CC BY
19О введении механизмов «поглощения» и «вытеснения» в практику российского корпоративного управления
Усачёв А.Н., Шихвердиев А.П.
В статье рассматриваются вопросы введения принципиально нового для российского законодательства механизма «поглощения» и «вытеснения», описываются основные принципы данных механизмов. Авторы анализируют принципиальную допустимость введения механизма «вытеснения» с учётом норм Конституции РФ.
In the article it is considered questions of consummation new for Russian legislation mechanism of “takeover ” and “ousting”, it is described the basic principles of these mechanisms. Author analyses acceptability of consummation mechanisms of “ousting” subject to Constitution of The Russian Federation.
Ключевые слова: поглощение, вытеснение, корпоративные конфликты, корпоративное управление, права миноритарных акционеров, принудительный выкуп, лишение прав собственности, Конституция РФ. Key words: takeover, ousting, corporate conflicts, corporate management, rights of minority shareholders, compulsory redemption, disappropriation, Constitution of The Russian Federation.
Одной из наиболее актуальных проблем современного развития корпоративного управления в России является столкновение интересов «мажоритарных» (обладающих большинством голосов в органах управления общества) и «миноритарных» акционеров прежде всего в существующих крупных холдинговых структурах.
Основа этого корпоративного конфликта в России была заложена при разработке концепции приватизации в девяностые годы ХХ века, когда при создании акционерных обществ, вертикальноинтегрированных холдинговых структур в различных сферах производства появилось огромное число миноритарных акционеров на уровне дочерних компаний холдингов.
Большинство российских акционерных обществ не являются «союзом капиталов». Они были созданы в процессе приватизации путём изменения организационно-правовой формы унитарных предприятий. В данном случае происходило не объединение капиталов, а льготное или безвозмездное распределение прав на бывшее государственное имущество. На этом начальном этапе в истории корпоративных отношений новой России основная цель предпринимателей всех времен и народов - получение прибыли, еще не осознавалась новоиспеченными акционерами, которыми становились члены так называемого трудового коллектива. Поскольку
предпринимателями все эти работники бывших государственных предприятий себя не ощущали, то и получение прибыли для них не было основной целью. Учредители появляющихся акционерных и других обществ ощущали себя скорее членами производственного кооператива, нежели собственниками своего бизнеса. Акционерами они стали, не внеся в уставный капитал общества ни копейки, в лучшем случае - уплатив за них государству полцены, да и то не деньгами, а специально напечатанными для этой цели приватизационными бумагами - ваучерами, розданными совершенно бесплатно. Лозунги конца 1980-х - начала 1990-х годов - например, о том, что необходимо привить всем и каждому "чувство собственника", раздать каждому «свое», «кровное», «заработанное», но присвоенное коварным советским государством, в виде акций -долей участия в капиталах акционерных обществ, образованных на базе имущества предприятий, еще недавно принадлежавших этому самому государству - очень быстро и навсегда канули в небытие. А вот наследие реализованной концепции, порочной по самой своей сути и изначально обреченной на неуспех, осталось и продолжает распространять свое весьма неприятное влияние.
Таким образом, прослеживаются две разнонаправленные, но при этом взаимосвязанные тенденции в эволюции компаний, которые изначально были созданы как открытые акционерные общества, но фактически не являлись публичными компаниями, объединяющими капиталы инвесторов. Относительно небольшая часть компаний (это, прежде всего, головные компании крупных холдинговых структур) эволюционируют в действительно открытые акционерные компании, осуществляющие привлечение инвестиций через публичное размещение и обращение ценных бумаг. Эти компании совершенствуют корпоративное управление с учётом интересов всех групп инвесторов. Вводятся специальные процедуры раскрытия информации всем заинтересованным лицам. Доход этих компаний и их акционеров непосредственно зависит от уровня их капитализации, рыночных цен на размещенные акции. Контролирующие акционеры делятся правами контроля в обмен на привлечение инвестиций.
Наряду с описанными процессами, характерными для публичных компаний, наблюдается и обратный процесс, процесс превращения компании, которая формально имеет организационноправовую форму открытого акционерного общества, в частную закрытую компанию, с высокой степенью концентрации корпоративного контроля у одного участника или группы аффилированных лиц. Компании, которые изначально не были объединением капиталов, последовательно эволюционируют в общество одного лица. Контролирующие акционеры этих компаний ориентированы на извлечение дохода в виде контролирующей премии (контроля над финансовыми потоками), а не за счёт привлечения инвестиций путём публичного размещения и обращения ценных бумаг.
Обе тенденции можно наблюдать в крупных вертикально-интегрированных холдинговых структурах (ОАО «ЛУКОЙЛ», ОАО «Роснефть»). Головная компания холдинга - ОАО «ЛУКОЙЛ», реальная публичная компания, в которой контролирующие акционеры делятся частью корпоративного контроля с инвесторами, привлекаемыми на рынке публичного размещения и обращения ценных бумаг. Акции ОАО «ЛУКОЙЛ» входят в котировальный лист на Лондонской фондовой бирже, компания соответствует и выполняет требования и стандарты листинга данной торговой площадки. Единственный акционер ОАО «Роснефть» выпускает на публично обращение
14 процентов принадлежащих ему голосующих акций, привлекая за счёт этого инвестиции.
В то же время дочерние общества, входящие в холдинг последовательно превращаются в частные закрытые компании, в которых основное общество стремится получить 100 процентов корпоративного контроля. Три крупнейших нефтегазодобывющих дочерних обществ ОАО «ЛУКОЙЛ»: ООО «ЛУКОЙЛ-Западная Сибирь», ООО «ЛУКОЙЛ-Коми», ООО «ЛУКОЙЛ-Пермь» существуют в организационно-правовой форме обществ с ограниченной ответственностью со 100% участием головной компании и её аффилированных лиц.
Кроме того, по мере развития акционерного, финансового и налогового законодательства, равно как и в связи с развитием движения акционеров в защиту собственных прав, противоречия между интересами головных холдинговых компаний, их основных акционеров и акционеров дочерних обществ начали быстро обостряться. Процесс развития конфликта шел тем быстрее, чем больше был интерес холдинговой компании и ее основных акционеров в консолидации всей структуры холдинга. Холдинговые компании и их акционеры заинтересованы в преобразовании структур холдингов в иные, более устраивающие их с точки зрения осуществления и регулирования производственно-хозяйственной и корпоративной деятельности, структуры.
Процесс перераспределения корпоративного контроля в пользу крупных акционеров в вертикально-интегрированных холдинговых структурах в России привёл к образованию в обществах и, прежде всего, в дочерних обществах холдинговых структур так называемых «микроминоритариев».
В ситуации, когда крупный акционер - поглотитель приобрел количество акций, достаточное для принятия управленческих решений (переизбрание совета директоров, увеличение уставного капитала, реорганизация общества, одобрение крупных сделок и прочие), миноритарные акционеры готовы были с радостью продать свои акции, однако к том у времени цена на такие дисконтированные (за счёт утраты каких-либо контрольных наценок) акции может упасть настолько, что единственным, кто согласился бы приобрести эти акции и будет этот поглотитель,
но уже по бросовой цене. Кроме того, микроминоритарии фактически утрачивают реальные права акционеров, так как финансовые потоки контролируются крупным акционеров, а активы поглощенного общества могут быть вполне законно выведены.
Любые попытки ограничения произвола акционера, сконцентрировавшего в своих руках сверхкрупный пакет акций, предпринимавшиеся во многих юрисдикциях показывают полную бесперспективность подобных усилий: если кто-то наращивает своё участие в корпорации, то делается это с единственной целью - самостоятельно извлекать доходы от контрольной премии, а потому помехи в лице миноритарных акционеров со временем будут устранены.
05 января 2006 года был принят Федеральный закон №7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации», который серьезным образом изменил правовое регулирование положений, связанных с приобретением более 30 процентов акций открытых обществ. Как указывают разработчики в пояснительной записке к проекту федерального закона - данный нормативный акт разрабатывался с учетом Директивы 2004/25/ЕС Европейского парламента и Совета «О сделках поглощения» от 24.04.2004. Целью нормотворчества было приведение акционерного законодательства в соответствие с правом ЕС и обеспечение баланса законных интересов акционеров - владельцев крупных пакетов акций и миноритарных инвесторов открытых акционерных обществ.
В соответствии с №7-ФЗ от 05.01.2006 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» с 01.07.2006 в России стали действовать механизмы, известные в иностранных правопорядках под наименованием the squeeze-out (freeze-out) & the sell-out rights. Согласно вышеуказанным изменениям в российском законодательстве, для получения права мажоритарного акционера требовать от оставшегося меньшинства акционеров принудительной продажи в свою пользу принадлежащих им акций такому акционеру необходимо будет консолидировать 95% от голосующих акций общества. Содержанием второго института является право миноритарных акционеров требовать от мажоритарного акционера выкупа их акций.
И холдинговые компании, стремящиеся оптимизировать структуры холдингов, характер взаимоотношений с участниками холдингов и превратиться в эффективные вертикальноинтегрированные холдинги, и миноритарные акционеры холдингов, в интересы которых входит получение справедливой цены от участия в холдингах, получили инструмент устранения корпоративных конфликтов.
Идея внесения в российское акционерное законодательство норм, предоставляющих право крупным (мажоритарным) акционерам вытеснять из числа участников общества миноритарных акционеров получила широкий общественный резонанс ещё на стадии внесения соответствующих проектов законов в Государственную Думу. Начиная с первых законопроектов, внесенных на рассмотрение в Государственную Думу и предполагавших реализацию механизма выкупа акций у миноритарных акционеров самим обществом при приобретении одним из акционеров совместно с аффилированными лицами более 90% размещенных обыкновенных акций общества, при обсуждении следующих законопроектов в Государственной Думе и уже после вступления в силу законодательных норм в научной литературе не смолкали споры о необходимости и допустимости соответствующих механизмов и процедур.
Ранее существовала всего одна статья, которая регулировала приобретение более 30 процентов акций (ст. 80 ФЗ "Об акционерных обществах" - далее Закона об АО), однако она распространялась только на общества с числом акционеров более 1 000, а в уставе Общества или решением общего собрания акционеров вообще можно было закрепить освобождение от этой обязанности. Также, фактически, не было требований к содержанию уведомления о намерении приобрести акции и строгой процедуры.
Глава Х1.1 ФЗ «Об акционерных обществах» предусматривает введение таких институтов как добровольное и обязательное предложение о выкупе акций; конкурирующее предложение; выкуп лицом, которое приобрело более 95 процентов акций, ценных бумаг открытого общества по требованию их владельцев; выкуп ценных бумаг открытого общества по требованию лица, которое приобрело более 95 процентов акций открытого общества.
Добровольное предложение - это публичная оферта, направляемая лицом, имеющим намерение приобрести более 30 процентов общего количества акций общества (с учетом акций, уже принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам) через акционерное общество в адрес акционеров-владельцев соответствующих видов (типов) и категорий акций, о приобретении принадлежащих им акций общества. При этом, направить добровольное предложение может любое лицо - нет требования, чтобы такое лицо уже являлось акционером общества.
Добровольное предложение адресуется акционерам - владельцам акций соответствующих категорий (типов) и считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента его поступления в открытое общество. Статьей 84.3 Закона об АО установлены обязанности общества, возникающие после получения им добровольного предложения - в течение
15 дней с даты получения предложения общество обязано направить его вместе с рекомендациями
совета директоров всем владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, в порядке, предусмотренном законом для направления сообщения о проведении общего собрания акционеров.
Содержание добровольного предложения детально регламентируется пунктом 2 статьи 84.1 Закона об акционерных обществах. В частности, добровольное предложение должно содержать указание на количество приобретаемых ценных бумаг. Это правило введено для защиты интересов акционеров-владельцев акций, чтобы у потенциального покупателя не было возможности после получения информации о желающих продать свои акции в итоге приобрести, примеру, только одну акцию). В предложении может быть указан как минимум приобретаемых ценных бумаг (например, "такое-то количество штук, составляющих не менее 30 процентов уставного капитала"), так и максимум (например, "такое-то количество штук, составляющих не более 90 процентов уставного капитала").
При этом, лицо, направившее добровольное предложение, имеет право приобрести только то количество акций, которое ему необходимо (и которое указано в предложении). Оно не обязано покупать все акции, в отношении которых поступили заявления о продаже. Если общее количество акций, в отношении которых поданы заявления об их продаже, превышает количество акций, которое намерено приобрести лицо, направившее добровольное предложение, акции приобретаются у акционеров пропорционально количеству акций, указанному в заявлениях, если иное не предусмотрено добровольным предложением или заявлением о продаже акций.
Добровольное предложение должно содержать срок для его принятия, который не может быть менее 70 и более 90 дней с момента получения добровольного предложения акционерным обществом. Лицо, направившее добровольное предложение, не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано такое предложение, на условиях, отличных от условий добровольного предложения, до истечения срока его принятия. В случае нарушения этого запрета прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего добровольное предложение, возмещения причиненных этим убытков (пункт 6 статьи 84.3 Закона об АО).
Пунктом 5 ст. 83.1. Закона об АО установлена обязанность лица, направляющего добровольное предложение, приложить к нему безотзывную банковскую гарантию, содержащую обязательство гаранта уплатить цену проданных ценных бумаг их прежним владельцам в случае неисполнения оферентом своей обязанности по оплате в установленный срок. Срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения установленного в добровольном предложении срока оплаты приобретаемых ценных бумаг.
Необходимо отметить, что цена приобретения акций устанавливается в добровольном предложении на усмотрение лица, направляющего такое предложение (в отличие от обязательного предложения, в котором цена не может быть меньше рыночной стоимости ценных бумаг).
Таким образом, институт добровольного предложения применяется только при намерении приобрести более 30 процентов акций (следовательно, направление оферты о приобретении, например, 25 процентов акций, не является добровольным предложением в смысле Закона об АО, и общество не обязано рассылать такую оферту акционерам). Кроме того, покупатель вправе не делать публичной оферты, а покупать акции индивидуально у акционеров. При этом, переходя рубеж в 30 процентов акций, приобретатель будет обязан сделать обязательное предложение.
Так в чем же смысл добровольного предложения? По всей видимости, законодатель, вводя такую новеллу как добровольное предложение, преследовал цель понудить потенциальных приобретателей пакетов акций делать это открыто и предоставить миноритариям возможность отслеживать появление крупных акционеров.
Рассмотрим условия и процедуру направления обязательного предложения. Согласно ст. 84.2 Закона об АО обязанность направить оферту у лица появляется, в случае приобретения более 30% (а также 50% или 75%) голосующих акций, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам. Таким образом, из нормы следует, что обязанность появляется именно при пересечении порогового значения, то есть 30/50/75% +1 акция. При этом, необходимо учитывать, что акционер, имеющий, допустим 32% акций и желающий приобрести еще 10% (или любое другое количество, не дающее в совокупности превышения над 50%) направлять обязательное предложение не обязан.
Первоначально статья 84.2 Закона об АО предусматривала обязанность лица, приобретшего более 30% (а также 50% или 75%) голосующих акций, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету направить акционерам публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг.
В буквальном смысле это означает, что обязанность приобретателя акций направить предложение о приобретении ценных бумаг возникает только при появлении записи по лицевому счету (счету депо) приобретателя в реестре акционеров. Но на практике возможна следующая ситуация: компания-поглотитель приобретает 11% акций компании-цели, а затем приобретает 100% акций Общества, владеющего 20% акций компании-цели. Формально у компании-
поглотителя обязанности по направлению предложения не возникло, но фактически она получила контроль над 31% акций Общества.
Во избежание подобных ситуаций норма была дополнена указанием, что обязанность возникает и с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет установленным количеством акций. Теперь обязанность лица возникает не только в силу покупки акций, но и в силу получения данным лицом лишь возможности влиять на решения, принимаемые обществом-целью, не связанной собственно с покупкой акций последнего.
Количество приобретаемых ценных бумаг не указывается; это означает, что направитель обязан приобрести любое количество акций, предложенных ему для покупки.
Срок принятия предложения (в течение которого заявление о продаже ценных бумаг должно быть получено оферентом) не может быть менее чем 70 и более чем 80 дней с момента получения обязательного предложения открытым обществом.
Цена приобретаемых акций должна быть не ниже их рыночной стоимости, и законодатель в этой связи, предусмотрел четкие критерии и альтернативы определения цены:
а) цена может определяться независимым оценщиком (в этом случае к обязательному предложению, направляемому в общество, прилагается копия отчета оценщика об их рыночной стоимости);
б) если бумаги обращаются на рынке ценных бумаг, то цена не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев; если бумаги обращаются на торгах двух и более организаторов торговли - цена определяется по результатам торгов всех организаторов торговли на рынке ценных бумаг, где указанные ценные бумаги обращаются шесть и более месяцев;
в) если в течение шести месяцев, предшествующих дате направления в открытое общество обязательного предложения, лицо, направившее обязательное предложение, или его аффилированные лица приобрели либо приняли на себя обязанность приобрести соответствующие ценные бумаги, цена приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица приобрели или приняли на себя обязанность приобрести эти ценные бумаги.
Предложение лица должно обеспечиваться банковской гарантией, которая обеспечивает выплату гарантом стоимости акций акционерам, продающим свои акции, если лицо, приобретшее такие акции, не оплатило стоимость акций прежним акционерам.
Предложением может предоставляться возможность выбора формы оплаты приобретаемых бумаг деньгами или другими ценными бумагами, однако оплата деньгами должна предусматриваться обязательно. Денежная оценка ценных бумаг, которыми может осуществляться оплата приобретаемых ценных бумаг, должна быть не выше средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организаторов торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, предшествующих дате направления обязательного предложения в открытое общество. А если ценные бумаги не обращаются на вышеупомянутых торгах или обращаются на них менее шести месяцев, - не выше их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком. Документы, подтверждающие денежную оценку указанных ценных бумаг, прилагаются к обязательному предложению.
Предложение направляется в само Общество. При этом предложение считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента его поступления в открытое общество. После получения обществом предложения Совет директоров обязан принять рекомендации в отношении полученного предложения. В течение 15 дней с даты получения предложения общество должно направить указанное предложение вместе с рекомендациями совета директоров всем владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, в порядке, предусмотренном Законом для направления сообщения о проведении общего собрания акционеров.
Затем в срок указанный в предложении владелец ценных бумаг вправе его принять и направить предложившему лицу заявление. Заявление либо направляется по почте, либо передается лично, если это предусмотрено в предложении о продаже ценных бумаг. Заявление не может быть направлено по факсу или электронной почтой. Владелец ценных бумаг выбирает форму оплаты (деньгами или иным образом).
Закон предусматривает право лица отозвать заявление о продаже ценных бумаг до истечения срока принятия предложения.
С принятием ФЗ N 7-ФЗ выделились три случая, при которых осуществляется выкуп акций лицом, которое приобрело более 95% акций открытого общества. В первом случае, когда лицо приобрело более 95 процентов акций открытого общества в результате добровольного или обязательного предложения (ст. 84.7 и 84.8 Закона об АО). Инициаторами процедуры принудительного выкупа акций выступают владельцы ценных бумаг общества либо лица, которые
приобрели свыше 95 процентов акций общества. В случае если выкуп осуществляется по правилам ст. 84.7 Закона об АО, то понуждения миноритариев к выкупу у них акций не предусматривается. Если же применяются нормы ст. 84.8 указанного закона, то владелец более чем 95% акций вправе выкупить у миноритариев, принадлежащие им акции открытого общества.
Во втором случае нормы о выкупе акций лицом, которое приобрело более 95% акций открытого общества распространяются на лиц, являющихся по состоянию на 1 июля 2006 года владельцами более чем 85 процентов общего количества акций открытого акционерного общества, и в дальнейшем в результате направления добровольного предложения, сделанного в соответствии со статьей 84.1 Закона об АО, сконцентрировавшие более чем 95 процентов общего количества акций открытого акционерного общества, включая акции, принадлежащие как этому лицу, так и его аффилированным лицам.
В третьем случае в соответствии со ст. 7 ФЗ №7-ФЗ принудительный выкуп действует в отношении лиц, которые на 1 июля 2006 года являлись владельцами более чем 95 процентов общего количества обыкновенных акций и привилегированных акций открытого акционерного общества, предоставляющих право голоса в соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об АО. В данном случае принудительный выкуп акций осуществляется с особенностями, установленными ФЗ N 7-ФЗ. Они связаны со сроками осуществления процедуры выкупа акций и с определением цены.
Много дискуссий вызывает принципиальная допустимость принудительного прекращения прав миноритарных акционеров.
Принудительное отчуждение имущества у собственника на практике всегда вызывало множество вопросов, поэтому закрепление на законодательном уровне механизма принудительного выкупа акций у миноритарных акционеров вызвало острые дискуссии. В научной литературе и на практике достаточно активно обсуждался вопрос о несоответствии данных положений нормам международного права и Конституции РФ.
В части 3 ст. 35 Конституции РФ предусмотрена конституционная гарантия права частной собственности, в соответствии с которой «принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения».
Особое значение по рассматриваемому вопросу имеют выводы Конституционного суда, отраженные в Определениях №681-О-П от 03.07.2007, а также №3-П от 24.02.2004. В своих определениях высший орган судебной власти России дал конституционно-правовой истолкование
необходимости введения механизма вытеснения, допустимости его введения и последующего контроля.
Институт принудительного выкупа акций открытого акционерного общества введен в целях упорядочения объективно протекающих процессов концентрации капитала в открытых акционерных обществах. Существенный дисбаланс в объеме прав, обязанностей и ответственности преобладающего акционера, с одной стороны, и остальных акционеров - с другой, приводит к снижению эффективности управления обществом. В условиях, когда преобладающий акционер-инвестор, имеющий намерение осуществлять дальнейшее инвестирование в развитие и модернизацию производства, освоение новой конкурентоспособной продукции и заинтересованный в повышении эффективности корпоративного управления открытым акционерным обществом, фактически самостоятельно определяет стратегию его развития, необходимо установление в законодательном порядке баланса законных интересов, с одной стороны, мажоритарного акционера, которому предоставлено право принудительного выкупа акций, и самого акционерного общества, которое стремится к снижению своих издержек, и, с другой стороны, миноритарных акционеров, чьи права собственности затрагиваются принимаемыми решениями по управлению обществом.
Допустимость подобного ограничения прав Конституционный суд аргументирует тем, что:
- законодатель вправе на основе оценки значимости конкурирующих законных интересов преобладающих акционеров и владельцев принудительно выкупаемых акций отдать предпочтение интересам преобладающего акционера в случаях, когда общее ничтожно малое количество выкупаемых акций, принадлежащих миноритарным акционерам, не позволяющее им даже совместно оказывать какое-либо влияние на управление обществом, в то же время не исключает возможность неодобрения ими сделок, в заключении которых заинтересованы общество, преобладающий акционер и его аффилированные лица;
- принудительное отчуждение имущества при условии предварительного и равноценного возмещения возможно не только для государственных нужд, но и в случаях, когда оно осуществляется в целях «общего для акционерного общества блага», в этих случаях вмешательство в право собственности акционеров открытого акционерного общества носит оправданный, не противоречащий Конституции Российской Федерации характер и допускается только при наличии эффективных правовых средств, направленных на преодоление конфликта интересов преобладающего и миноритарных акционеров (Конституционный Суд Российской Федерации,
таким образом, расширил границы применения гарантий права частной собственности, содержащихся в статье 35 (часть 3) Конституции Российской Федерации).
Таким образом, положения статьи 84.8 Федерального закона «Об акционерных обществах» и части 5 статьи 7 Федерального закона от 5 января 2006 года N 7-ФЗ являются, таким образом, соразмерным ограничением прав миноритарных акционеров и не могут расцениваться как нарушающие статью 35 (часть 3) Конституции Российской Федерации, поскольку право, предоставленное ими преобладающему акционеру, обеспечивает не только его частный интерес, но одновременно и публичный интерес в развитии акционерного общества в целом.
Обратимся к точке зрения авторов, считающих применение рассматриваемых механизмов нарушением прав миноритарных акционеров'[1].
1. Учитывая утверждение, что принудительный выкуп акций у миноритарного акционера возможен только с учетом критерия общего для акционерного общества блага, а также прав и законных интересов инвесторов, некоторые авторы считают сомнительным тот факт, что наличие в обществе нескольких процентов мелких акционеров приносит ущерб компании и, что их отсутствие будет благом в понимании Конституционного суда РФ. Выкуп поневоле акций не может вообще соответствовать интересам акционеров.
2. Конституционный суд говорит, что перераспределение собственности возможно только во взаимосвязи с необходимостью стабильности в акционерном обществе. Нельзя утверждать, что в обществе, где одно лицо владеет более 95 процентами акций, нет стабильности или ее меньше чем в обществе, где акции разделены между многими некрупными инвесторами.
3. Принудительный выкуп акций возможен только при наличии равноценного возмещения. Однако и это основание не подходит под новый порядок выкупа, так как в абзаце втором пункта 4 статьи 84.2 ФЗ предусмотрена рыночная оценка стоимости одной акции или иной ценной бумаги. Получается, что не учитывается размер пакета акций, принадлежащего акционеру. Известно, что один процент акций предоставляет право на оспаривание решений органов управления общества, два процента предоставляют право внести вопросы в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в органы управления, соответственно, и стоимость пакетов акций будет совершено различной. Это означает, что обязанность предоставить равноценное
1Сп1&ок литературы:
[1] Ильин М.Л. Отдельные проблемы приобретения более 30 процентов акций открытого общества. Акционерный вестник. 2006, №11-12; Дедов Д.И. Совершенствование правового режима поглощения в акционерном праве // Предпринимательское право. 2006. №1. С. 10.
возмещение инвестору не будет соблюдена. Также, необходимо заметить, что владение акциями зачастую носит алеаторный, рисковый характер. Возможно, инвестор, приобретая ценные бумаги, прогнозируют последующее повышение цены, что вообще не может поддаваться оценке.
4. Для выкупа акций необходимо, «что бы все иные меры, в том числе обмен акций дочерних обществ на акции основного общества, были предприняты», то есть выкуп должен представлять собой экстраординарную меру, а в сложившейся ситуации выкуп скорее является обычной хозяйственной операцией.
5. Лишение прав собственности на акции помимо воли миноритарных акционеров даже при условии справедливой компенсации должно являться крайней мерой, когда исчерпаны иные средства для сохранения инвестиций.
Отметим, что в мае 2007 года, практически одновременно с Конституционным судом РФ, Федеральный конституционный суд (ФКС) Германии применил аналогичные конституционные нормы при проверке конституционности абз. 2 § 327а Акционерного закона Германии. Оспоренные нормы законов очень близки. Согласно абз. 1 §327а Акционерного закона Германии, акционер, владеющий 95 и более процентами акций открытого акционерного общества вправе выкупить у остальных акционеров общества их акции. Требование о выкупе направляется владельцам выкупаемых ценных бумаг через открытое общество.
ФКС Германии пришел к выводу о том, что первое предложение ч. 3 ст. 14 Основного закона ФРГ принципиально не исключает возможность передачи акций миноритарных акционеров (против их воли) основному акционеру. Но при этом норма абз. 1 § 327а Акционерного закона Германии, по мнению ФКС Германии, означает не экспроприацию собственности по смыслу ч. 3 ст. 14 Основного закона ФРГ, а определение содержания и границ собственности в соответствии со вторым предложением ч. 1 ст. 14 Основного закона ФРГ.
Есть определенное сходство между правовыми позициями ФКС Германии и Европейской комиссии по правам человека (органа, существовавшего в недалеком прошлом для решения вопроса о допустимости рассмотрения жалоб Европейским судом по правам человека), которая дала оценку принудительному выкупу акций в деле Bramelid and Malmstrom V. Sweden (Appl. Nos. 8588/79). Институт принудительного выкупа акций Комиссия признала не противоречащим положениям Конвенции о защите прав человека и основных свобод2[2]. Было отмечено, что «при принятии законодательства такого типа законодательная власть преследует общую цель
2[2] Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.) (с изм. и доп. от 21 сентября 1970 г., 20 декабря 1971 г., 1 января, 6 ноября 1990 г., 11 мая 1994 г.).
формирования системы регулирования, благоприятной для тех интересов, которые она считает наиболее заслуживающими защиты, что, однако, никак не связано с понятием общественного «интереса» в его обычном понимании в сфере экспроприации»3[3]. Иными словами, институт принудительного выкупа акции, как и в решении ФКС Г ермании, был выведен за пределы понятия «отчуждение права собственности в публичных целях». В итоге Европейская комиссия по правам человека признала право каждой страны - участницы Конвенции о защите прав человека и основных свобод устанавливать нормы, исходя только из потребностей правовой политики, без необходимости их оправдания требованиями публичных интересов.
Literature
1. Il’in M. L. Particular problems of acquisition of more than 30 percents of shares of Public limited company. Stock herald, 2006. № 11-12.
Dedov D. I. Perfecting of legal regime of takeovers in stock law // Enterprise law. 2006. №1. P. 10.
2. The Human Rights and Fundamental Freedoms Convention (Rome, 4 of November 1950) (with changes and additions by 21 of September 1970, 20 of December 1971, 1 of January, 6 of November 1990, 11 of May 1994).
3. Arhipov D. A. Compulsory redemption of voting shares - instrument of disproportional limitation of minority shareholders’ rights // Herald of HAC of Russian Federation. 2005. №12. P. 4.
3[3] Архипов Д.А. Принудительный выкуп голосующих акций - инструмент непропорционального ограничения прав миноритарных акционеров // Вестник ВАС РФ. 2005. №12. С.4.
