CC BY
159
11.5. О НЕКОТОРЫХ ПРАВОВЫХ ФОРМАХ ЦЕНТРАЛИЗАЦИИ КАПИТАЛА ПО РОССИЙСКОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ
Тыкыл-оол Айдыс Cергеевич. Должность: Московская государствен-ная юридическая академия. E-mail: aidys@yandex.ru.
Аннотация: в статье освещаются вопросы добровольного и обязательного предложения о приобретении акций, а также принудительного выкупа акций согласно главе XI.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» Статья содержит сравнительный анализ правового регулирования институтов добровольного и обязательного предложения, а также принудительного выкупа акций в законодательстве США, Европейского союза и Российской Федерации. В статье обозначены правовые проблемы защиты прав миноритарных акционеров в рамках добровольного и обязательного предложения, а также принудительного выкупа акций.
Ключевые слова: принудительный выкуп акций, акционерный капитал, акционерное общество, права акционеров, централизация капитала, добровольное предложение, обязательное предложение, гармонизация корпоративного законодательства.
SOME LEGAL FORMS OF CAPITAL CENTRALIZATION UNDER RUSSIAN COMPANY LAW
Tykyl-ool Aidys Sergeevich, postgraduate. Place of Employment: Moscow State Academy of Law.
Annotation: in the article issues of voluntary and mandatory tender offers and mandatory buy-outs of minority shareholders under Chapter XI. 1 of Russian Federal Law on joint-stock companies are covered. The article includes comparative analysis of US, European union and Russian legislation concerning voluntary and mandatory tender offers and mandatory buy-outs of minority shareholders stocks. In the paper legal aspects of protection of minority shareholders rights within tender offers and buy-outs are defined.
Keywords: mandatory buy-out, share capital, joint-stock company, shareholders rights, centralization of capital, tender offer, voluntary offer, mandatory offer, harmonization of corporate law.
Акционерные общества, являясь высшей формой капиталистического производства, продолжают оставаться крупнейшими субъектами предпринимательской деятельности. Постоянное перераспределение собственности и средств производства (в том числе, наблюдаемое в нынешних условиях мирового экономического кризиса), а также наблюдаемые в рамках современных экономических отношений два способа накопления капитала: концентрация1 и централизация2
1 Концентрация капитала - увеличение размеров капитала в результате капитализации (накопления) части прибавочной стоимости (см. Экономическая энциклопедия. Политическая экономия. Под ред. Румянцев, А.М.; Абалкин, Л.И.; Богомолов, О.Т. и др. В 4 томах. Т. 2. М. 1975 г. с. 222).
2 Централизация капитала - рост размера капитала посредством поглощения одним капиталом другого или посредством добровольного объединения нескольких самостоятельных капиталов в форме акционерных обществ (см. Экономическая энциклопе-
капитала создают проблемы правового регулирования таких процессов.
Вопрос централизации капитала нашел дополнительное отражение в российском законодательстве с введением института добровольного и обязательного предложения по приобретению акций, а также института принудительного выкупа акций Федеральным законом от 05.01.2006 г. №7-ФЗ3. Данные новеллы российского акционерного законодательства по сути являются попыткой следовать мировой практике корпоративного права (например, аналогичные конструкции функционируют в США довольно давно), хотя, как отмечают В.П.Мозолин и П.Д.Баренбойм, «мы как-то стесняемся темы заимствования зарубежных правовых институтов, хотя реальная рецепция зарубежного корпоративного права идет в России полным ходом уже более десяти последних лет»4.
Мы согласимся с тем, что, несмотря на имеющиеся различия в правовом регулировании корпоративных форм в законодательстве разных стран, происходит сближение, гармонизация5 (примером гармонизации, на наш взгляд, служит введение институтов, являющихся предметом исследования данной работы, в российское законодательство) или, как отмечают американские юристы Генри Хансман и Рейнир Краакмау, «конвергенция» корпоративного законодательства . Гармонизация происходит, в частности, в направлении признания приоритета прав акционеров (shareholder primacy), ужесточения требований к раскрытию информации компаниями.
В доктрине американские ученые-юристы сделки по приобретению крупных пакетов акций и сделки по приобретению акций у миноритарных акционеров называют «сделками по установлению контроля» (control transactions) и «вытеснением миноритарных акционеров» (freezeouts, squeeze-outs, minority buyout) соответственно7.
Институт «вытеснения» миноритарных акционеров возник в США в середине 1920-х гг., когда штат Флорида принял первый закон о поглощениях (cash-out merger statute), но широкое распространение получил в 1950-х гг., когда штат Дэлавер в 1960-х гг. принял Модельный кодекс о корпорациях (Model Business Corporate Act) и законы о поглощениях. Данные законы устанавливали механизм статутного слияния (statute merger) для вытесняемых миноритарных акционеров, который до сих пор является наиболее распространенным механизмом8. В настоящее время в штате Дэ-лавер, корпоративное законодательство которого стало предметом активных дискуссий среди американских юристов9, действует Раздел 8 «Корпорации» Кодекса Дэлавер.
дия. Политическая экономия. Под ред. Румянцев, А.М.; Абалкин,
Л.И.; Богомолов, О.Т. и др. В 4 томах. Т. 4. М. 1980 г. с. 378).
3 СЗ РФ. 2006. № 2 ст. 172.
4 Мозолин В.П., П.Д.Баренбойм. Неорецепция институтов корпоративного права и конституционная экономика. // «Адвокат», 2004, №10. С. 18.
5 Гармонизация права - процесс, направленный на сближение
права разных государств, на устранение или уменьшение различий в нем. (Международное частное право: учеб. /
Л.П.Ануфриева, К.А.Бекяшев, Г.К.Дмитриева и др.; отв. ред. Г.К.Дмитриева. - М.: Проспект, 2009. С.112).
6 См. Henry Hansmann, Reinier Kraakman. The end of history for corporate law, 89 Georgetown. L. J 439 - 68 (2001)
7 Более распространенным и точным с точки зрения отражения сущности такого рода сделок является понятие «freezeouts», но тем не менее также используются понятия «going private merger», «squeeze-out», «parent-subsidiary merger», «minority buyout», «takeout» и «cash-out merger» (см. Guhan Subramanian, Fixing freezouts, 115 Yale L.J. 2 (2005); Zohar Goshen and Zvi Wiener. The Value of the Freezeout Option. 2003.)
8 Guhan Subramanian, Fixing freezouts, 115 Yale L.J. 2 (2005)
9 Более 30 лет назад бывший глава Комиссии по ценным бума-
гам США Вилльям Кэри отметил, что корпоративное законода-
тельство штата Дэлавер доминирует над законодательством дру-
гих штатов в «гонке до дна» (race to the bottom). Под «гонкой до дна» (гонка среди североамериканских штатов) он понимал по-
Закон Вилльямса, внесший изменения в Закон США о ценных бумагах и биржах 1934 г. (Securities Exchange Act), предусматривает федеральное регулирование публичных предложений о приобретении акций (tender offer). Статья 14 (d) данного закона предусматривает процедуру направления предложений и устанавливает требования к раскрытию информации, а также положения, касающиеся содержания некоторых видов публичных предложений. Статья 14 (e), относящаяся к любым публичным предложениям, запрещает мошеннические и вводящие в заблуждения действия, а также манипулирование при публичном предложении. Тем не менее, в Законе США о ценных бумагах и биржах не дается легальное определение понятию «публичное предложение о приобретении акций». Под публичным предложением о приобретении акций (tender offer) в американской юридической литературе понимается предложение акционерам корпорации приобрести у них акции этой корпорации c целью установления контроля над корпорацией. При этом взамен акций, акционеры получают деньги, акции или долговые расписки (debentures), варранты на акции (stock warrants), то есть свидетельства, предоставляющие ее владельцам право приобретать указанные в них акции по установленной цене в течение определенного периода времени10.
В американской литературе под «вытеснением миноритарных акционеров» (freezeouts) понимается сделка, в силу которой мажоритарный акционер выкупает у миноритарного акционера акции. Акции могут оплачиваться как деньгами, так и акциями другой ком-
пании11.
«Сделки по установлению контроля» (control transactions) имеют целью приобретение акций компании-цели и избрание в совет директоров представителей приобретателя таких акций.
Такая цель может быть достигнута разными способами:
путем заключения соглашения с акционе-
ром/акционерами о приобретении у них необходимого количества акций;
путем покупки акций на организованном рынке ценных бумаг (на фондовой бирже);
путем направления публичной оферты (public offer) всем акционерам компании о приобретении у них акций. При этом публичная оферта может быть как «дружественной» (friendly) - если данная оферта поддерживается менеджментом компании, так и «недружественной» (hostile) - если оферта не находит поддержки у менеджмента компании.12
Отмечается, что публичное предложение о приобретении акций является важным способом приобретения корпорации, поскольку оно реализуется в установленных временных рамках (согласно статье 14(e)-1 Закона США о ценных бумагах и биржах любое публичное предложение действует как минимум в течение 20 рабочих дней с момента его предъявления (т.е. опубликования в печати или направления владельцам ценных бумаг) и направляется прямо к акционерам ком-
творство желаниям менеджеров компаний в ущерб интересам акционеров. (См. William L. Cary, Federalism and Corporate Law: Reflections upon Delaware, 83 Yale L.J. 663 (1974). Такая характеристика Вилльямом Кэри законодательства штата Дэлавер спод-вигла авторитетного специалиста в области корпоративного права написать отдельное исследование, посвященное данной проблеме (Roberta Romano, The Genius of American Corporate Law. The AEI Press Publisher for the American Enterprise Institute. WASHINGTON, D.C. (1993).
10 Christopher Iacono. Tender offers and short-form mergers by controlling shareholders under Delaware Law: the "800-pound Gorilla" continues unimpeded - In re Pure Resources, Inc., Shareholders Litigation. Delaware Journal of Corporate Law. Volume 28, №2 (2004).
11 Guhan Subramanian, Fixing freezouts, 115 Yale L.J. 2 (2005).
12 См. Reinier Kraakman, Paul Davies, Henry B. Hansmann, Gerard Hertig, Klaus J. Hopt, Hideki Kanda and Edward B. Rock. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. Oxford University Press. 2004. P. 157-158.
пании-цели. Кроме того, не требуется утверждение советом директоров компании-цели условий и такого публичного предложения13.
Первая попытка гармонизации правового регулирования поглощений в Европейском Союзе (далее - ЕС) была предпринята в начале 1970-х гг., но в то время большинство стран-участниц ЕС не проявило интерес, и проект по гармонизации был отложен на несколько лет. Последующие попытки установления общеевропейских правил поглощения также потерпели неудачу, особенно в 2001 г., когда Европейский парламент отклонил внесенный на рассмотрение проект директивы. Однако в сентябре 2001 г. Европейская комиссия сформировала так называемую «Высшую группу экспертов корпоративного права (High Level Group of Company Law Experts) под председательством Жаапа Винтера (Jaap Winter) для получения независимого заключения по вопросам, связанным с общеевропейским правилами о поглощениях и с приоритетными направлениями модернизации корпоративного права в ЕС14. В октябре 2002 г. Комиссия представила новый проект директивы.
21 апреля 2004 г. была принята Директива 2004/25/Ec Европейского парламента и Совета по предложениям о поглощении (приобретении контрольного пакета акций компании) (далее - Директива).
Согласно статье 1 Директивы под предложением о поглощении (приобретении контрольного пакета акций компании) (takeover bid) понимается сделанная владельцам ценных бумаг (securities)15 компании публичная оферта (за исключением оферты самой компании), обязательная или добровольная, о приобретении всех или части ценных бумаг, которая имеет целью получение контроля над компанией в соответствии с национальным законодательством. При этом в статье 5 Директивы установлено, что приобретаемые ценные бумаги могут оплачиваться деньгами и/или другими ценными бумагами.
В статье 15 Директивы предусмотрено право лица, которое приобрело более 90% голосующих ценных бумаг, «выдавить» (squeeze-out) других владельцев ценных бумаг путем направления требования о приобретении у них оставшихся ценных бумаг. Статья 16 Директивы предоставляет право владельцам ценных бумаг требовать у лица, которое приобрело также более 90% голосующих ценных бумаг, выкупить (sell-out) у них ценные бумаги по справедливой цене.
Глава XI.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»16 (далее -Закон «Об акционерных обществах») ввела выше описанные институты публичной оферты в российское акционерное право.
Так, согласно статье 84.1 данного закона лицо, которое имеет намерение приобрести более 30 процентов общего количества обыкновенных акций и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, вправе направить в открытое общество публичную оферту, адресованную акционерам - владельцам акций соответствующих категорий (типов), о приобретении принадлежащих им акций открытого общества. Такая публичная оферта названа добровольным предложением.
В соответствии со статьей 84.2 лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций от-
13 Arthur Fleischer, Jr., Alexander R. Sussman, Takeover Defenses. § 9.01 [A], at 9-3 (6th ed. Supp. 2002).
14 Mike Burkart, Fausto Panunzi. Mandatory Bids, Squeeze-out, Sell-out and the Dynamics of the Tender Offer Process. In Reforming Company and Takeover Law in Europe. Edited by Guido Ferrarini, Klaus J. Hopt, Japp Winter and Eddy Wymeersch. Oxford University Press, Oxford, (2004).
15 В соответствии со статьей 1 Директивы под ценной бумагой понимается отчуждаемая ценная бумага, предоставляющая право голоса в компании.
16 СЗ РФ. 1996. №1 ст.1.
крытого общества, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг, то есть обязательное предложение.
Таким образом, законодатель ввел новый способ установления и получения корпоративного контроля17 (по терминологии американской доктрины - control transactions) в акционерных обществах.
Статьями 84.7 и 84.8 Закона «Об акционерных обществах» предусмотрены механизмы выкупа акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, у миноритарных акционеров акционером, владеющим более 95% акций, как по его инициативе, так и по инициативе самих миноритарных акционеров.
Институты обязательного предложения и принудительного выкупа акций по своей правовой природе являются ограничением прав и законных интересов акционеров. Однако в юридической литературе делаются попытки их обоснования18.
Ср^ласно пункту 1 статьи 1 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора,
недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав.
Пункт 2 данной статьи устанавливает, что физические и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Кроме того, граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (пункт 1 статьи 9 ГК РФ). Однако следует отметить существование института злоупотребления правом (шиканы), известного со времен Древнего Рима20 (согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах).
Невозможность предоставления абсолютной свободы субъектам права отражена и в Конституции РФ, и в ГК РФ.
Так, в соответствии с частью 3 статьи 55 Конституции РФ21 права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Ана-
17 Как отмечает профессор Долинская понятие «корпоративный контроль» было введено в начале 1930-х гг. А.А. Берли и Г. Минзом. (См. Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М. 2006.)
В юридической литературе под корпоративным контролем понимается результат распределения сил, позиций, возможностей, власти среди субъектов корпоративных отношений (см. Корпоративное право. Под ред. И.С.Шиткина. М. 2007. С. 284) или акционерный контроль за управлением акционерным обществом (По-пондопуло. В.Ф. Некоторые аспекты защиты интересов акционеров при перераспределении корпоративного контроля. // "Закон", 2006, N 7).
18 См. Белов В.А. Вытеснение миноритарных акционеров: произвол "мажоров" или новый институт российского акционерного права? // «Законодательство», 2005, №2,3; Степанов. Д.И. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров. // «Хозяйство и право», 2006. №3-6.
19 СЗ РФ. 1994 г. №32 ст. 3301
20 Подробнее см. Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. - 2-е изд., испр. и доп. - М.: "Волтерс Клувер", 2008.
21 СЗ РФ от 26 января 2009. №4 ст. 445.
логичное положение содержится в абзаце 2 пункта 2 статьи 1 ГК РФ.
Возможность ограничения прав и свобод лица по указанным основаниям может быть признано формально-юридическим оправданием введения и допустимости существования института обязательного предложения и принудительного выкупа акций.
Уместно упомянуть рассуждения И.А.Покровского по поводу ограничения права собственности: «Признавая, в принципе, право собственности полной властью над вещью, государство в то же самое время резервирует для себя право налагать на нее те или другие ограничения, какие оно найдет необходимым, вплоть до полной экспроприации в интересах общего блага»22.
Ограничение прав акционера при обязательном предложении и принудительном выкупе заключается в наложении обязанности на акционера, который приобрел определенное количество акций, приобрести акции у других акционеров путем направления публичной оферты или по требованию самих акционеров (в случае концентрации 95% акций одним акционером) соответственно. Кроме того, акционер, сконцентриро-ваший более 95% акций, может потребовать у оставшихся акционеров продать принадлежащие им акции. На лицо факт принудительного прекращения гражданских прав23, но, как отмечает В.А.Белов, принцип недопустимости принудительного прекращения субъективных гражданских прав не может и не должен абсолютизироваться, поскольку гражданскому
законодательству известны если и не многочисленные, то уж, во всяком случае, и не столь редкие, как может показаться на первый взгляд, нормы о принудительном прекращении разнообразных субъективных гражданских прав24.
Д.И.Степанов также обосновывает рациональность института обязательного предложения и принудительного выкупа, в частности, тем, что при покупке значительного количества акций в акционерном обществе происходит перераспределение корпоративного контроля, а, следовательно, необходим механизм, который сможет защитить права акционеров, подверженных тем или иным рискам, возникающим в результате такого перераспределения25.
Таким «правовым механизмом, призванным обеспечить права акционеров при перераспределении корпоративного контроля, как раз и выступает так называемое обязательное предложение: если конкретное лицо намеревается приобрести некий значительный пакет акций, то вне зависимости от того, какие конечные цели это лицо преследует, после приобретения акций свыше известного порогового значения такой приобретатель концентрирует в своих руках экономическую власть над акционерным обществом, совершается то
22 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. 1998. С. 185.
23 Вопрос о юридической природе акционерных прав довольно активно обсуждается в юридической литературе (см. Мозолин
В.П. О юридической природе внутрикорпортивных отношений. // «Государство и право».2008. № 3; Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П.Губин, П.Г.Лахно. М. 2003; Молотников А.Е. Ответственность в акционерных обществах. М. 2006; Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М, 2006; Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М, 2008; Шабунова И.Н. Корпортивные отношения как предмет гражданского права // Журнал российского права. 2004. №2; Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М. 2006; Эрделевский А.М. О защите прав акционеров // Хозяйство и право. 1997. №6; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М. 1999). Автор данной статьи не будет вдаваться в дискуссии и оставит данный вопрос в качестве предмета исследования следующей статьи.
24 См. Белов В.А. Вытеснение миноритарных акционеров: произвол "мажоров" или новый институт российского акционерного права? // «Законодательство», 2005, №2,3.
25 Более подробно см. Степанов. Д.И. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров. // «Хозяйство и право», 2006. №3-6.
самое перераспределение корпоративного контроля, а потому если происходит превышение известного порогового значения, то потенциальный поглотитель не может ограничиться приобретением некоторого пакета акций, достаточного с точки зрения приобретателя для достижения преследуемых им целей, но он должен также предложить продать ему акции всем прочим ак-ционерам»26.
По мнению автора данной статьи, следует признать, что в рамках акционерных правоотношений гражданско-правовой принцип равенства не действует, в частности, в силу наличия обсуждаемых институтов в российском акционерном законодательстве, и поскольку Закон «Об акционерных обществах», устанавливая минимальный объем прав, присущих каждому акционеру (права на участие в распределении прибыли, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации), тем не менее, ставит его в прямую зависимость от количества принадлежащих акций27.
В целом признавая правомерность института обязательного предложения и принудительного выкупа, мы полагаем, что необходимо установить четкие гарантии защиты прав акционеров при имплементации механизма обязательного предложения и принудительного выкупа акций. Главной гарантией защиты прав акцио-неров-владельцев выкупаемых акций (иных ценных бумаг, конвертируемых в акции) в рамках рассматриваемых конструкций является применение прозрачных процедур определения цены выкупаемых акций и надежных способов обеспечения обязательств по приобретению акций.
Так, на наш взгляд, было бы целесообразно ввести в Закон «Об акционерных обществах» понятие «справедливой цены» (согласно статье 5 Директивы ЕС справедливой (equitable price) является наибольшая стоимость, выплаченная оферентом не менее чем за 6 месяцев и не более чем за 12 месяцев до предъявления оферты), установив определенные параметры, но в тоже время оставив за судом право определять справедливость цены выкупаемых акций в каждом конкретном случае.
Законом «Об акционерных обществах» установлено лишь, что предлагаемая цена для выкупаемых акций, котирующихся на фондовой бирже, не может быть ниже средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев (абзац 1 пункта 4 статьи 84.2 Закона «Об акционерных обществах»). В случае, если ценные бумаги не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг или обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг менее чем шесть месяцев, цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их рыночной стои-
26 Там же.
27 Например, согласно пункту 4 статьи 51 Закона «Об акционерных обществах» список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, предоставляется обществом для ознакомления по требованию лиц, включенных в этот список и обладающих не менее чем 1 процентом голосов. В пункте 1 статьи 53 установлено, что акционеры (акционер), являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2 процентов голосующих акций общества, вправе внести вопросы в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества, коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию (ревизоры) и счетную комиссию общества, число которых не может превышать количественный состав соответствующего органа, а также кандидата на должность единоличного исполнительного органа. В соответствии с пунктом 1 статьи 55 Закона «Об акционерных обществах» внеочередное общее собрание акционеров проводится по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества на основании его собственной инициативы, требования ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, а также акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10 процентов голосующих акций общества на дату предъявления требования.
мости, определенной независимым оценщиком. При этом оценивается рыночная стоимость одной соответствующей акции (иной ценной бумаги) (абзац 2 пункта 4 статьи 84.2 Закона «Об акционерных обществах»).
Следует отметить, что согласно пункту 1 статьи 84.3 Закона «Об акционерных обществах» после получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения совет директоров (наблюдательный совет) открытого общества обязан принять рекомендации в отношении полученного предложения, включающие оценку предложенной цены приобретаемых ценных бумаг и возможного изменения их рыночной стоимости после приобретения, оценку планов лица, направившего добровольное или обязательное предложение, в отношении открытого общества, в том числе в отношении его работников. Мы полагаем, что оценка возможного изменения рыночной стоимости приобретаемых ценных бумаг после их приобретения имеет большее значение не только для принятия решения владельцами приобретаемых ценных бумаг в рамках добровольного и обязательного предложения, но и при принудительном выкупе акций. Так, «вытеснение» миноритарных акционеров может иметь целью получение будущей прибыли, когда мажоритарный акционер имеет сведения об ожидаемой прибыли в силу тех или иных обстоятельств. Ведь ему будет выгодно купить по средневзвешенной цене за последние шесть месяцев акции миноритариев, тем самым лишив последних потенциальной прибыли (иначе говоря, заставив миноритариев пойти на «упущение выгоды» (пункт 2 статьи 15 ГК РФ), которую они могли бы получить в случае продажи в будущем после наступления благоприятных обстоятельств для рыночной капитализации акционерного общества.
Поэтому мы убеждены, что необходимо ввести в Закон «Об акционерных обществах» положение о дополнительной компенсации миноритарным акционерам за принудительный выкуп, осуществляемый по инициативе акционера-владельца более 95% голосующих акций, например, в размере возникшей разницы между средневзвешенной ценой акций в течение 12 месяцев после принудительного выкупа и ценой, уплаченной в момент принудительного выкупа.
Нам представляется, что разумно было бы предусмотреть в пункте 1 статьи 84.3 Закона «Об акционерных обществах», что рекомендации принимаются специально формируемым комитетом директоров, состоящим не менее чем наполовину из независимых директоров. Однако реалии практики корпоративного управления в российских акционерных обществах свидетельствуют о незначительной роли независимых директоров.
Предусмотренный Законом «Об акционерных обществах» способ обеспечения обязательства (банковская гарантия) в рамках добровольного или обязательного предложения и принудительного выкупа акций, несомненно, защищает права миноритарных акционеров, но на практике крупные акционеры злоупотребляют своими правами, обращаясь в арбитражные суды с заявлением о признании недействительными банковские гарантии, выданные в рамках процедур обязательного предложения.
Яркими примерами таких споров являются корпоративные конфликты, возникшие между мажоритарными и миноритарными акционерами ОАО «ТГК-4» и ОАО «ТГК-2».
Так, 14 июля 2008 г. компания ONEXIM HOLDINGS LIMITED сделала обязательного предложение о приобретении ценных бумаг ОАО «ТГК-4» в соответствии со статьей 84.2 Закона «Об акционерных обществах» по цене 0,027 за одну акцию. В обеспечение обязательств компании по обязательному предложению по ее просьбе была выдана банковская гарантия ОАО АКБ «Росбанк» №БГ-1009/08 от 14 июля 2008 г.
Арбитражный суд г. Москвы решением от 29 декабря 2008 г. признал недействительной выше указанную банковскую гарантию, тем самым лишив миноритариев возможности получить компенсацию за свои акции.
Аналогичная ситуация сложилась в рамках спора между акционерами ОАО «ТГК-2».
Данные корпоративные конфликты еще раз подтверждают тот факт, что одной из главных проблем (в американской литературе - агентские проблемы) 28 акционерных обществ является неравная борьба мажоритарных и миноритарных акционеров.
По нашему мнению, необходимо предусмотреть в законодательстве механизмы предварительной проверки компетентными государственными органами (например, Федеральной службой по финансовым рынкам) банковских гарантий, выдаваемых банками в обеспечение обязательств по обязательному предложению. Такого рода проверки должны будут уменьшить вероятность признания судами таких банковских гарантий недействительными. Более того, целесообразно в Законе «Об акционерных обществах» закрепить императивные нормы, касающиеся формы и содержания банковских гарантий, выдаваемых в соответствии с главой XI. 1 Закона «Об акционерных обществах».
Анализ акционерного законодательства России в части таких юридических конструкций, как обязательное предложение и принудительный выкуп акций, позволяет сделать вывод, что осуществляемая в рамках данных конструкций концентрация капиталов выходит за пределы метода гражданско-правового регулирования, поскольку отношения, возникающие при этом между акционерами, характеризуются отсутствием юридического равенства. Между тем, в цивилистиче-ской литературе отмечается, что «экономическая независимость и самостоятельность участников регулируемых гражданским правом отношений закрепляются путем признания их юридического равенства, составляющего основную характеристику метода гражданского права»29, что «гражданское право можно определить как совокупность правовых норм, регулирующих на началах юридического равенства сторон имущественно-стоимостные и личные неимущественные отношения»30.
При этом под юридическим равенством понимается отсутствие заранее установленной власти одних участников гражданско-правовых отношений к принуждению других. Кроме того, самостоятельность и независимость участников по общему правилу исключает возникновение между ними каких-либо правоотношений помимо их согласованной, общей воли (по воле только одного из них или по указанию органа публичной власти)31. В акционерных же правоотношениях мы видим совсем иные методы правового регулирования.
Выше сказанное позволяет предполагать, что акционерные правоотношения не являются гражданскими правоотношениями32.
Рецензия
Представленная статья написана на актуальную (как в теоретическом, так и в практическом плане) тему корпоративного права,
Автор предпринимает попытку при помощи различных методов исследования (структурно-
функционального, системного, сравнительного и
отчасти исторического) определить правовые проблемы институтов
добровольного и обязательного предложения, а также принудительного выкупа акций по нормам главы XI. 1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»
Предмет статьи представлен с необходимой полнотой и последовательностью анализа, строго выдержанного в контексте структурного построения. В предлагаемой статье автор всесторонне анализирует выбранную тему: рассматривает теоретические проблемы, проводит сравнительный анализ российского акционерного законодательства с законодательством США и Европейского союза, обозначает вопросы практического характера, которые могут возникать в процессе имплементации норм, затрагивающих вышеуказанные институты.
Проведенное автором исследование работ как российских, так и зарубежных авторов, глубокое понимание экономической сущности явлений, получивших правовую форму в главе XI. 1 ФЗ «Об акционерных обществах»
позволило автору изложить достаточно обоснованную научную позицию и определить возможные предложения по внесению изменений в законодательство.
Статья может быть рекомендована для опубликования.
Доктор юридических наук, заведующий кафедрой гражданского и семейного права ГОУ ВПО «Московская государственная юридическая академия им. О.Е. Кутафина» В. П. Мозолин.
28 О других «агентских проблемах» (agency problems) см. Reinier Kraakman, Paul Davies, Henry B. Hansmann, Gerard Hertig, Klaus J. Hopt, Hideki Kanda and Edward B. Rock. The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach. Oxford University Press. 2004. P. 21 - 33.
29 Гражданское право. Под ред. В 4 т. Т. 1: Общая часть (отв. ред. - Е.А. Суханов). - М.: "Волтерс Клувер", 2008.
30 Гражданское право. Часть 1. Учебник / Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. - М. Издательство «ТЕИС», 1996.
С.9
31 Гражданское право. Под ред. В 4 т. Т. 1: Общая часть (отв. ред. - Е.А. Суханов). - М.: "Волтерс Клувер", 2008.
32 Вопрос о юридической природе акционерных правоотношений станет предметом исследования отдельной статьи автора.
