CC BY
15О ПРОБЛЕМНЫХ АСПЕКТАХ РЕАЛИЗАЦИИ МЕХАНИЗМОВ «ПОГЛОЩЕНИЯ» И «ВЫТЕСНЕНИЯ» В ПРАКТИКЕ РОССИЙСКОГО КОРПОРАТИВНОГО
УПРАВЛЕНИЯ
Шихвердиев А.П., Усачев А.Н.
В статье рассматриваются проблемные аспекты введенных в российское законодательство механизмов «поглощения» и «вытеснения». По мнению авторов, данные механизмы будут использоваться на практике, прежде всего, в деятельности холдинговых структур. Реализация введённых механизмов может стать причиной обострения корпоративных конфликтов в российских холдинговых структурах. Авторы анализируют проблемы, с которыми столкнутся как мажоритарные акционеры, так и миноритарные акционеры холдинговых структур и вносит предложения по совершенствованию механизмов «поглощения» и «вытеснения».
The article covers problem aspects of “takeover ” and “ousting” methods which are implemented in Russian legislation. In authors opinion these mechanisms will be used on practice, especially in holding companies activity. Realization of these mechanisms can be a reason of aggravation corporate conflicts in Russian holding companies. Authors analyze problems that as equal for majority shareholders as for minority shareholders of holding companies, and submit their proposals by improving “takeover” and “ousting” methods.
Ключевые слова: поглощение, вытеснение, корпоративные конфликты,
корпоративное управление, миноритарные акционеры, справедливая цена,
рыночная цена, добровольное предложение, обязательное предложение, принудительный выкуп, банковская гарантия.
Key words: takeover, ousting, corporate conflicts, corporate governance, minority shareholders, fair price, market price, voluntary proposal, mandatory proposal, compulsory redemption, bank guarantee.
Введенные Федеральным законом №7-ФЗ от 05.01.2006 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» с 01.07.2006 в России механизмы «поглощения» и «вытеснения» вызывают множество вопросов с точки зрения практической реализации механизмов и защиты прав миноритарных акционеров.
Одним из самых актуальных вопросов реализации введённых механизмов является установление справедливой цены возмещения при выкупе акций у миноритарных акционеров.
По вопросу установлению равноценного возмещения при принудительном выкупе акций - справедливой цены выкупа, в Определении Конституционный суд РФ №681-О-П
от 03.07.2007, с учётом принудительного характера «лишения» собственности, предусмотренного вводимым механизмом, акцентировано внимание на необходимости эффективного последующего судебного контроля. Всесторонний судебный контроль должен стать эффективной гарантией соблюдения баланса интересов участников соответствующих правоотношений в процедуре принудительного выкупа акций и, следовательно, защиты прав миноритарных акционеров
Контроль, согласно позиции Конституционного суда, подразумевает как оценку правильности определения цены выкупаемых акций и наличия убытков у истца, причиненных в связи с ненадлежащим ее определением, так и исследование связанных с принудительным выкупом или возникновением права на такой выкуп фактических обстоятельств, могущих свидетельствовать о существенном нарушении требований закона или о злоупотреблении правами и влиять на установление справедливой цены за выкупаемые акции.
Конституционным судом отмечено, что оценка стоимости принудительно выкупаемых акций независимым оценщиком, как это предусмотрено статьей 7 Федерального закона от 5 января 2006 года №7-ФЗ, отличается от основанного на последовательном применении принципа свободы договора рыночного определения цены акции (т.е. в процессе обращения акций на полностью неискаженном рынке ценных бумаг): с одной стороны, утрата миноритарными акционерами корпоративного контроля уменьшает стоимость принудительно выкупаемых акций, с другой стороны - получение акционером, имеющим право на принудительный выкуп, всеобъемлющего контроля над деятельностью общества способствует повышению их стоимости. При этом возрастает значение субъективных факторов оценки стоимости выкупаемых акций в ущерб объективным ее показателям и, следовательно, не во всех случаях может быть обеспечено определение действительной стоимости акций и соответственно установление их справедливой цены.
Согласно пункту 4 статьи 84.8 Федерального закона №208-ФЗ от 26 декабря 1995 года «Об акционерных обществах» «...Выкуп ценных бумаг осуществляется по цене не ниже рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг, которая должна быть определена независимым оценщиком. При этом указанная цена не может быть ниже:
• цены, по которой ценные бумаги приобретались на основании добровольного или обязательного предложения, в результате которого лицо, указанное в пункте 1 статьи 84.7 настоящего Федерального закона, стало владельцем более 95 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам;
• наибольшей цены, по которой лицо, указанное в пункте 1 настоящей статьи, или его аффилированные лица приобрели либо обязались приобрести эти ценные бумаги после истечения срока принятия добровольного или обязательного предложения, в результате которого лицо, указанное в пункте 1 статьи 84.7 настоящего Федерального закона, стало владельцем более 95 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам.
Оплата выкупаемых ценных бумаг осуществляется только деньгами...».
Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 3 июля 2007 г. №681-О-П: «... По смыслу статьи 84.8 Федерального закона «Об акционерных обществах», преобладающий акционер-инвестор, владеющий более чем 95 процентами общего количества акций открытого акционерного общества, вправе - в целях обеспечения возможности принятия стратегических управленческих решений -осуществить принудительный выкуп акций, принадлежащих миноритарным акционерам, только в том случае, если корпоративный контроль над акционерным обществом был установлен посредством сделанного публичного предложения о приобретении акций на основе прямых инвестиций, т.е. практически после определения их рыночной стоимости...».
Иными словами, принудительный выкуп в соответствии со статьей 84.8 становиться возможным только после завершения процедур покупки акций в результате публичного добровольного и/или обязательного предложения о приобретении акций открытого общества (при приобретении доли, превышающей 30, 50 и 75 процентов общего количества акций общества), а также при завершении обязательного выкупа акций общества (по требованию их владельцев) лицом, которое приобрело 95%-ый пакет общества. При этом в процессе осуществления цепочки всех этих указанных сделок в каждом конкретном случае определялись и устанавливались (на рыночных принципах) фактические цены приобретения акций общества тем лицом, которое в итоге и стало владеть более чем 95%-ым пакетом общества (в результате именно этих сделок).
Таким образом, требования пункта 4 статьи 84.8 об определении цены принудительно выкупаемых акций по существу могут быть сформулированы следующим образом:
• выкуп ценных бумаг осуществляется по цене не ниже рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг, которая должна быть определена независимым оценщиком;
• при этом указанная цена не может быть ниже максимальной цены приобретения акций контролирующим акционером как в результате публичного добровольного и/или обязательного предложения, так и в случае обязательного выкупа акций по требованию миноритарных акционеров при приобретении мажоритарным акционером (в результате добровольного или обязательного предложения) более 95% общего количества акций общества.
Необходимо отметить, что в статье 84.8 Закона абсолютно четко разграничены понятия «цена» и «стоимость». Различие этих двух понятий носит фундаментальный характер и отражено как в классической экономической теории, так и в существующих стандартах оценочной деятельности. Например, согласно Федеральному стандарту оценки «Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки (ФСО № 1)» формулируют эти различия следующим образом:
4. При определении цены объекта оценки определяется денежная сумма, предлагаемая, запрашиваемая или уплаченная за объект оценки участниками совершенной или планируемой сделки.
5. При определении стоимости объекта оценки определяется расчетная величина иены объекта оценки, определенная на дату оценки в соответствии с выбранным видом стоимости. Совершение сделки с объектом оценки не является необходимым условием для установления его стоимости».
Согласно Международным стандартам оценки МСО-2005: «Цена является
термином, обозначающим денежную сумму, требуемую, предлагаемую или уплаченную за некий товар или услугу. Она является историческим фактом вне зависимости от того, была ли она открыто объявлена или осталась в тайне. В силу финансовых возможностей, мотивов или особых интересов конкретных покупателя и продавца уплаченная за товары или услуги цена может не соответствовать стоимости, которую могли бы приписать этим товарам и услугам другие лица. Тем не менее, цена обычно является индикатором относительной стоимости, устанавливаемой для этих товаров или услуг данным покупателем и (или) продавцом при конкретных обстоятельствах.
Стоимость является экономическим понятием, касающимся денежной связи между товарами и услугами, доступными для приобретения, с одной стороны, и теми, кто их покупает и продает, с другой. Стоимость является не фактом, а расчетной величиной ценности конкретных товаров и услуг в конкретный момент времени в соответствии с выбранным толкованием стоимости. Экономическая концепция стоимости отражает взгляд рынка на выгоды, получаемые тем, кто является собственником данных товаров или пользуется данными услугами на дату действия стоимости».
В статье 84.8 ФЗ «Об акционерных обществах», как это недвусмысленно следует из текста, определяет порядок и способ определения именно цены приобретаемых ценных бумаг. При этом механизм определения цены принудительно выкупаемых акций по закону сводится в итоге к достаточно простой формуле - ценой выкупа будет являться максимальное значение из нескольких величин: рыночной стоимости акций (которая определяется оценщиком) и цен фактического приобретения акций контролирующим акционером в результате публичного предложения в процессе консолидации пакета, превышающего 95% общего количества выпущенных акций.
Таким образом, в ФЗ «Об акционерных обществах» отсутствуют какие либо специальные требования (указания, рекомендации и т.п.) или ограничения, относящиеся к способу определения рыночной стоимости ценных бумаг для целей принудительного выкупа. А все сформулированные ограничения целиком относятся к механизму определения цены выкупаемых ценных бумаг. Единственное требование ФЗ «Об акционерных обществах», относимое к способу определения рыночной стоимости акций для целей выкупа, заключается лишь в том, что она должна определяться независимым оценщиком (пункт 4 статьи 84.8). А также ФЗ «Об акционерных обществах» однозначно утверждает, что вид определяемой стоимости в данном случае именно рыночная стоимость.
Определение рыночной стоимости в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ (ред. от 24.07.2007) «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» следующее:
«Для целей настоящего Федерального закона под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может
быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки
действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть когда:
• одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение;
• стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах;
• объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки;
• цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было;
• платеж за объект оценки выражен в денежной форме».
Видно, что по целому ряду существенных признаков условия осуществления сделок принудительного выкупа не соответствуют условиям, приведенным в определении рыночной стоимости. Но, тем не менее, согласно требованию Закона «Об акционерных обществах», в случае принудительного выкупа оценщиком определяется именно рыночная стоимость акций (и именно при тех гипотетических условиях предполагаемой сделки, которые соответствуют именно этому виду стоимости по определению), а конкретные специфические условия сделки именно по принудительному выкупу (в соответствии с требованиями статьи 84.8 Закона «Об акционерных обществах») не учитываются оценщиком, так как в противном случае оценщиком будет определяться иная отличная от рыночной стоимость.
Например, когда в Федеральном законе «Об акционерных обществах» было необходимым отразить допущения, которая должны быть приняты при оценке рыночной стоимости, это было сделано, - в п.3 статьи 75 говорится о «рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций». В случае принудительного выкупа таких допущений в законе сделано не было.
В случае применения отличных значений скидок и/или премий при определении стоимости акций для целей принудительного выкупа от значений скидок и/или премий при определении рыночной стоимости акций для других целей, необходимо в действующем законодательстве устанавливать явным образом обязанность оценщика определять иной, не рыночный вид стоимости акций именно для целей принудительного выкупа.
Вопрос касается учета скидок на ликвидность и недостаточную степень контроля при выкупе ценных бумаг ОАО по требованию лица, которое приобрело более 95 % акций этого ОАО.
Согласно пункту 4 статьи 84.8 Федерального закона №208-ФЗ от 26 декабря 1995 года «Об акционерных обществах» «...Выкуп ценных бумаг осуществляется по цене не ниже рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг, которая должна быть определена независимым оценщиком. При этом указанная цена не может быть ниже:
• цены, по которой ценные бумаги приобретались на основании
добровольного или обязательного предложения...;
• наибольшей цены, по которой лицо, указанное в пункте 1 настоящей
статьи, или его аффилированные лица приобрели либо обязались приобрести эти
ценные бумаги после истечения срока принятия добровольного или обязательного
предложения.».
На наш взгляд это означает, что при оценке акций также необходимо исходить из наибольшей цены, то есть при оценке выкупаемых акций не должно учитываться:
а) скидки за низкую ликвидность
б) скидки за недостаточность контроля.
Отсутствие таких скидок соответствует требованиям статьи 84 1 (пункт 2) ФЗ, в которой говорится, что «в случае если в добровольном предложении указанный порядок цен приобретаемых ценных бумаг, должен обеспечивать единую цену приобретения ценных бумаг этого вида...» (в данном случае речь идет о пакете акций менее 5 % от общего количества). Ориентация на единую цену акций исключает применение указанных скидок.
Отдельные оценщики, манипулируя указанными скидками, формируют тенденцию к занижению оценки стоимости выкупаемых акций. Тем самым стоимость принудительно выкупаемых акций занижается. Этим наносится ощутимый материальный ущерб миноритарным акционерам. Отметим так же, что значительный убыток несет и государство, недополучая налоговые отчисления в следствие занижения суммы сделки.
Считаем необходимым изменение действующего законодательства в части:
1. Внесения дополнительного вида стоимости в ФСО №2 ст. 5: «Рыночная стоимости для целей выкупа в соответствии с требованиями ст. 84.7, 84.8 ФЗ «Об акционерных обществах» и ст. 7 ФЗ №7 «О внесении изменений в Закон «Об акционерных обществах» и другие законодательные акты»;
2. Учесть в при разработке Стандарта по оценке стоимости бизнеса, отсутствие необходимости применения скидок на отсутствие ликвидности и контроль при определении рыночной стоимости для целей выкупа единичной акции в соответствии с требованиями ст. 84.7, 84.8 ФЗ «Об акционерных обществах» и ст. 7 ФЗ №7 «О внесении изменений в Закон «Об акционерных обществах» и другие законодательные акты».
На практике при реализации механизмов «поглощения» и «вытеснения» российские компании столкнулись с проблемами, связанными с использование инструмента «банковской гарантии».
Процедура, установленная главой Х1.1 Закона об акционерных обществах, включает направление предложения лица о приобретении или выкупе ценных бумаг существующим акционерам акционерного общества через открытое акционерное общество, в том числе сроки, в рамках которых существующие акционеры могут принять такое предложение, предусматривает обязательность оформления банковской гарантии,
106
которая бы защитила интересы акционеров, продающих свои акции, и обеспечила выплату гарантом стоимости акций акционерам, продающим свои акции, если лицо, приобретшее такие акции, не оплатило стоимость акций прежним акционерам, сроки и порядок оплаты акций и иные моменты.
Банковская гарантия, выдаваемая в соответствии с положениями статей 84.1-84.9 Закона об акционерных обществах, выдается в пользу всех акционеров компании. Банковская гарантия в отношении широкого круга бенефициаров не очень привычна для банков, действующих на российском рынке. Так, бенефициарами по банковской гарантии, выданной в соответствии с главой ХІ.1 Закона об акционерных обществах, могут быть тысячи лиц. На практике банки отказывают выдавать банковскую гарантию без поименного перечня бенефициаров.
Акционер, направляющий обязательное предложение, обязан был получить от банка банковскую гарантию в том объеме, который позволял бы всем владельцам выкупаемых акций АО в случае, если акционер не выполнит своих обязательств и не заплатит деньги за перечисленные на его счет акции, придти в банк и получить все причитающиеся ему средства. Поэтому суммы, на которые выдавались банковские гарантии, доходили до 10 миллиардов долларов. Так было, например, в связи с реформой электроэнергетики, где у ряда акционеров, направлявших обязательное предложение, «цена» банковской гарантии на 70% акций составила несколько миллиардов долларов. Но в данном случае и миноритарные акционеры, и контролирующий орган в лице ФСФР, и рынок — все абсолютно четко представляли, что в банк никому идти не придется и акционер выполнит свои обязательства сам.
В первое время позиция ФСФР относительно той кредитной организации, которая могла выдавать банковскую гарантию была предельно четкой: это должен быть только российский банк, то есть кредитная организация, которой Центробанк выдал соответствующую лицензию. Однако даже крупнейшие российские банки просто не в состоянии были по своим нормативам выдавать гарантии на сумму в 5-10 миллиардов долларов. Впоследствии к процессу выдачи банковской гарантии допустили иностранные банки. Некоторые мажоритарии этим уже воспользовались.
Неоднократно ФСФР получала в свой адрес банковские гарантии, выданные не на всю сумму, то есть не позволяющие всем миноритариям придти в банк и получить деньги в полном объеме [1]. Если у акционера 30% акций, то банковская гарантия должна быть выдана на 70%. Но следовали и следуют данному правилу далеко не все. Правда, это никак не влияет на позицию ФСФР: гарантия должна быть выдана на всю сумму
Необходимо отметить, что с момента окончания срока действия обязательного предложения и до момента окончания срока передачи ценных бумаг миноритарными
акционерами, сумма банковской гарантии уже может быть снижена до количества акций, в отношении которых поступило заявление об их продаже (соответственно, умноженная на стоимость одной выкупаемой акции). С даты окончания срока передачи, сумма банковской гарантии может быть снижена именно до количества акций, поступивших на счет выкупающего акционера (умноженное на цену одной акции). По окончании срока оплаты, в случае, если акционер оплатил все акции, поступившие на его лицевой счет, сумма банковской гарантии может составлять 0 рублей. За эти шесть месяцев, добросовестно исполнивший все свои обязательства акционер, может не оплачивать банковскую гарантию. Такой механизм позволит существенно уменьшить издержки, связанные с получением банковской гарантии, защитить права всех миноритарных акционеров АО. Помимо этого он даст возможность избежать предписаний контролирующего органа, касающихся нарушения требований, в первую очередь, пункта
5 статьи 84.1 — требования к банковской гарантии.
В соответствии со статьей 374 Гражданского кодекса Российской Федерации, банк, выдавший банковскую гарантию, осуществляет выплату бенефициару сумму гарантии при предоставлении бенефициаром требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов. Список документов, предоставляемых вместе с требованием бенефициара, обычно согласуется между сторонами.
Однако, глава ХІ.1 Закона об акционерных обществах устанавливает, что банковская гарантия не может содержать указание на представление бенефициарами документов, которые не предусмотрены Законом об акционерных обществах. Закон об акционерных обществах предусматривает право гаранта требовать от бенефициара только документы, подтверждающие списание приобретаемых/выкупаемых ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) владельца ценных бумаг для последующего зачисления их на лицевой счет (счет депо) лица, направившего предложение/уведомление.
К сожалению, Закон об акционерных обществах не указывает, что банк-гарант имеет право требовать от бенефициара документы, подтверждающие право лиц, которые подписывают требование от бенефициара, действовать от имени бенефициара (например, доверенности, протоколы о назначении и т.д.). Отсутствие такого указания в Законе об акционерных обществах создает определенные проблемы для гарантов, так как формально ФСФР иногда требует, чтобы банк исключил из гарантии право требования банком документов, удостоверяющих правомочность лиц, предъявлять требования от имени бенефициара. Гарант должен иметь право проверять такие документы до удовлетворения требования бенефициара.
Не до конца урегулирован момент, связанный с тем, что банковская гарантия является независимой от основного обязательства. В случае, если общее количество
108
акций, в отношении которых поданы заявления об их продаже, превышает количество акций, которое намерено приобрести лицо, направившее предложение, может быть нарушен порядок пропорционального приобретения акций у акционеров в соответствии с количеством, указанным в заявлении. В законе нечётко указан порядок действий покупателей и продавцов акций в случае, когда подано больше предложений о продаже, чем должно быть приобретено по условиям предложения. Неясно, каким образом владельцы ценных бумаг узнают о возможности только частичной продажи, как и в какие сроки будут заключаться сделки со всеми продавцами.
Много вопросов законодательство оставляет открытыми при направлении добровольного и обязательного предложения.
В отношении каких ценных бумаг и какого их количества действуют правила добровольного и обязательного предложения?
Добровольное и обязательное предложение предполагают приобретение не просто всех размещенных акций ОАО (как обыкновенных, так и привилегированных), предоставляющих право голоса, но также и всех остальных акций соответствующих категорий (типов) и других эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в подобные акции. Под другими эмиссионными ценными бумагами понимаются облигации, конвертируемые в дополнительные акции и опционы эмитента.
В принципе, понятно, о каких бумагах идет речь. Но обратить внимание хочется на один момент. Привилегированные акции, размещенные обществом, по которым осуществляется выплата дивидендов, не обладают правом голоса, однако если дивиденды не будут выплачены, они станут голосующими. На какой же момент привилегированная акция должна быть голосующей, чтобы попасть под действие ст. 84.2 Закона об АО? Есть две точки зрения: 1) на момент внесения приходной записи по лицевому счету о приобретении пакета акций; 2) на момент получения обязательного предложения акционером. Учитывая, что дата направления предложения целиком во власти приобретателя, и возможны с его стороны злоупотребления, на наш взгляд, правильней будет первая позиция.
Еще один вопрос относительно предмета предложения - возможно ли распространить статью и на неголосующие привилегированные акции? Ведь гипотетически все они могут превращаться в голосующие акции при принятии решений по определенным вопросам повестки дня общего собрания акционеров. Закон прямого ответа не дает.
В законе существует еще одна неясность в отношении добровольного предложения. В статье 84.8. Закона Об АО указано, что приобретатель имеет право выкупить у остальных акционеров - владельцев акций ОАО, а также у владельцев ценных
бумаг такие акции и ценные бумаги, если он приобрёл более 95 процентов общего количества акций ОАО (голосующих акций), в результате направления добровольного предложения о приобретении всех акций и ценных бумаг. При этом в Законе Об АО не указано, что такое добровольное предложение должно соответствовать требованиям пунктов 2-5 статьи 84.2 Закона об АО (требованиям к обязательному предложению).
Таким образом, приобретатели не заинтересованы в преодолении порогов владения 30%, 50% и 75% акций ОАО, которое повлечёт требование направить обязательное предложение. Приобретатели заинтересованы в том, чтобы сначала концентрировать небольшие (до 30 процентов акций) пакеты акций у формально не аффилированных с собой лиц, затем приобрести указанные пакеты по произвольно установленной цене, которая не обязательно будет соответствовать рыночной, и затем получат право на вытеснение оставшихся миноритарных акционеров. Таким образом, целесообразно включить в статью 84.8 положение о том, что добровольное предложение о приобретении всех акций и ценных бумаг ОАО, в результате которых приобретатель получит право на выкуп остальных акций и ценных бумаг ОАО, должно соответствовать пунктам 2-5 статьи 84.2. Закона об АО, то есть требованиям, установленным для обязательного предложения.
Пункт 6 статьи 84.2 ФЗ определяет, что с момента приобретения более 30 процентов общего количества акций открытого общества и до даты направления в открытое общество обязательного предложения, лицо, которое приобрело более 30 процентов акций, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30 процентов их общего количества. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, при определении кворума не учитываются. Законодатель не определил, как в такой ситуации должны распределяться голоса между покупателем акций и его аффилированными лицами. Скорее всего, это должно быть пропорциональное уменьшение количества голосов, но не ясно какие данные необходимо брать за основу, либо соотношение количества голосов покупателя акций и аффилированных лиц до момента приобретения новых акций, либо соотношение количества акций, но уже после их приобретения. Данный пример уместен в ситуации, когда общество приобрело более 50 или 75 процентов акций открытого общества.
Статьёй 84.2. установлен ряд случаев, когда приобретение известного количества акций не порождает возникновения у приобретателя обязанности по направлению обязательного предложения. Однако, данный перечень мог быть расширен за счет тех случаев, когда оставшиеся акционеры ОАО не могут (в силу положений законодательства) или не намереваются (в силу собственных интересов) воспользоваться обязательным предложением и продать свои акции. Для примера приведём ситуацию, когда единственный акционер ОАО привлекает стратегического инвестора посредством продажи ему оговоренного пакета акций (например, 50%). У инвестора возникает
обязанность направления обязательного предложения, которое заранее известно, что не буде акцептовано. Поэтому было бы логично предусмотреть возможность и легитимность использования соглашений акционеров, которые предусматривали бы освобождение от формальных процедур обязательного предложения.
Одним из проблемных вопросов является порядок взаимодействия при реализации механизмов «поглощения» и «вытеснения» с регистратором.
В случае ненаправления обязательного уведомления о праве требовать выкупа акций, сами акционеры направляют требование и прикладывают к нему распоряжение о передаче выкупаемых ценных бумаг, одновременно происходит блокирование ценных бумаг на счете владельца акций. Если крупный собственник оплатит акции и в течение 15 дней предоставит регистратору документы это подтверждающие, то акции в течение 3 дней переводятся на лицевой счет (счет депо) нового собственника. В обратном случае блокирование снимается (статья 84.7 ФЗ).
Хочется отметить, что, возможно, по данной схеме откажутся работать многие регистраторы. Дело в том, что в Положении о ведении реестра ценных бумаг [2], приведен закрытый перечень операций регистратора, в котором отсутствует указание на возможность осуществить блокирование сразу после предоставления обязательного уведомления, так как срок блокирования по счету составляет 3 дня (пункт 10.3 Положения о порядке ведения реестра ценных бумаг). Не предусмотрена также возможность предъявить передаточное распоряжение под условием оплаты и сроком исполнения не менее 15 дней. Пункт 7.5 Положения о порядке ведения реестра ценных бумаг предусматривает, что заблокировать и разблокировать операции по лицевому счету можно только по распоряжению зарегистрированного лица, по определению или решению суда, постановлению следователя, а также на основании свидетельства о смерти и иных документов, выданных уполномоченными органами. Таким образом, процедура, когда блокирование устанавливается на основании закона, а снимается по требованию третьего лица, отсутствует. Конечно, ФЗ «Об акционерных обществах» обладает большей юридической силой, чем Постановление ФКЦБ РФ, но это не означает, что все регистраторы согласятся менять процедуры без изменения подзаконного нормативного акта, регулирующего порядок ведения реестра ценных бумаг.
Не поддается толкованию абзац второй пункта 3 статьи 84.8 ФЗ, в котором указано, что в случае, если выкупаемые ценные бумаги являлись предметом залога, требование о выкупе ценных бумаг также направляется открытым обществом залогодержателю в соответствии с информацией, полученной от регистратора и номинальных держателей. Необходимо исходить из той презумпции, что направление подобного требования повлечет в последующем прекращение права собственности миноритарного акционера. Таким образом, крупный собственник, направляя требование как залогодателю -
111
миноритарию, так и залогодержателю, выкупает у залогодателя обремененные акции по рыночной цене. Так как это сделка по отчуждению имущества, то на основании статьи 353 Гражданского кодекса РФ, право залога должно следовать за вещью, но, по общему правилу, отчуждение возможно только с согласия залогодержателя. Подобная норма совершенно невыгодна для крупного акционера, который подписывается под будущими убытками в результате обращения взыскания на ценные бумаги. Если, лицо приобрело более 95 процентов акций, то все миноритарии просто заложат свои акции в целях защиты их от принудительного выкупа. В данной норме идет речь о ценных бумагах, которые были в залоге, то есть речь идет в прошедшем времени. Возможно, законодатель имел в виду, что право залога прекращается выкупом, однако, в Гражданском кодексе РФ отсутствуют основания для подобного толкования (статья 352 Гражданского кодекса РФ). Если даже попытаться это обосновать, то в результате окажется, что права акционеров полностью нарушены тем, что залогодержатель досрочно потребует исполнения обеспеченных залогом обязательств.
Вызывают вопросы, предложенные законодателем последствия нарушения норм об обязательном предложении.
Согласно п. 1 ст. 84.2 Закона об АО до истечения срока принятия обязательного предложения лицо, направившее обязательное предложение, не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано предложение, на условиях, отличных от условий обязательного предложения. Но такие сделки не могут признаваться недействительными, так как Закон указывает на иные последствия нарушения. Так, согласно ст. 84.3 Закона об АО в этом случае владелец акций вправе требовать от покупателя возмещения убытков.
Можно было бы предположить, что приобретение акций без направления в общество обязательного предложения влечет недействительность сделки. Однако из Закона это не следует. В этой связи интересно дело, рассмотренное в Арбитражном суде г. Москвы в 2007 году (Дело N А40-9606/07-125-37) Щ.
Истец (Акционер 1) обратился с требованием о направлении ему обязательного предложения, в связи с тем, что Ответчик (Акционер 2) приобрел 49,7% всех акций Общества. Однако Акционер 2 в течение 35 дней продал часть акций третьему лицу, в результате чего его пакет стал менее 30% акций. Суд счел, что Закон не налагает на приобретателя ограничений по распоряжению акциями, так как есть единственное прямо предусмотренное последствие ненаправления предложение - ограничение по голосованию. Соответственно, Акционер 2 был вправе, не направив обязательного предложения, продать часть акций. А так как после продажи его пакет акций стал менее 30%, то обязанность по направлению обязательного предложения у него исчезла. Эту позицию суда поддержала и апелляционная инстанция.
Ранее сложившаяся практика применения ст. 80 Закона об АО, которая до изменений предусматривала обязанность по направлению предложения при приобретении пакета свыше 30% акций, единообразно склонялась к тому, что нельзя признавать сделки купли-продажи акций, заключенные при ненаправлении обязательного предложения, недействительными в силу ст.168 ГК РФ, так как существуют специальные последствия указанных нарушений, предусмотренные Законом об АО (Постановление ФАС СевероКавказского округа от 26.04.2005 г по Делу N Ф08-1450/2005).
Таким образом, приобретя с нарушением Закона крупный пакет акций, покупатель не ограничен Законом в праве их продать новому владельцу. Блокировка акций в этом случае Законом не предусмотрена. Чего боялись, то и случилось. Приобретенные с нарушением Закона акции (например, 51%) перепродаются лицу, которое, купив их, направляет в общество обязательное предложение. При этом неголосующий пакет (51% -30% - 21%) сразу же станет голосующим. Если акции при этом будут смешаны с другими акциями (ранее принадлежащими покупателю) и к тому же будут перепроданы нескольким аффилированным лицам, то даже в случае признания судом недействительной сделки по первичной скупке акций (что весьма сомнительно) их виндикация будет невозможной в силу отсутствия у акции идентифицирующих признаков (будет невозможно определить лицевой счет, на котором находятся акции).
Реализация процедуры выкупа акций при приобретении мажоритарным акционером 95% акций открытого общества содержит такие же проблемы.
Так, п. 3 ст. 84.7 Закона об АО предусматривает, что к уведомлению о праве требовать выкупа акций должна прилагаться банковская гарантия, и в случае неисполнения обязанности оплатить в срок выкупаемые ценные бумаги прежний владелец ценных бумаг вправе представить гаранту, выдавшему банковскую гарантию, требование об оплате выкупаемых ценных бумаг. Но каковы будут последствия для акционера, обладающего свыше 95% акций общества, если он не исполнит свою обязанность по направлению такого уведомления и (или) не оформит банковскую гарантию. Подобная обязанность владельца крупного пакета акций законодателем никак не корреспондируется с правовыми последствиями неисполнения этой обязанности.
Проблема также может возникнуть и в том случае, если владелец крупного пакета акций не исполнит свою обязанность об уведомлении миноритарных акционеров о возникновении у них права требовать выкупа ценных бумаг. Конечно, такой миноритарий вправе будет обратиться с иском в суд о выкупе принадлежащих ему акций. Однако даже при принятии арбитражным судом решения в пользу акционера у последнего сразу возникнут проблемы с исполнением решения суда из-за неурегулированности данного вопроса в ФЗ №119-ФЗ «Об исполнительном производстве». Неясно как судебные приставы-исполнители на деле будут обязывать владельца крупного пакета акций
113
исполнить обязательство о выкупе акций, кто должен сформулировать условия договора и т.п.
Иных рычагов воздействия за исключением кодекса об административных правонарушениях (предполагающего за нарушение прав приобретения достаточно символический штраф) нет. Максимальный штраф для юридического лица — 500 тысяч рублей. А это для акционеров, делающих обязательное предложение на миллиарды долларов, капля в море: можно вообще ничего не соблюдать — заплатил штраф и делай что хочешь. Механизм государственного контроля необходимо менять. Иначе тот, кто хочет выполнить все требования закона, будет и дальше находится в менее привилегированном положении, чем те, кто его попросту игнорирует.
Приходится констатировать, что сегодня исполнение норм о добровольном и обязательном предложении, во многом зависит от доброй воли акционера, а нормы Закона
об АО, в силу отсутствия санкций за нарушение требований об обязательном предложении - декларативны и малоэффективны.
Дискуссионным остается вопрос: пропадает ли обязанность у акционера
направлять обязательное предложение в случае, если он по тем или иным причинам (либо в течение 35-дневного предусмотренного законом срока, либо после него) его не направил, но продал какую-то часть или весь пакет акций, в результате чего оказался с 30%? Если читать закон формально, то эта обязанность остается.
С определенными проблемами столкнутся миноритарные акционеры при реализации процедуры выкупа акций по требованию миноритарных акционеров.
Согласно ст. 84.7 Закона об АО обязанность выкупить ценные бумаги миноритариев возникает не у каждого владельца более 95 % голосующих акций общества, а только у лица, которое стало владельцем более 95 % общего количества акций открытого общества, указанных в п. 1 ст. 84.1 (с учетом акций, принадлежащих его аффилированным лицам) в результате добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества, предусмотренных п, 1 ст. 84.2 Закона об АО, или обязательного предложения.
Получается, что мажоритарий будет иметь возможность уклониться от этой обязанности, приобретая свой пакет иным образом (не по результатам публичной оферты).
Происхождение этого ограничения, как это ни странно, скрывается в статье 84.8 Закона об АО, которая устанавливает право мажоритария осуществить выкуп акций уже по своему требованию. Одной из главных задач, которая стояла перед законодателем, являлось определение справедливой цены выкупа. По идее закона такая цена должна формироваться в результате реализации процедуры публичного предложения. Иными
114
словами, если мажоритарий смог купить свой пакет у лиц, которые могли свободно принимать решение о продаже или об оставлении ценных бумаг у себя, значит им была фактически предложена справедливая цена покупки. Поэтому статья 84.8 и предполагает учет цены приобретения ценных бумаг по публичному предложению при определении цены выкупа.
Отсюда следует вывод, что норма ст. 84.7 Закона об АО обеспечивает интересы миноритарных акционеров в меньшей степени, чем процедуры обязательного предложения. Поэтому, получая обязательное предложение после преодоления преобладающим акционером порога в 75% голосующих акций, миноритарию следует четко представлять себе последствия отказа от его принятия в виде потенциальной невозможности потребовать выкупа при преодолении 95%-ного порога.
В соответствии с п. 4 ст. 84.7 Закона об АО при направлении мажоритарному акционеру требования о выкупе ценных бумаг их владелец должен приложить документы, подтверждающие списание ценных бумаг с лицевого счета (счета депо) владельца для последующего зачисления их на лицевой счет (счет депо) преобладающего акционера. Это означает, что еще до направления требования миноритарный владелец должен представить держателю реестра акционеров распоряжение о передаче ценных бумаг мажоритарному акционеру и получить уведомление о том, что операция держателем реестра акционеров проведена. Одновременно в п. 5 ст. 84.7 указано, что оплата ценных бумаг осуществляется в течение 15 дней с даты получения мажоритарием требования о выкупе ценных бумаг и указанных выше документов.
Анализ статьи позволяет сделать вывод о том, что указанные нормы следует рассматривать только во взаимосвязи с абзацем первым п. 8, который устанавливает последствия неисполнения мажоритарием обязанности направить уведомление о наличии права требовать выкупа. Когда мажоритарий не исполняет требования направить уведомление о наличии права требовать выкупа, а соответственно и не обеспечивает свои обязательства банковской гарантией, с одной стороны, несправедливо требовать от миноритария предварительной передачи своего имущества. С другой стороны, если он действительно намерен продать свои ценные бумаги, то он должен всетаки подать регистратору передаточное распоряжение, которое, однако, не должно исполняться до момента оплаты. Именно в этом случае с тем, чтобы не провоцировать злоупотребления, операции по счету миноритария блокируются до момента оплаты ценных бумаг и представления держателю реестра владельцев ценных бумаг соответствующих документов об оплате.
Возникают и проблемы самостоятельного предъявления миноритарием требования о выкупе ценных бумаг. Если мажоритарий, удовлетворяющий требованиям п. 1 ст. 84.7 Закона об АО, не направляет остальным владельцам ценных бумаг уведомление о праве
115
требовать выкупа, закон гласит, что владелец ценных бумаг, подлежащих выкупу, вправе предъявить требование об их выкупе с приложением копии поданного регистратору передаточного распоряжения. При этом, как было указано ранее, регистратор должен осуществить блокирование операций по счету владельца ценных бумаг. Однако могут возникнуть затруднения в связи с доказыванием наличия оснований для блокирования лицевого счета. Действительно, регистратором должны быть установлены следующие факты:
• преобладающий акционер приобрел более 95 % голосующих акций (с учетом акций принадлежащих его аффилированным лицам);
• приобретение указанного пакета акций было осуществлено на основании публичного предложения;
• преобладающий акционер не направил уведомление о праве требовать выкупа.
Поведение регистратора при поступлении к нему передаточного распоряжения от миноритарного владельца ценных бумаг, будет ли он исполнять распоряжение или заблокирует операции по лицевому счету, в значительной мере зависит от того, пожелает ли регистратор установить необходимые обстоятельства или нет. Представляется, что решение о блокировании может быть принято регистратором только при идеальном совпадении всех условий.
Даже если удастся убедить регистратора в том, что имеет место именно ситуация, указанная в п. 8 ст. 84.7 Закона об АО, и что должно осуществляться блокирование операций, этим злоключения инициативного миноритария не ограничиваются. Как было указано, блокирование операций прекращается с момента оплаты ценных бумаг и представления держателю реестра владельцев ценных бумаг документов об оплате выкупаемых ценных бумаг. Если в отношении первого события (срока оплаты) ясность более-менее имеется, то в отношении того, в какой срок должны быть представлены документы регистратору, закон хранит молчание, что вызывает вопросы.
Если ценные бумаги не были оплачены (а такой исход весьма вероятен, учитывая, что мажоритарий не направил уведомление о праве требовать выкупа), то, сколько должен ждать регистратор прежде чем снять блокирование? Как миноритарию доказывать отрицательный факт — неоплату акций мажоритарием — для того, чтобы получить вновь возможность распоряжаться ценными бумагами? Положение № 06-74/пз-н ФСФР «вынужденно» расширительно толкует Закон об АО и указывает, что прекращение блокирования всех операций по лицевому счету владельца ценных бумаг производится, в том числе по распоряжению владельца ценных бумаг не ранее, чем по истечении 15 дней со дня получения мажоритарным акционером требования о выкупе ценных бумаг (если до
116
этого момента регистратором не было получено документов, подтверждающих оплату выкупаемых ценных бумаг). К такому распоряжению должны быть приложены копии документов, подтверждающих дату получения преобладающим акционером требования владельца ценных бумаг либо возврат оператором почтовой связи заказного письма — требования с сообщением об отказе от его получения или по причине отсутствия указанного лица по почтовому адресу. Благодаря этому миноритарий сохраняет возможность получить свои ценные бумаги сравнительно безболезненным способом.
Таким образом, можно сделать вывод, что практически положения главы XI. 1 Закона об АО не предусматривают никаких специальных механизмов, гарантирующих реализацию миноритарными владельцами ценных бумаг права требовать выкупа согласно ст. 84.7. Положения об обеспечении обязательства по оплате банковской гарантией, о порядке определения цены применяются только в случае, если мажоритарий сам выразил готовность выкупать ценные бумаги, направив уведомление. Если он этого не сделает, то закон не предусматривает для него каких-либо побудительных мотивов (как это имеет место при ненаправлении обязательного предложения). Предусмотрев возможность инициации процедуры выкупа самим миноритарием, закон вместе с тем сделал ее очень труднореализуемой по целому ряду причин, часть из которых была указана выше. Фактически у миноритария есть только возможность обратиться в суд с требованием об обязании выкупить акции или о взыскании их стоимости (если ценные бумаги уже были переданы мажоритарию).
Одним из самых спорных понятий сегодня является понятие аффилированных лиц. В первоначальную редакцию главы XII. законодателем были внесены изменения, в результате чего положения данной главы касаются случая, когда группа лиц стала владельцем более 30% акций акционерного общества не в результате приобретения какого-то количества акций общества, а в силу того, что она стала группой лиц, у которой оказалось более 30% акций.
Сегодня обязанность по направлению обязательного предложения возникает не только в связи с приобретением акций АО. Оно может возникнуть и в связи с приобретением акций каких-то иных АО, в результате чего возникает аффилированность и появляется 30-процентный пакет, принадлежащий аффилированным лицам. Попытка внести соответствующие изменения в закон натолкнулось на заявление законодателей о том, что тогда уже нужно написать исчерпывающий перечень случаев возникновения такой обязанности. Но жизнь преподносит огромное количество различных вариантов возникновения аффилированности. Отсюда и появилась общая фраза, говорящая о том, что «лицо узнало или должно было узнать, что оно совместно с аффилированными лицами стало владельцев (в дано случае не приобрело) более 30% акций АО». Самая
распространенная схема, таким образом, была закрыта: не акционер приобретал 30% акций АО, а некое юридическое лицо, которое и владело этим пакетом акций.
Сегодня закон о конкуренции не относит супругов, братьев, сестер и всех остальных родственников к аффилированным лицам в том случае, если человек не занимается предпринимательской деятельностью. Но суть в том, что приобретая и продавая акции, довольно сложно доказать предпринимательская это деятельность или нет. Центральный банк, имеющий собственные инструкции по порядку представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций, требует раскрытия информации, в том числе о членах семьи — лицах, входящих в органы управления кредитной организации.
Список источников и литературы:
[1] А.Зорин. Принудительный выкуп акций «глазами» контролирующего органа. Анализ практики.// Акционерный вестник. 2008. №1-2
[2] Постановление ФКЦБ РФ от 02.10.1997 №27 «Об утверждении положения о ведении реестра именных ценных бумаг»
[3] Лебедева Е., Турецкова Е., Таглина В. Глава XI.I. Анализ и оценка последствий. Акционерный вестник. №12, декабрь 2007, С.51
Literature
1. Zorin A. Compulsory share redemption by “eyes” of controlling body. Analyses of practice// Stock herald. 2008. №1-2.
2. Resolution of FCS of Russian Federation, 02.10.1997. №27 “On regulations ratification about leading list of name securities in”.
3. Lebedeva E., Tureckova E., Taglina V. Analyses and estimate of consequence// Stock herald. 2007. №12. P.51.
