применить лишь к административным правонарушениям,
7 Доклад, представленный Минэкономразвития России на заседании Правительства РФ от 16 октября 2003 г. «О мерах по повышению эффективности закупок товаров (работ, услуг) для государственных нужд и практике проведения конкурсов субъектами естественных монополий» [Электронный ресурс]. URL: http://www.goverment.ru
причинившим небольшой общественный вред, с учетом обстоятельств, смягчающих административную ответственность, предусмотренную ст. 4.2 КоАП РФ, а принцип индивидуализации должен применяться, в том числе при более общественно вредных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена в КоАП РФ.
Итак, для законного, обоснованного, объективного привлечения лица к административной ответственности за нарушения порядка размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд необходимо вмешательство Конституционного Суда Российской Федерации, либо в законодательном порядке изменение санкции в ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ, так как в данной статье отсутствует альтернатива вида и размера наказания, что является фактом не конституционным и не отвечает требованиям, предъявляемым к санкциям Кодекса об административных правонарушениях.
Кроме того, статья 36 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» также не отвечает принципам Конституции РФ, а также принципам, которые установлены теоретиками права в области проведения закупки товаров для государственных нужд, в области конкурсной и аукционной торговли и в области обеспечения эффективного расходования бюджетных фондов Российской Федерации.
