CC BY
55
УДК 34 DOI 10.24411/2073-0454-2020-10087
ББК 67 © О.В. Мичурина, 2020
Научная специальность 12.00.09 — уголовный процесс
О СОБЛЮДЕНИИ РАЗУМНОГО БАЛАНСА МЕЖДУ ДОПУСТИМОСТЬЮ ПРИНУЖДЕНИЯ И ЕГО ЗАПРЕТОМ ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ ОТДЕЛЬНЫХ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ
Оксана Валерьевна Мичурина, профессор кафедры уголовного процесса, доктор юридических наук, профессор Московский университет МВД России имени В.Я. Кикотя (117437, Москва, ул. Академика Волгина, д. 12) E-mail: okmich@inbox.ru
Аннотация. Принуждение при производстве по уголовному делу не носит повсеместный и всеобъемлющий характер, а обусловлено лишь публично-правовой природой уголовного судопроизводства. Оно преследует цель обеспечения надлежащего порядка собирания доказательств и гарантирования выполнения возложенных на участников уголовного судопроизводства обязанностей. Но может ли принуждение, будучи разрешенным методом процессуального воздействия, приобрести в процедуре производства конкретного следственного действия недопустимый характер? Можно ли предусмотреть условия, позволяющие поддержать разумный баланс между допустимостью такого принуждения и его запретом? На эти и другие важные вопросы, имеющие существенное значение не только для теории уголовного процесса, но и для практической деятельности, автор ищет ответы в данной статье.
Ключевые слова: процессуальное принуждение, следственные действия, допрос, освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования, обыск, предоставление биометрической информации, права и свободы человека, честь и достоинство.
ON THE OBSERVANCE OF A REASONABLE BALANCE BETWEEN
THE ADMISSIBILITY OF COERCION AND ITS PROHIBITION IN THE PERFORMANCE OF CERTAIN INVESTIGATIVE ACTIONS
Oxana V. Michurina, Professor of the Department of Criminal Procedure, Doctor of Legal Sciences, Professor Moscow University of the Ministry of Internal Affairs of Russia named after VYa. Kikot' (117437, Moscow, ul. Akademika Volgina, d. 12) E-mail: okmich@inbox.ru
Abstract. Coercion in criminal proceedings is not universal and comprehensive, but is due only to the public-legal nature of criminal proceedings. It is intended to ensure that evidence is collected in an appropriate manner and that the participants in criminal proceedings are guaranteed to perform their duties. But can coercion, being a permitted method of procedural influence, acquire an unacceptable character in the procedure of producing a specific investigative action? Can conditions be provided to maintain a reasonable balance between the permissibility of such coercion and its prohibitions? The author looks for answers to these and other important questions that are essential not only for the theory of criminal procedure, but also for practical activity in this article.
Keywords: procedural coercion, investigative actions, interrogation, examination, obtaining samples for comparative research, search, provision of biometric information, human rights and freedoms, honor and dignity.
Citation-индекс в электронной библиотеке НИИОН
Для цитирования: Мичурина О.В. О соблюдении разумного баланса между допустимостью принуждения и его запретом при производстве отдельных следственных действий. Вестник Московского университета МВД России. 2020(2):152-6.
Общие правила производства следственных действий содержат указание на недопустимость применения насилия, угроз и иных незаконных мер,
а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (ч. 4 ст. 164 УПК РФ). Это правило корреспондируется с более общей норма-
тивной позицией, возведенной в ранг принципа уголовного судопроизводства, о запрете осуществления действий и принятия решений, унижающих честь, а также обращение, унижающего человеческое достоинство либо создающего опасность жизни и здоровью. Никто из участников уголовного судопроизводства не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ст. 9 УПК РФ). Указанные положения закона должны неукоснительно соблюдаться всеми государственными органами и должностными лицами, осуществляющими уголовное судопроизводство, вынужденными в силу особенностей их профессиональной деятельности вторгаться в сферу конституционных прав и свобод человека, а в некоторых случаях осуществлять принудительные действия против воли лиц, к которым обращены их требования.
В широком смысле принуждение является неотъемлемым элементом механизма правового регулирования уголовного судопроизводства. Оно представляет собой психическое, физическое или имущественное воздействие на лицо с целью заставить его действовать в интересах закона. Вместе с тем, в УПК РФ институт принуждения традиционно представлен лишь мерами процессуального принуждения к коим относятся: задержание, меры пресечения, а также иные меры процессуального принуждения. При таком подходе упускается из вида, что любое другое процессуальное действие, исходя из публично-правового характера уголовного судопроизводства, тоже несет в себе принудительный характер.
Несмотря на то, что следственные действия не считаются в уголовно-процессуальном законе разновидностью мер процессуального принуждения, в каждом из них принуждение присутствует. Только в процедуре одних следственных действий (к примеру, допрос) оно сразу не усматривается. В процедуре других (освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования, обыск, выемка и пр.) оно проявляется отчетливее в силу того, что решение об их производстве формулирует властное веление государственного органа или должностного лица.
В любом случае, нам представляется совершенно очевидным, что при производстве по уголовному делу может применяться только такое принуждение, которое не выходит за рамки закона. Но может ли принуждение, будучи разрешенным методом процессуального воздействия, приобрести в процедуре производства конкретного следственного действия недопустимый характер? Можно ли
предусмотреть условия, позволяющие поддержать баланс допустимости такого принуждения?
Попытаемся ответить на эти вопросы на примере анализа порядка производства отдельных следственных действий. Так, при допросе подозреваемого (обвиняемого) он может отказаться от дачи показаний в силу того, что это его право, а не обязанность. Свидетель и потерпевший обязаны давать показания. Они предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, предусмотренной соответственно ст. 308 УК РФ. Кроме того, свидетель и потерпевший не могут давать ложные показания, так как наряду с экспертом, специалистом и переводчиком, предупреждаются об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Несомненно, что такое средство психического воздействия на поведение участников допроса, как боязнь уголовной ответственности, представляет собой одну из гарантий получения доказательств в виде их показаний. Исключение составляют случаи, когда согласно требованиям ст. 51 Конституции Российской Федерации, допрашиваемым лицам предоставлена привилегия не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, действуя исходя из своего усмотрения. Учитывать надо также и перечисленных в ч. 3 ст. 56 УПК РФ лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей. В этом случае речь уже идет об абсолютной привилегии не быть допрошенными об обстоятельствах связанных с их профессиональной деятельностью. Эти лица не могут давать показания, несмотря на их личное усмотрение. Вряд ли нужно говорить о допустимости принуждения в первом и во втором случае описанных привилегий. Оно тут невозможно.
Иначе выглядит аналогичная процедура для лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве. В силу требований ст. 56.1 УПК РФ оно не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний. Между тем, для него все же предусмотрена ответственность, но совсем другого характера — уголовно-процессуальная. Она наступают в виде последствий, регламентированных гл. 40.1 УПК РФ, которые наступают при несоблюдении условий и невыполнении обязательств досудебного соглашения о сотрудничестве. Лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, оказывается перед выбором: либо воспользоваться кон-
ституционной привилегией (иммунитетом) от дачи показаний, либо льготами, гарантированными ему в приговоре суда при выполнении всех условий и обязательств, предусмотренных заключенным досудебных соглашением о сотрудничестве.
Таким образом, указанные выше санкции (уголовно-правовая ответственность и уголовно-процессуальная ответственность) легализуют принуждение в ходе производства допроса названных участников уголовного судопроизводства. И это дает нам право утверждать, что допрос сопровождается допустимым принуждением тогда, когда мы строго учитываем процессуальный статус участника уголовного судопроизводства, соблюдаем гарантии его прав и законных интересов. Предупреждением свидетеля или потерпевшего об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний на него оказывается психическое воздействие, тем самым у свидетеля или потерпевшего не остается другого выбора, как дать показания (кроме случаев на которые распространяется свидетельский иммунитет). При этом оказание на кого-либо из допрашиваемых лиц физического воздействия абсолютно недопустимо ни в одном из случаев.
Совсем иначе происходит при отказе лица подвергнуться освидетельствованию. Следователь (дознаватель) вправе предупредить, что в случае отказа лица освидетельствоваться, он может осуществить это следственное действие принудительно, вплоть до применения мер физического воздействия. Иначе законное решение следователя (дознавателя) потеряло бы свой императивный смысл. Не зря в ч. 2 ст. 179 УПК РФ отмечено, что постановление о производстве освидетельствования является обязательным для лица, в отношении которого оно вынесено. Именно это предписание позволяет следователю (дознавателю) произвести освидетельствование в принудительном порядке. В отношении всех без исключения лиц? Скорее всего, нет.
Относительно допустимости принудительного освидетельствования подозреваемого или обвиняемого никогда никаких сомнений не возникало. В отношении же потерпевшего некоторое время такие разночтения имелись, но в настоящий момент законодатель их устранил, установив, что потерпевший не вправе уклоняться от прохождения освидетельствования, от производства в отношении него судебной экспертизы в случаях, когда не требуется его согласие, или от предоставления образцов почерка и иных образцов для сравнительного исследования (п. 4 ч. 5 ст. 42 УПК РФ).
В отношении возможности освидетельствова-
ния свидетеля, закон четко указывает на главное условие — получение его согласия. Исключение составляют случаи, когда освидетельствование требуется для оценки достоверности показаний свидетеля. В остальных обстоятельствах его принудительное освидетельствование недопустимо.
Недопустимо принудительное освидетельствование в ходе проверки сообщения о преступлении. Ведь речь идет о том этапе, когда производство по уголовному делу еще не началось и статус участников уголовного судопроизводства неясен, поэтому они не могут в полной мере реализовывать свои права и законные интересы. Здесь мы абсолютно солидарны с позицией А.В. Победкина, что «в связи с отсутствием в ходе проверки сообщения о преступлении участников уголовного судопроизводства, в отношении которых допускается освидетельствование, принуждение в ходе этого следственного действия на стадии возбуждения уголовного дела, представляется невозможным» [2, с. 411].
В этой связи, с нашей точки зрения, было бы недопустимо именно принудительное получение и образцов для сравнительного исследования, несмотря на то, что в ст. 144 УПК РФ говорится, что при проверке сообщения о преступлении они могут быть получены у физических лиц и представителей юридических лиц.
Но уже на этапе, когда уголовное дело возбуждено при отказе от добровольного предоставления, эти образцы могут быть получены следователем или дознавателем принудительно в силу требований ст. 202 УПК РФ. Однако допустимость такого принуждения аргументируется не столько законностью принудительного их изъятия, сколько возможностью или невозможностью получения в том или ином случае.
Отстаивая позицию допустимости принудительного получения образцов для сравнительного исследования, мы вынуждены признать очевидным тот факт, что образцы почерка, голоса или образцы, свидетельствующие об определенных профессиональных навыках лица принудительно получить невозможно. И речь здесь идет о недопустимости (равно неосуществимости) именно физического воздействия. Оно не способно дать хоть какие-то результаты. А вот принуждение в форме психического воздействия и даже не принуждение, а убеждение могли бы благополучно разрешить обозначенную проблему и привести тем самым к добровольной сдаче необходимых образцов. Отсюда получая у лица образцы для сравнительного исследования из разряда его активных действий, бес-
смысленно обсуждать допустимость физического воздействия на него.
С условной долей аналогии можно найти подобное решение для отдельных ситуаций, связанных с обыском. Ни у кого не вызывает сомнений, что обыск представляет собой следственное действие из разряда принудительных в силу того, что производится он также, как и освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования на основании постановления следователя (дознавателя), а обыск в жилище еще и на основании судебного решения, носящего общеобязательный характер. При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть, изымаются также предметы, документы, ценности. Изъятые предметы, документы и ценности осматриваются, предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска.
Если, к примеру, в ходе обыска был обнаружен смартфон и для его разблокировки, чтобы установить принадлежит ли он обвиняемому или нет, необходимо предоставить пароль, отпечаток пальца или сканирование лица, есть ли возможность каждый из перечисленных параметров получить принудительно? Представляется, что предоставление пароля, как и образцов из разряда активных действий, принудительно получить невозможно по обозначенным нами ранее причинам. С другой стороны, предоставление пароля связано с мыслительным процессом, подразумевая раскрытие некоего знания обвиняемого об определенной информации. Поэтому предоставление пароля — это в определенной степени свидетельствование против себя самого. Принудительное же разблокирование смартфона с помощью биометрических данных (с использованием отпечатков пальцев или сканирования лица) возможно и, скорее всего, можно считать допустимым. Предоставление биометрической информации (как и предоставление крови, волос, образцов почерка и других биологических и иных объектов) не является свидетельствованием.
Интерес вызывает практика разрешения подобных проблем в Соединенных Штатах Америки (США). Так, 10 августа 2018 г. агенты ФБР принудили во время обыска подозреваемого в получении и хранении детской порнографии 28-летнего Гранта Михалски к разблокированию принадлежащего ему смартфона сканированием лица. Данный обыск проводился на основании судебного решения (ордера). Как стало известно из опубликованного второго ордера на детальное изучение материалов,
содержащихся в смартфоне: во время обыска 10 августа проводивший обыск агент ФБР потребовал от подозреваемого поместить свое лицо напротив iPhoneX, чтобы произвести его сканирование для разблокирования аппарата через систему распознавания лиц. Подозреваемый подчинился этому требованию и его смартфон был разблокирован. После разблокировки агент ФБР получил возможность бегло просмотреть изображения и другие файлы, содержавшиеся в смартфоне, и обнаружил там материалы, связанные с сексуальной эксплуатацией детей. Именно они, в частности, стали основанием для получения второго судебного решения (ордера) на обыск для проведения более подробного изучения содержимого смартфона [3].
Это был первый известный случай, когда правоохранительные органы официально использовали в принудительном порядке систему распознавания лиц для разблокировки смартфона. Но он не был первым, когда для разблокирования смартфона, в рамках производимого на основании судебного решения обыска, были использованы биометрические данные подозреваемого. В 2014 году суд в штате Виргиния принял знаменательное решение в деле по обвинению некоего Чарльза Бауста в попытке задушить свою сожительницу. В помещении, где якобы имел место данный акт насилия, были установлены видеокамеры, а изображение с них транслировалось на смартфон обвиняемого. Сторона обвинения ходатайствовала, чтобы суд в принудительном порядке потребовал от обвиняемого предоставить пароль от смартфона и отпечаток пальца для его разблокировки. Суд отказал в этом ходатайстве в части требования о принуждении к предоставлению пароля, но удовлетворил его в части требования о принуждении к предоставлению отпечатка пальца для разблокировки смартфона. Логика суда была следующей: предоставление пароля является свидетельствованием в конституционном смысле, а принуждение обвиняемого к свидетельствованию против себя самого запрещено 5-ой поправкой к Конституции США [4].
Ситуации запрета принуждения к предоставлению пароля от устройства аналогичны случаям, связанным с расшифровкой информации, хранящейся в электронном виде. Американские суды занимают однозначную позицию, что все действия по расшифровке информации являются свидетель-ствованием и конституционно защищены [например, 5]. Стоит заметить, что отечественная судебная практика в отношении подобного рода проблем пока не сформировалась.
Затронутые нами ситуации, связанные с проце-
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
дурой производства отдельных следственных действий, смогли показать лишь часть общей проблемы допустимости принуждения в уголовном судопроизводстве. Самостоятельного рассмотрения заслужива- 5. ют и другие, не упомянутые в статье, следственные действия, тоже обладающие принудительностью. В любом случае, анализ даже части из них дал возможность сформулировать вывод, что для поддержания разумного баланса между допустимостью принуждения и его запретами, оно всегда должно быть сораз- 1. мерно необходимости его применения.
Литература
1. Уголовно-процессуальный кодекс Рос- 2. сийской Федерации от 18 декабря 2001 г.
№ 174-ФЗ (в последующих редакциях) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 52 (ч. 1). Ст. 4921.
2. Уголовный процесс: проблемы теории и 3. практики: учебник для студентов вузов, обучающихся по направлению подготовки «Юриспруденция» // под ред. А.В. Ендоль-цевой и О.В. Химичевой. М.: ЮНИТИ-ДА-
НА: Закон и право, 2019. 4.
3. Решение Федерального окружного суда США Южного округа Огайо от 3.10.2018 г. // https://assets.documentcloud. org/documents/4951289/iPhone-X-Face-ID- 5. Search-in-Ohio.pdf
4. Решение Апелляционного суда четверто-
го округа США от 28.10.2014 г. // https:// ru.scribd.com/doc/245628784/Fingerprint-Unlocking-Ruling#download Решение Апелляционного суда одиннадцатого округа США от 23 февраля 2012 г. // http s://www. eff. org/document/opinion
References
Criminal Procedure Code of the Russian Federation on 18 de December, 2001 № 174-FZ (in later editions) // Meeting of the legislator of the Russian Federation. 2001. № 52 (ch. 1). Art. 4921.
The criminal process: problems of theory and practice: a textbook for university students enrolled in the field of preparation «Law» // ed. A.V. Endoltseva and O.V. Khimicheva. M.: UNITY-DANA: Law and Law, 2019. Decision of the United States Court for the Southern District of Ohio from 03/10/2018 // https: //assets. documentcloud.org/
documents/4951289/iPhone-X-Face-ID-Search-in-Ohio.pdf
Decision of the United States Court of Appeals
for the Fourth Circuit from 10/28/2014 // https://
ru.scribd.com/doc/245628784/Fingerprint-
Unlocking-Ruling#download
Decision of the United States Court of Appeals
for the Eleventh Circuit from 02/23/2012 //
http s://www. eff. org/document/opinion
Московский университет МВД России имени В.Я. Кикотя
Уголовный процесс
Проблемы теории и практики
Уголовный процесс. Проблемы теории и практики. Учебник. Под ред. А.В. Ендольцевой, О.В. Химичевой. 799 с. Гриф МУМЦ «Профессиональный учебник». Гриф НИИ образования и науки.
Учебник соответствует ФГОС высшего образования, определяющим уровень подготовки кадров высшей квалификации по программам подготовки научно-педагогических кадров в адъюнктуре (направление подготовки 40.07.01 «Юриспруденция»), а также в аспирантуре (направление подготовки 40.06.01 «Юриспруденция»).
Рассматриваются актуальные теоретические, законодательные и правоприменительные проблемы уголовного судопроизводства. Содержатся правовые основы, отражающие изменения законодательства на момент издания настоящего учебника, обзор теоретических основ, включая основные, наиболее значимые точки зрения, выработанные в науке, проблемные вопросы для научной дискуссии и дальнейших научных исследований.
Для адъюнктов (аспирантов) и преподавателей образовательных организаций высшего образования, научных работников.
