CC BY
32
Н. Н. Мельник
Центр антикоррупционных исследований и инициатив «Трансперенси Интернешнл - Россия» (Москва)
О ВЫПОЛНЕНИИ РОССИЕЙ РЕКОМЕНДАЦИЙ ГРЕКО ПО КРИМИНАЛИЗАЦИИ ПРЕСТУПНЫХ ДЕЯНИЙ
Рекомендацией III Группы государств против коррупции (ГРЕКО) предусмотрено введение в нормы Уголовного кодекса РФ об активном и пассивном подкупе понятий предложения, обещания и просьбы о предоставлении неправомерного преимущества прямо или косвенно и принятия таких предложения или обещания, для чего необходимо внести соответствующие изменения в ст. 204, 290 и 291 УК РФ.
Статья посвящена анализу выполнения Россией указанных рекомендаций. В ней намечены также пути преодоления коллизий, существующих в анализируемой сфере в силу противоречий между нормами Общей и Особенной частей Уголовного кодекса РФ и между этими нормами и положениями Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию.
Автор приходит к выводу, что сложившаяся в России судебная практика признает даже обещание и предложение посредничества во взяточничестве оконченным составом преступления. В то же время отмечается, что процесс криминализации предложения и обещания взятки, а также неправомерного предоставления различного рода преимуществ по-прежнему не завершен. Это связано, в частности, с некоторыми коллизиями в ходе имплементации Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию в национальное уголовное законодательство.
Ключевые слова: активный, пассивный подкуп, предложение, обещание, просьба, неправомерное преимущество
БОГ: 10.34076/2410-2709-2019-5-57-67
В 2006 г. Российская Федерация ратифицировала Конвенцию ООН против коррупции 2003 г., в ст. 5 и 6 которой закреплены обязательства стран-участниц по разработке и осуществлению эффективной и скоординированной политики в области противодействия коррупции, по определению государственных органов, уполномоченных на реализацию этой политики.
В июле 2008 г. Президент России В. Путин утвердил Национальный план противодействия коррупции на 20102011 гг., хотя кардинальное усиление внимания к борьбе с коррупцией началось с подписания им Указа от 19 мая 2008 г. № 815 «О мерах по противодействию коррупции», принятия Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-Ф3 «О противодействии коррупции» и многих других актов
[Мельник 2011: 76]. В настоящее время осуществляются мероприятия, установленные в Национальном плане противодействия коррупции на 2018-2020 годы, который затрагивает все уровни публичной власти, а на основе Национальной стратегии противодействия коррупции осуществляются мероприятия по повышению эффективности этой политики.
Президентом России были приняты и дальнейшие меры по усилению борьбы с коррупцией. Так, в декабре 2013 г. в послании Федеральному Собранию он объявил курс на деофшоризацию национальной экономики не только в связи с необходимостью финансовой поддержки национальной экономики, но и в целях пресечения вывода средств, полученных, в том числе, от коррупции. 23 мая 2016 г. В. Путин направил в Государ-
ственную Думу проект федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации». Законопроект был внесен во исполнение п. 6 поручений Президента после заседания Совета по противодействию коррупции при Президенте, состоявшегося 26 января 2015 г., и направлен на усиление уголовной ответственности за коррупционные преступления. Как заявляется, принимаемый закон должен усилить эффективность противодействия взяточничеству и другим коррупционным преступлениям и помочь привлечь к ответственности лиц, совершивших такие преступления.
В рамках Конвенции ООН против коррупции 2003 г. и Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г. Россия выполняет свои международные обязательства путем имплементации конвенциональных положений в национальное законодательство на основе рекомендаций ГРЕКО - специального органа Совета Европы, созданного в 1999 г. для разработки и контроля соответствия национальной практики стран-участниц Конвенции этим стандартам. Россия вошла в ГРЕКО 1 февраля 2007 г.
В условиях действия против России санкций Евросоюза право остается одной из немногих отраслей, сотрудничество в которой активно продолжается. Доклад «Транс-перенси Интернешнл - Россия» о выполнении Российской Федерацией рекомендаций ГРЕКО по внедрению международных антикоррупционных стандартов по первому и второму раундам оценки от 28 февраля 2019 г.1 был высоко оценен российскими специалистами и официальными представителями Совета Европы, организовавшего обсуждение этого доклада.
Третий раунд оценки выполнения рекомендаций ГРЕКО для России (2012 г.) был посвящен имплементации РФ составов преступлений, предусмотренных Конвенцией Совета Европы (ETS 173), Дополнительным
1 Трансперенси Интернешнл - Россия. Анализ выполнения Россией рекомендаций группы государств против коррупции (ГРЕКО) по внедрению международных антикоррупционных стандартов (раунд III) / Н. Н. Мельник, М. А. Логвинова, Г. В. Машанов; под ред. И. В. Шуманова. М., 2019.
протоколом к ней (ETS 191) и руководящим принципом 2 Резолюции Комитета министров Совета Европы «О двадцати руководящих принципах борьбы с коррупцией» (приняты Комитетом министров Совета Европы 6 ноября 1997 г.). Из девяти рекомендаций ГРЕКО по теме «Криминализация преступных деяний» к 2019 г. Россия частично выполнила шесть, две - удовлетворительно, одну (об установлении уголовной ответственности за злоупотребление (торговлю) влиянием) не выполнила.
Как автор доклада о выполнении РФ девяти рекомендаций ГРЕКО по имплемен-тации норм международного уголовного и уголовно-процессуального права в Уголовный кодекс РФ полагаю, что наибольший интерес представляет анализ выполнения Россией рекомендации III ГРЕКО. Она предусматривает введение в нормы Уголовного кодекса РФ об активном и пассивном подкупе понятий предложения, обещания и просьбы о предоставлении преимущества и принятие предложения или обещания в соответствии с Конвенцией Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию. Соответствующие изменения предлагается внести в ст. 204, 290 и 291 УК Российской Федерации.
Согласно ст. 7 Конвенции Совета Европы 1999 г. каждая сторона принимает такие законодательные и иные меры, которые могут потребоваться для того, чтобы квалифицировать в качестве уголовных преступлений в соответствии с ее внутренним правом обещание, предложение или предоставление, прямо или косвенно, в ходе осуществления коммерческой деятельности какого-либо неправомерного преимущества каким-либо лицам, а в силу ст. 8 Конвенции сторона должна принять меры, чтобы квалифицировать в качестве уголовных преступлений испра-шивание или получение, прямо или косвенно, в ходе осуществления коммерческой деятельности какими-либо лицами, какого-либо неправомерного преимущества или обещания этого преимущества для самих себя или любых других лиц, или принятие предложения или обещания такого преимущества за совершение или несовершение каких-либо действий в нарушение своих обязанностей.
Положения рекомендации III вызвали критику теоретиков права и практических работников России. Они пришли к выводу о том, что невозможно имплементировать в Уголовный кодекс РФ положения ст. 3 о пассивном подкупе национальных государственных должностных лиц в совокупности с положениями ст. 7 и 8 об активном и пассивном подкупе в частном секторе Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию в связи с внутриотраслевыми противоречиями этих положений и несоблюдением принципа справедливости.
Так, Правовое управление Государственной Думы РФ дало отрицательное заключение на проект федерального закона № 235984-7 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в целях усиления ответственности за коррупцию» в том числе в связи с тем, что предусмотренная проектируемой ст. 204.3 УК РФ ответственность за обещание, предложение или просьбу об участии в коммерческом подкупе не соотносится с принципом справедливости, установленным в ст. 6 УК РФ. На мой взгляд, однако, этот недостаток не препятствует доработке и принятию законопроекта. Судебная практика по делам об обещании и просьбе о посредничестве во взяточничестве это подтверждает. В связи с актуальностью вопроса о возможности имплемен-тации в национальное законодательство положений международных конвенций в условиях противоречивости международного и национального уголовного права России ниже приводятся комментарии к указанному выше докладу.
Например, Т. И. Ваулина пишет, что «правовой основой деятельности государств в борьбе с международной преступностью служит международное уголовное право. Определяющая тенденция в практике государств - признание непосредственного действия международного соглашения в результате ратификации или присоединения к нему, в этом случае положения договора получают преимущественную силу перед внутригосударственным законом (ч. 4 ст. 15
Конституции РФ, ст. 5 ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»). Эти правила определяют соотношение международного и национального права, которые неотделимы друг от друга» [Ваулина 2016: 37].
Российская Федерация ратифицировала Конвенцию Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г. в полном объеме. При оценке Федерального закона о ратификации необходимо учитывать, что в соответствии с подп. <<^> п. 1 ст. 2 и ст. 19 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., п. «е» ч. 1 ст. 2 и ст. 25 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» исключение действия ст. 7 и 8 Конвенции Совета Европы 1999 г. в ее применении к России могло быть оформлено в виде оговорки при ратификации Конвенции. Федеральный закон от 25 июля 2006 г. № 125-ФЗ о ратификации Конвенции оговорок не содержит. Для России Конвенция Совета Европы 1999 г. действует в полном объеме.
В Отчете ГРЕКО о выполнении Россией анализируемых рекомендаций 2012 г. сделан вывод о том, что эта рекомендация не была выполнена. И хотя планируемые изменения в положениях об активном и пассивном взяточничестве (ч. 1 ст. 291 и ч. 1 ст. 290 УК РФ), предусмотренные в проекте федерального закона «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в целях усиления ответственности за коррупцию» в основном соответствовали рекомендации (за исключением отсутствия элемента «просьбы» в норме о пассивном подкупе), но проект закона не был внесен в парламент.
Власти России ссылались при этом и на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2014 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» и, в частности, на его п. 14, в соответствии с которым «обещание» или «предложение» взятки квалифицируется как «создание условий» для совершения коррупционных преступлений или как «приготовление» к даче или получению взятки в зависимости от обстоятельств. Но, по мнению ГРЕКО, это не соответствует Конвенции Совета Ев-
ропы об уголовной ответственности за коррупцию, которая рассматривает «предложение», «обещание» и «просьбу» в отношении преимуществ и «принятие предложения или обещания» в качестве действий, достаточных для образования самостоятельного состава преступления.
Поэтому ГРЕКО предложила рассматривать «предложение», «обещание неправомерного преимущества», «просьбу» и «принятие предложения или обещания» о взятке как самостоятельные составы преступления, причем согласно Конвенции в случае предложения, обещания и предоставления взятки преступление считается совершенным, если должностное лицо просит взятку, у него есть договоренность с будущим взяткодателем.
В Дополнении ко Второму отчету о выполнении рекомендаций третьего раунда оценки указано, что в тексте законопро-
ГРЕКО предложила рассматривать «предложение», «обещание неправомерного преимущества», «просьбу» и «принятие предложения или обещания» о взятке как самостоятельные составы преступления
екта № 235984-7 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в целях усиления ответственности за коррупцию» в ст. 204.3 УК РФ (пассивный коммерческий подкуп) не упоминаются такие элементы, как «просьба» и «принятие предложения или обещание неправомерного преимущества». Статья 291.3 (активный подкуп в государственном секторе) не говорит об «обещании» и «предложении неправомерного преимущества», а элемент «просьба неправомерного преимущества» не инкорпорирован в ст. 290 УК (пассивный подкуп в государственном секторе).
Вместе с тем необходимо отметить, что «действующее международное уголовное право определяет содержание и направление развития национального уголовного законодательства, но само не вторгается в его сферу и не подменяет его. Именно
в таком духе законодатель решает вопрос о соотношении международного и национального уголовного права в самих уголовных законах» [Додонов 2009]. Поэтому при рассмотрении вопросов об имплементации положений, закрепленных в ст. 7 и 8 Конвенции Совета Европы 1999 г., нужно учитывать особенности не только нашего понимания закона, но и российской правовой системы и, в частности, уголовного права.
Конвенция Совета Европы 1999 г. не дает определения термина «преимущество», но в п. 37 Пояснительного доклада к Конвенции разъяснено следующее: «Предоставляемые неправомерные преимущества, как правило, бывают экономического характера, но могут также быть неэкономическими». Важно то, что правонарушитель (или другое лицо, к примеру, родственник) оказывается при этом в лучшем положении, чем до совершения преступления, хотя он не имеет права на получение данных выгод. Такие преимущества могут выражаться, к примеру, в форме дачи денег, предоставлении отпуска, кредитов, продуктов питания и напитков, повышения по службе и т. п.
В целях реализации содержащихся в докладе рекомендаций ГРЕКО Генеральным прокурором РФ 2 октября 2013 г. был издан приказ № 423 «Об организации работы по реализации рекомендаций, содержащихся в докладе по Российской Федерации, подготовленном по итогам обзора выполнения Российской Федерацией главы III „Криминализация и правоохранительная деятельность" и главы IV „Международное сотрудничество" Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции», который был направлен в государственные органы для участия в выполнении рекомендаций. Также им был издан приказ от 4 февраля 2015 г. № 52 «Об организации работы по вопросам реализации мероприятий, связанных с взаимодействием с Группой государств против коррупции». Кроме того, Российской Федерацией был подготовлен доклад о выполнении рекомендаций по итогам третьего раунда оценки, который положительно рассмотрен на 64-й пленарной сессии ГРЕКО.
При этом нужно указать, что если Конвенция Совета Европы 1999 г. устанавлива-
ет виды деяний, которые должны признаваться наказуемыми как самостоятельные законченные составы преступления, то по российскому уголовному праву «предложение», «обещание» или «просьба» в даче взятки традиционно образуют стадию приготовления, создания условий к совершению преступления. Согласно ч. 2 ст. 30 УК РФ уголовная ответственность наступает только за приготовление к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, т. е. данному признаку соответствует обещание дачи взятки должностному лицу за совершение заведомо незаконных действий (ч. 3 ст. 291 УК РФ) и обещание взятки в крупном или особо крупном размере (чч. 4 и 5 ст. 291 УК РФ).
А. И. Ситникова полагает, что приготовление к преступлению, в отличие от покушения, которое в действительности имеет редуцированный характер, в большинстве случаев доводится до конца: субъект создает необходимые предпосылки для совершения готовящегося преступления. При этом ему не удается реализовать до конца умысел в силу пресечения преступных действий и других обстоятельств, не зависящих от виновного [Ситникова 2015: 89], т. е. субъект создает предпосылки, а не условия совершения преступления.
Криминализация такого деяния, как приготовление к преступлению, в литературе обоснована следующим. В УК РФ 1996 г. сформулировано уголовно-правовое предписание, в соответствии с которым «уголовная ответственность наступает только за приготовление к тяжкому или особо тяжкому преступлению» (ч. 2 ст. 30 УК РФ). Ограничение наказуемости приготовления мотивируется тем, что на практике давно и стабильно наказываются приготовления к наиболее тяжким преступлениям [Чубарев 1982: 89-90].
Но «данный аргумент не выдерживает критики, так как практика применения уголовно-правовых предписаний зачастую демонстрирует не достижения, а недостатки. Если следовать практике, то необходимо декриминализировать все преступления, которые не попадают в поле зрения сотрудников правоохранительной системы, слабо вы-
являются, недостаточно предупреждаются и крайне редко пресекаются. В данном случае правоохранительная практика - не критерий истины, а ее антипод, так как отражает узковедомственные интересы, недостаточный уровень профессиональной подготовки, коррумпированность» [Ситникова 2015: 90].
Вместе с тем необходимо отметить, что теоретические и практические походы к оценке степени общественной опасности приготовления к совершению некоторых видов преступлений могут быть изменены, в том числе и в связи с тем, что «дифференциация приготовительных действий на наказуемые и ненаказуемые противоречит принципу неотвратимости ответственности и предоставляет лицам, склонным к совершению преступлений, возможность безнаказанно осуществлять приготовление к наиболее распространенным преступлениям небольшой и средней тяжести» [Ситникова 2015: 90].
Если рассматривать предложение, обещание и просьбу о предоставлении преимущества и принятие такого предложения или обещания, а также предложение или обещание посредничества во взяточничестве как приготовление к преступлению, то можно сделать вывод, что субъекты создают необходимые предпосылки для совершения готовящегося коррупционного преступления, а приготовительные действия имеют завершенный (оконченный) характер.
Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 324-Ф3 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» ст. 204.1 Уголовного кодекса РФ была дополнена частью 4, согласно которой обещание или предложение посредничества в коммерческом подкупе наказывается лишением свободы на срок до четырех лет со штрафом или без такового, а ст. 291.1 - частью 5, которая установила ответственность за обещание или предложение посредничества во взяточничестве в качестве самостоятельного и оконченного состава преступления. Таким образом, законодатель отнес это преступление к тяжким, нарушив принцип справедливости наказа-
ния, так как за его совершение установлено более строгое наказание, чем за совершение посредничества во взяточничестве, поскольку приготовление к совершению преступления не может наказываться строже, чем совершенное преступление.
За обещание и предложение посредничества во взяточничестве установлено наказание в виде лишения свободы сроком до семи лет (ч. 5 ст. 291.1 УК РФ), за простое посредничество во взяточничестве - до четырех лет (ч. 1 ст. 291.1 УК РФ), а за посредничество во взяточничестве, совершенное группой лиц или в крупном размере, -до пяти лет (ч. 3 ст. 291.1 УК РФ), т. е. возникла коллизия между общей и специальной нормами, а также коллизия между этой специальной нормой и ч. 4 ст. 15 УК РФ, в силу которой тяжким преступлением признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает десяти лет лишения свободы. При обещании или предложении посредничества во взяточничестве выполнение объективной стороны деяния еще не началось, поэтому такое преступление традиционно относится к преступлениям средней тяжести.
Противники введения анализируемых положений в уголовный закон России ссылаются на ч. 1 ст. 30 Уголовного кодекса РФ, согласно которой приготовлением к преступлению признается, например, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, а в силу ч. 2 указанной статьи уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлениям.
Как верно пишет Э. Л. Сидоренко, «с одной стороны, умышленное создание условий для совершения преступления признается формой приготовительной деятельности (ч. 1 ст. 30 УК РФ). С другой - указание на возможность совершения преступлений в целом, а не конкретного преступления дает повод говорить о гипотетической возможности и готовности лица прибегнуть
к коррупционному поведению. В этом случае его действия не могут быть признаны приготовлением к конкретному преступлению, а являются стадией обнаружения умысла» [Сидоренко 2017: 44].
Как видно из текста закона, объективная сторона приготовления к совершению преступления обозначена оценочной категорией. При этом Я. В. Гармышев, И. М. Егерев, С. В. Пархоменко справедливо подчеркивают, что «для практических работников подобные оценочные понятия не способствуют прояснению сложной ситуации...» [Гармышев, Егерев, Пархоменко 2016: 734].
Нормы ч. 4 ст. 204.1, равно как и ч. 5 ст. 291.1 УК РФ, действуют в совокупности с положениями ч. 3 ст. 15 и чч. 1 и 2 ст. 30 кодекса, но говорить о согласованности и непротиворечивости этих норм в органичной системе уголовного права вряд ли возможно. В связи с этим возникает проблема преодоления этих отраслевых содержательных общих и специальных коллизий в процессе их правоприменения.
Коллизии могут возникнуть между нормами Общей и Особенной частей, а также между общими и специальными нормами Уголовного кодекса РФ. По общему правилу ч. 3 ст. 17 УК РФ разрешение коллизий между общими и специальными уголовно-правовыми нормами возможно при условии, что предпочтение отдается специальной норме, а в нашем случае - специальным нормам ч. 4 ст. 204.1 и ч. 5 ст. 291.1 УК РФ.
Коллизии могут возникнуть между нормами Особенной части УК РФ, например, между ст. 159 и ч. 5 ст. 291.1 кодекса. В теории уголовного права множественность преступлений принято подразделять на повторность и идеальную совокупность, а в Уголовном кодексе РФ регламентированы два вида повторности: реальная совокупность (ч. 1 ст. 17 УК РФ) и рецидив преступлений (ст. 18). При этом реальную совокупность образуют как оконченные составы преступлений, так и приготовление к преступлению или покушение на него, а также преступления, совершенные в соучастии.
Нормы ч. 4 ст. 204.1 и ч. 5 ст. 291.1 УК РФ противоречат ч. 1 ст. 6 Кодекса, соглас-
но которой наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, т. е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Принцип справедливости - отраслевой принцип уголовного права. В теории права правовые принципы принято делить на общеправовые, межотраслевые и отраслевые, хотя непонятно, для чего, кроме как для теории права, нужно такое деление и целесообразно ли оно, поскольку отраслевые принципы выделяются из общеправовых и наделяются спецификой отрасли права.
Как верно отмечено в литературе, «главное заключается не в том, чтобы найти и выделить принципы, свойственные только уголовному праву и не повторяющиеся в других отраслях, а в том, чтобы выделить принципы, отражающие подлинную природу уголовного права, определяющие его задачи и функции в государстве» [Келина, Кудрявцев 1988: 64].
Правовой принцип справедливости базируется на этической категории справедливости, характеризующей баланс между различными социальными явлениями, категориями и ценностями. Этот принцип действует в сфере уголовного законотворчества и правоприменения, а потому реализуется путем дифференциации уголовной ответственности по видам и размерам наказаний за конкретные виды преступлений, а также индивидуализации наказания.
Под сферой действия международного права традиционно понимается область применения положений международных договоров (конвенций) через призму международных договоров и положений национального права страны-участника международного договора. Поэтому в ч. 3 ст. 27 Конвенции ООН против коррупции говорится, что страны-участники должны принять меры, чтобы признать в качестве уголовно наказуемого деяния в соответствии со своим внутренним законодательством приготовление к совершению какого-либо преступления, признанного таковым в соответствии с настоящей Конвенцией.
В ст. 26 Венской конвенции о праве международных договоров закреплен принцип pacta sunt servanda («договоры должны соблюдаться»), декларирующий добросовестность выполнения договоров. Но это не означает, что все международное право основано на данной норме, которая не является императивным принципом (jus cogens), поскольку к императивным принципам относятся основные общепризнанные принципы международного права. Принцип pacta sunt servanda является важной предпосылкой формирования институционального механизма обеспечения выполнения обязательств по международным договорам с учетом особенностей национального права.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации из ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 15 и ст. 79 Конституции Российской Федерации, закрепляющих суверенитет России, верховенство и высшую юридическую силу Конституции Российской Федерации следует недопустимость имплементации в правовую систему государства международных договоров, участие в которых может повлечь ограничения прав и свобод человека и гражданина, а правовые положения конвенций не отменяют для российской правовой системы приоритет Конституции Российской Федерации и потому подлежат реализации в рамках этой системы только при условии признания высшей юридической силы именно Конституции Российской Федерации.
27 июля 2017 г. в Государственную Думу Российский Федерации был внесен законопроект № 235984-7 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в целях усиления ответственности за коррупцию». Он предусматривает внесение изменений в положения о взяточничестве путем включения в них «иных неправомерных преимуществ». Указанный законопроект может дополнить Уголовный кодекс РФ новыми составами преступления: ст. 204.3 «Обещание, предложение или просьба участия в коммерческом подкупе», ст. 291.3 «Обещание, предложение или просьба принять либо передать взятку», ст. 291.4 «Злоупотребление влиянием», и ужесточить санкцию за дачу взятки.
20 марта 2018 г. Совет Государственной Думы установил, что законопроект будет готовиться к рассмотрению в первом чтении в мае 2018 г., но с тех пор он так и находится в стадии доработки.
Мы уже отмечали, что указанный законопроект получил отрицательную оценку Правового управления Государственной Думы в связи с тем, что санкции, предусмотренные проектируемой ч. 1.1 ст. 204 УК РФ, устанавливающие уголовную ответственность за незаконную передачу работнику коммерческой или иной организации либо лицу, уполномоченному такой организацией действовать от ее имени, предмета коммерческого подкупа, ниже санкций, предусмотренных проектируемой ст. 204.3 УК РФ за обещание, предложение или просьбу участия в коммерческом подкупе, что не соотносится с принципом справедливости, установленным ст. 6 УК РФ.
Неопределенность понятий «обещание» и «предложение» для толкования российским правоприменителем в том виде, как они приведены в ч. 4 ст. 204.1 и ч. 5 ст. 291.1 УК РФ, устранима, если исходить из смысла понятий, приведенных в п. 41 Пояснительного доклада к Конвенции Совета Европы 1999 г.: «испрашивание» может, например, означать односторонний акт, в соответствии с которым публичное должностное лицо прямо или косвенно доводит до сведения другого лица, что ему придется заплатить за совершение какого-либо официального действия или бездействие. Неважно, была ли выполнена просьба (испрашивание), она сама по себе суть преступление. Кроме того, не имеет значения, просило ли должностное лицо о предоставлении неправомерного преимущества для себя или для кого-либо еще.
Усматривается пробел и в положениях закона об освобождении от уголовной ответственности. Согласно примечанию к ст. 204.1 и ст. 291.1 УК РФ лицо, совершившее преступление, предусмотренное этими статьями, освобождается от уголовной ответственности, если активно способствовало раскрытию и (или) пресечению преступления и добровольно сообщило о совершенном преступлении в орган, имеющий право возбудить уголовное дело, но при
этом законодатель не уточнил, как это лицо может способствовать пресечению указанных преступлений, если они уже совершены.
При таких обстоятельствах положения ч. 4 ст. 204.1 и ч. 5 ст. 291.1 УК РФ, согласно которым обещание и предложение взяточничества признаются оконченными преступлениями, противоречат приведенным выше нормам Общей части УК РФ, но, на наш взгляд, они могут служить эффективным средством борьбы с коррупционными преступлениями при разрешении судом отмеченных коллизий, однако процесс криминализации «предложения», «обещания» и «предоставления» разного рода преимуществ законодателем не завершен.
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» указал: «Обещание или предложение передать либо принять незаконное вознаграждение за совершение действий (бездействие) по службе необходимо рассматривать как умышленное создание условий для совершения соответствующих коррупционных преступлений в случае, когда высказанное лицом намерение передать или получить взятку либо предмет коммерческого подкупа было направлено на доведение его до сведения других лиц в целях дачи им либо получения от них ценностей, а также в случае достижения договоренности между указанными лицами». То есть в постановлении такие действия характеризуются как создание условий для совершения коррупционных преступлений, а не как оконченное преступление даже в случае достижения взаимной договоренности между указанными лицами.
Также Пленум Верховного Суда РФ подчеркнул, что совершение действий по посредничеству во взяточничестве с предшествующим обещанием или предложением следует квалифицировать только по чч. 1-4 ст. 291.1 УК РФ, и такая практика будет соответствовать принципу справедливости (ст. 6 УК РФ) в целях соблюдения принципа non bis in idem, но будет противоречить закону в отношении обещания или предложения посредничества во взяточничестве, которые не являются приготовлением к совершению
в дальнейшем действий по посредничеству, а являются самостоятельными и оконченными преступлениями (ч. 4 ст. 204.1 и ч. 5 ст. 291.1 УК РФ).
Кроме того, Верховный Суд Российской Федерации указал: «Основное отличие покушения на преступление от приготовления к нему заключается в том, что покушение образует действие, непосредственно направленное на достижение преступного результата, т. е. посягающий должен приступить к выполнению деяния, образующего объективную сторону преступления. Сущность приготовления состоит в создании условий, благоприятствующих последующему совершению преступления. При наличии определенных условий действия, направленные на получение взятки, могут быть квалифицированы как приготовление к этому преступлению, которое может быть прервано до начала выполнения его объективной стороны» (п. 1.3 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ от 26 января 2005 г.).
В 2017 г. Красноглинский районный суд Самары квалифицировал действия К по ч. 5 ст. 291.1 УК РФ за обещание посредничества во взяточничестве, поскольку К. не только обещал, но и выступил в качестве посредника при взяточничестве - получил паспорт и денежные средства, чтобы затем передать их в качестве взятки за незаконные услуги Ш., т. е. совершил действие для выполнения обещания по посредничеству.
Красногвардейский районный суд Санкт-Петербурга квалифицировал действия М. по ч. 5 ст. 291.1 УК РФ по всем одиннадцати эпизодам обещания передачи взятки. При этом наказание суд назначил за совершение единого преступления на общую сумму 363 000 руб.: эту сумму М. обещал передать
сотруднику ГИБДД за получение водительских удостоверений без сдачи экзаменов. В судебном заседании М. признал вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 291.1 УК РФ, дело было рассмотрено в особом порядке, был вынесен приговор. Исходя из умысла, в действиях М. формально усматриваются признаки мошенничества по всем эпизодам преступлений, из-за чего возникла коллизия между нормами ст. 159 и ч. 5 ст. 291.1 УК РФ, поскольку умысел мошенника направлен на лишение гражданина принадлежащего ему имущества, но при этом он обещает посредничество в передаче взятки должностному лицу, а лица, признанные потерпевшими, передали М. денежные средства и имущество для продажи и дачи взятки и подлежат уголовной ответственности за покушение на дачу взятки. Указанные коллизии были устранены судом при оценке доказательств и умысла участников преступлений, поскольку, на мой взгляд, конфликт усматривается не столько между нормами права, сколько между отношениями участников преступлений. Если умысел М. был направлен на лишение указанных лиц принадлежащего им имущества, то умысел последних был направлен на передачу взятки должностному лицу ГИБДД, передача предметов взятки посреднику была осуществлена, совершение объективной стороны преступления началось, эти лица не могли быть признаны судом потерпевшими по делу о мошенничестве.
Таким образом, уголовная ответственность за обещание и предложение посредничества во взяточничестве была установлена и породила судебную практику по признанию данных действий уголовно наказуемым и оконченным составом преступления.
Список литературы
Ваулина Т. И. Ответственность за коррупционные преступления: международный и уголовно-правовой аспекты // Российское право: образование, практика, наука. 2016. № 6. С.37-40.
Гармышев Я. В., Егерев И. М., Пархоменко С. В. К вопросу о квалификации некоторых оценочных понятий в уголовном праве России // Всероссийский криминологический журнал. 2016. Т. 10. № 4. С. 732-739. DOI: 10.17150/2500-4255.2016.10(4).732-739.
Додонов В. Н. Сравнительное уголовное право. Общая часть: моногр. М.: Юрлитин-форм, 2009. 448 с.
Келина С. В., Кудрявцев В. Н. Принципы советского уголовного права. М.: Наука, 1988. 64 с.
Мельник Н. Н. Законодательство о противодействии коррупции в России и США. Проблемы применения // Российское право: образование, практика, наука. 2011. № 1. С. 76-82.
Сидоренко Э. Л. К вопросу о целесообразности криминализации обещания и предложения взятки // Общество и право. 2017. № 1. С. 40-45.
Ситникова А. И. Заочный круглый стол «Новый Уголовный кодекс России: концептуальные основы и теоретическая модель» // Lex Russica. 2015. № 11. С. 83-95.
Чубарев В. Л. Общественная опасность преступления и наказание. Количественные методы изучения. М.: Изд-во ВНИИ МВД СССР, 1982. 96 с.
Николай Николаевич Мельник - почетный адвокат РФ, старший эксперт по юридическим вопросам Центра антикоррупционных исследований и инициатив «Трансперенси Интернешнл - Россия». 107031, Российская Федерация, Москва, Рождественский бульвар, д. 10/7, стр. 1. E-mail: melnick1@transparency.org.ru.
On Implementation by Russia of the GRECO Recommendations on Criminalization of Offences
The recommendation III issued by the Group of States against Corruption (GRECO) provides for the introduction into the norms of the Criminal Code of the Russian Federation on the active and passive bribery of the concepts of a proposal, promise and request for an undue advantage directly or indirectly and the adoption of such a proposal or promise, for which it is necessary to make the corresponding changes to Art. 204, 290 and 291 of the Criminal Code.
The article is devoted to the analysis of Russia's implementation of these recommendations. It also outlines the ways to overcome conflicts that exist in the analyzed area due to contradictions between the norms of the General and Special Parts of the Criminal Code of the Russian Federation and between these norms and the provisions of the Council of Europe Criminal Law Convention on Corruption.
The author concludes that judicial practice in Russia even recognizes the promise and offer of mediation in bribery as a complete corpus delicti. At the same time, it is noted that the process of criminalizing the offer and promise of a bribe, as well as the unlawful provision of various kinds of advantages, is still not completed. This is due, in particular, to some conflicts during the implementation of the Council of Europe Criminal Law Convention on Corruption in national criminal law.
Keywords: active bribery, passive bribery, promise of bribe, offering or giving of bribe, accept of an undue advantage
References
Chubarev V. L. Obshchestvennaya opasnosf prestupleniya i nakazanie. Kolichestvennye me-tody izucheniya [Social Danger of a Crime and the Punishment. Quantitative Methods of Study)], Moscow, VNII MVD SSSR, 1982, 96 p.
Dodonov V. N. Sravnitelnoe ugolovnoe pravo. Obshchaya chast' [Comparative Criminal Law. A General Part], Moscow, Yurlitinform, 2009, 448 p.
Garmyshev Ya. V., Egerev I. M., Parkhomenko S. V. K voprosu o kvalifikatsii nekotorykh otsenochnykh ponyatii v rossiiskom ugolovnom prave [To the Issue of Classifying Some Evaluative Concepts in Russian Criminal Law], Russian Journal of Criminology, 2016, vol. 10, no. 4, pp. 734-739.
Kelina S. G., Kudriavtsev V. N. Printsipy sovetskogo ugolovnogo prava [Principles of Soviet Criminal Law], Moscow, Nauka, 1988, 176 p.
Mel'nick N. N. Zakonodatel'stvo o protivodeistvii korruptsii v Rossii i SShA. Problemy primeneniya [Legislation on Combating Corruption in Russia and the United States. Problems of Application], Rossiiskoe pravo: obrazovanie, praktika, nauka, 2011, no. 1, pp. 76-82.
Sidorenko E. L. K voprosu o tselesoobraznosti kriminalizatsii obeshchaniya i predlozheniya vzyatki [On the Question of the Expediency of Criminalizing the Promise and Offering a Bribe], Obschestvo i pravo, 2017, no. 1, pp. 40-45.
Sitnikova A. I. Zaochnyi kruglyi stol «Novyi Ugolovnyi kodeks Rossii: kontseptual'nye os-novy i teoreticheskaya model'» [Correspondence Round Table «New Criminal Code of Russia: the Conceptual Foundations and Theoretical Model»], Lex Russica, 2015, no. 11, pp. 83-95.
Vaulina T. I. Otvetstvennost' za korruptsionnye prestupleniya: mezdunarodnyi i ugolovno-pravovoi aspekty [Responsibility for Corruption Offenses: International and Criminal-Law Aspects], Rossiiskoe pravo: obrazovanie, praktika, nauka, 2016, no. 6, pp. 37-40.
Nickolay Melnick - honorable lawyer of Russia, senior legal expert of «Transparency International - Russia» Center for Anti-Corruption Research and Initiatives. 107031, Russian Federation, Moscow, Rozdestvenskiy blvd., 10/7, build. 1. E-mail: melnick1@transparency.org.ru.
Дата поступления в редакцию / Received: 02.07.2019
Дата принятия решения об опубликовании / Accepted: 22.10.2019
