CC BY
79
Бизнес в законе.
Экономико-юридический журнал
5'2016
9.9. О ПРОБЛЕМЕ ПРИМЕНЕНИЯ
СТАТЬИ 178 УК РФ (ОГРАНИЧЕНИЕ КОНКУРЕНЦИИ) В СФЕРЕ ДОРОЖНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА НА СТАДИИ ПРИГОТОВЛЕНИЯ К ПРЕСТУПЛЕНИЮ
Алексеевский Михаил Михайлович, сотрудник воинской части
Аннотация: В статье рассматривается правоприменительная практика Федеральной антимонопольной службы (ФАС) в области борьбы с ограничением конкуренции в Российской Федерации при дорожном строительстве, анализируется статья 178 УК РФ (Ограничение конкуренции) и формулируются предложения по совершенствованию законодательства.
Ключевые слова: ФАС, правовое регулирование, ограничение конкуренции, бюджетные средства, дорожное строительство.
ON THE ISSUE OF THE APPLICATION OF THE ARTICLE 178 OF THE RUSSIAN CRIMINAL CODE (RESTRICTION OF COMPETITION)
IN THE SPHERE OF ROAD CONSTRUCTION AT THE STAGE OF PREPARATION FOR THE CRIME
Alekseevsky Mikhail M.
Annotation: The article considers the law enforcement practice of the Federal Antimonopoly Service (FAS) in the sphere of combating restriction of competition in road construction in the Russian Federation. The author analyzes the article 178 of the Russian Criminal Code (Restriction of competition) and forms proposals to improve legislation.
Keywords: Federal Antimonopoly Service, legal regulation, restriction of competition, budget funds, road construction.
Ежегодные расходы федерального бюджета на капитальное строительство в Российской Федерации составляют около 8% расходной части бюджета (более 1 трлн. рублей). При этом, согласно результатам проверок строительных организаций, проведенных Федеральной антимонопольной службой (далее ФАС) и Счетной палатой в 2015 году, почти в половине случаев тендеры распределяются в пользу аффи-
лированных 1 с госструктурами (заказчиками) организаций посредством картельных сговоров. Монополизирован и сам нормативный механизм ценообразования, позволяющий под законным предлогом завышать сметы крупнейших строек.
Руководством страны отмечалось, что в регионах стоимость строительства дорог значительно завышается в результате монопольных сговоров подрядчиков. Согласно итогам выполнения ФАС поручения Президента Российской Федерации о проверке положения дел в строительстве было установлено, что среди всех дел ФАС по сговорам на торгах порядка 40% связаны со строительством, где «Органы власти фигурируют в 35% дел о картельных сговорах... Но чаще всего рука власти присутствует незримо, определяя победителей на торгах»2.
По оценкам ФАС сговоры на строительных торгах имеют массовый характер. Так, а ГУП СК ДЭСУ-2 им. В.И. Димидо-ва, ГУП «Буденновское МДРСУ», ГУП «Ипатовское ДРСУ», ГУП «Кировское МДРСУ», ГУП «Минераловодское ДРСУ», и ГУП «Труновское МДРСУ» - все это фигуранты дележа рынка по территориальному принципу. Они - единственные победители торгов в своих регионах, снизившие цену всего на 1%. В других регионах, где в торгах участвовали независимые хозяйствующие субъекты, снижение начальной цены происходило на 10-20%. При этом сумма начальных (максимальных) цен контрактов по данным аукционам составляет 1,7 млрд. руб., а размер ущерба, причиненного государству от деятельности картеля, оценивается в сотни миллионов рублей. Все участники сговора оштрафованы ФАС на суммы до 1 млрд. рублей. ФАС также содействовала возбуждению уголовного дела по факту картельного сговора между ООО «Новомост-53» и ООО «СК Балтийский регион». Руководители этих компаний устно договорились держать высокие цены на электронных торгах по госконтракту на выполнение работ по строительству мостового перехода через реку (цена контракта 21 млн. рублей). Госкомпания-заказчик «Новородавтодор» координировала проведение аукциона в электронной форме и создала участнику торгов ООО «Новомост-53» преимущественные условия. В результате победителем стало именно ООО «Новомост-53» с максимально возможной ценой. Первый заместитель начальника Управления ГОКУ «Новгородавтодор» Вишняков и учредитель «Новомост-53» Самойлов уже осуждены за картельный сговор. Это первый приговор за реальный тель3. Виновные приговорены к лишению свободы, один из которых условно.
1 Аффилированное лицо - физической или юридическое лицо, способное оказывать влияние на деятельность юридических и/или физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. (официальный интернет ресурс Википедия / www.wikipedia.org ). В юридической, экономической сферах и быту используются различные подходы к толкованию данного термина. Вместе с тем все они являются производными от от англ. «affiliate» - присоединение, в свою очередь прошедшее от лат. «fiflalis» - сыновий, связанный, соединенный, зависящий от кого-либо.
2 Интеренет-ресурс «эксперт онлайн» /Александр Лабыкин/ кто ворует в строительстве//www.expert.ru/2015/02/20/kto-voruet-na-stroitelstve/
3 Под картелем подразумевается - форма монополистического объединения или соглашения. Каждые предприятия, вошедшие в состав картеля (в отличие от других форм монополистических структур, таких как синдикаты, тресты, концерны, сохраняют финансовую и производ-
Алексеевский М. М.
О ПРОБЛЕМЕ ПРИМЕНЕНИЯ СТАТЬИ 178 УК РФ В СФЕРЕ ДОРОЖНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА НА СТАДИИ ПРИГОТОВЛЕНИЯ К ПРЕСТУПЛЕНИЮ
Первого февраля 2016 г. ФАС сообщила о раскрытии картеля в дорожном строительстве. Арбитражный апелляционный суд подтвердил решение арбитража Москвы по делу о картеле участников торгов на строительство и обслуживание дороги М-54 «Енисей». Ранее ведомство признало ООО «Дороги Сибири», ООО «Восток», ОАО ДЭП № 364, ОАО ДЭП № 363 и ИП Оганесян В.В. участниками сговора при проведении электронных торгов по строительству и ремонту М-54 от Красноярска через Абакан и Кызыл до границы с Монголией. Сумма госконтрактов составила 1,86 млрд. руб. «Ценовые предложения конкурентов были идентичны. Победивший нанимал «уступившего ему победу» на субподряд, либо приобретал у него материалы для ремонта и обслуживания дорог, арендовал дорожную технику. Конкуренты также предоставляли друг другу займы на обеспечение заявок для участия в торгах. По словам заместителя руководителя ФАС А. Кинева, картель просуществовал несколько лет, а его участники получили доходы в особо крупном размере, в связи с чем, материалы переданы в правоохранительные органы для решения о возбуждении уголовного дела по ст. 178 УК РФ («Ограничение конкурен-
,4
ции...») .
В случае с ООО «Новомост-53» и ООО «СК Балтийский регион», по словам заместителя руководителя ФАС России А. Кинева, «приговор суда - результат успешного взаимодействия антимонопольных и правоохранительных органов. К сожалению, норма об уголовной ответственности за картели долгое время оставалась «спящей» и выполняла только охранительные функции. Первый приговор по ст. 178 УК РФ за создание картеля показал, что эта статья закона может и должна работать. Задача ФАС России и правоохранительных органов организовать совместную работу так, чтобы уголовная ответственность за картели стала неотврати-мой»5.
Одной из причин, по которой ст. 178 УК РФ практически не имеет судебной практики, по мнению специалистов в данной области, является то, что одним из оснований для возбуждения уголовного дела по данному составу - решение ФАС в результате рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, вступившее в законную силу. Однако, даже имея документальные материалы, свидетельствующие о сговоре участников торгов (в т.ч. аудио и видео записи), минуя данную процедуру, возбуждение уголовного дела не представится возможным. В противном случае дело отправится на доследование.
В соответствии со ст. 178 УК РФ - Ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организаци-
ственную самостоятельность. Объектами соглашения могут быть: 1) ценообразование; 2) сферы влияния; 3) условия продаж; 4) использование патентов; 5) регулирование объемов производства; 6) согласование условий сбыта продукции; 7) наем рабочих. Действует как правило в рамках одной отрасли.
4 Официальный интернет-ресурс Федеральной антимонопольной службы (ФАС) // www.fas.gov.ru/press-centr/fas-in-media/detail.html?id=44552
5 Интеренет-ресурс «эксперт онлайн» /Александр Лабыкин/ кто ворует в строительстве//www.expert.ru/2015/02/20/kto-voruet-na-stroitelstve/
ям или государству, либо повлекло извлечение дохода в крупном размере, - наказываются штрафом в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до одного года или без такового, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до одного года либо без такового.
Вторая часть данной статьи предусматривает те же деяния:
а) совершенные лицом с использованием своего служебного положения;
б) сопряженные с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства;
в) причинившие особо крупный ущерб либо повлекшие извлечение дохода в особо крупном размере, - наказываются принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет или без такового.
В части третьей указано, что деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные с применением насилия или с угрозой его применения, -наказываются принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до семи лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет. Статья 178 УК РФ является материальным составом преступления, т.е. предполагает наступление определенных последствий, а именно - причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере.
Стоит отметить, что обязательным условием наступления ответственности по рассматриваемой статье является совершение указанных в ней действий путем сговора или согласования действий между руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью, индивидуальными предпринимателями, должностными лицами органов федерального и других уровней исполнительной власти.
Как указывалось выше, данное преступление необычно возникновением основания для привлечения к уголовной ответственности, поскольку формируется по принципу пре-юдиции. На территории Российской Федерации только ФАС может указать на нарушения субъектами хозяйственной деятельности принципов свободного рынка, т.е., ограниче-
Бизнес в законе.
Экономико-юридический журнал
5'2016
ние конкуренции6. Согласно требованию части 1-4 статьи 41 закона «О защите конкуренции» комиссия принимает предупреждения, определения, решения, предписания. По окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. Решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии.
В решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся:
1) выводы о наличии или об отсутствии оснований для прекращения рассмотрения дела;
2) выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу;
3) выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению;
4) выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции);
Выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, принимаются на основе установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным.
С учетом изложенного, основанием для возбуждения уголовного дела по статье 178 УК РФ является обязательное наличие двух элементов, которые неразрывно связаны друг с другом, а именно:
1) установление факта по ограничению конкуренции, то есть наличие решения комиссии ФАС России, установившее ограничение конкуренции, путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля);
2) вступление вышеуказанного решения ФАС России в законную силу.
В случае отсутствия одного из элементов в указанной правовой конструкции, не может образоваться состав преступления, предусмотренный статьей 178 УК РФ.
В соответствии с требованиями статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.
При рассмотрении дела в арбитражном суде, с учетом имеющихся доказательств по делу, подтверждается или
6 Согласно требованиям статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
опровергается факт ограничения конкуренции. Однако, необходимо отметить что судебные решения арбитражных судов вступают в законную силу исключительно после вынесения соответствующего постановления в суде апелляционной инстанции, которое в дальнейшем может быть (в случае требования АПК РФ) отменено в кассационном порядке и тогда дело может быть отправлено либо на новое рассмотрение, либо будет вынесено новое решение по делу кассационной инстанцией.
Вышеуказанная судебная процедура по обжалованию решений ФАС России носит довольно длительный временной характер. Кроме того, затягивание срока по рассмотрению арбитражного дела может привести к тому, что лица, в чьих действиях имеются признаки состава преступления, предусмотренного статьей 178 УК РФ, скроются от органов следствия.
Сам факт ограничения законодателем возможности по использованию действенных механизмов, позволяющих своевременно пресекать противоправные деяния (использование института неоконченного преступления - статья 30 УК РФ), то есть применять добытую оперативную информацию (Федеральный закон от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ), ограничивает следственные органы в возможностях представить объективные доказательства вины подозреваемых лиц.
Безусловно, применение статьи 30 УК РФ на этапе следствия, потребовало бы внести изменения в нормативно-правовые акты действующего законодательства, а именно в Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральный закон от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ, а также в Арбитражно-процессуальный кодекс РФ и Уголов-но-процес-суальный кодекс РФ, для того, чтобы разработать единый и действенный правовой механизм, позволяющий как упростить судебную процедуру обжалования решений ФАС России, так и упростить работу следственным органам по сбору доказательств по делу.
Кроме того, это позволило бы минимизировать ущерб, который может быть причинен как государству, так иным субъектам рыночной экономики.
Таким образом, состав преступления по части 2 и 3 статьи 178 УК РФ может образовываться с применением статьи 30 УК РФ, что в конечном итоге положительно отразится на беспристрастном исследовании доказательств по уголовному делу, а также будет способствовать в кратчайшие сроки начать уголовное преследование в отношении лиц, причастных к ограничению конкуренции.
Список литературы:
1. Конституция Российской Федерации // Российская газета -1993. - 25 декабря.
2. Арбитражно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 01.05.2016) // СПС Консультант Плюс.
3. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 30.12.2015) // СПС Консультант Плюс.
4. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.05.2016) // СПС Консультант Плюс.
5. Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135- ФЗ (ред. от 05.10.2015) // СПС Консультант Плюс.
6. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 29.06.2015) // СПС Консультант Плюс.
Алексеевский М. М.
О ПРОБЛЕМЕ ПРИМЕНЕНИЯ СТАТЬИ 178 УК РФ В СФЕРЕ ДОРОЖНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА НА СТАДИИ ПРИГОТОВЛЕНИЯ К ПРЕСТУПЛЕНИЮ
7. Семенова В.А., (2015), Социальная обусловленность и целесообразность уголовной ответственности за ограничение конкуренции. Пробелы в российском законодательстве.
8. Ермаков Ф.С., (2015), Анализ практики фас по вопросу осуществления закупок на выполнения работ по договорам строительного подряда. Пробелы в российском законодательстве.
9. Галимханова Н.Ф., (2014), Правовая характеристика института доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке. Бизнес в законе. Экономико-юридический журнал.
РЕЦЕНЗИЯ
на статью Алексеевского Михаила Михайловича «О проблеме применения статьи 178 УК РФ (Ограничение конкуренции) в сфере дорожного строительства на стадии приготовления к преступлению»
Тема подготовленной статьи является значимой и актуальной с научной и практической точки зрения, так как совершение преступления предусмотренного ст. 178 УК РФ влечет причинение существенного ущерба как государству, так и иным субъектам рыночной экономики, нарушает установленный законом порядок осуществления добросовестной конкуренции на товарных рынках.
В статье рассматривается правоприменительная практика Федеральной антимонопольной службы (ФАС) в области борьбы с ограничением конкуренции в Российской Федерации при дорожном строительстве, отражены результаты применения указанной нормы на стадии приготовления к преступлению, изложены предложения по совершенствованию законодательства в этой сфере. Особое внимание в статье уделено актуальным проблемным вопросам от решения, которых зависит пресечение хищения бюджетных средств и существующей на сегодняшний день возможности избежания уголовной ответственности лиц, причастных к данной деятельности. Отмечено, что реализация данной нормы в ныне действующей редакции приводит к дискуссионности ее содержания, порождает различные подходы к уголовно-правовой квалификации совершенных деяний, что вызывает затруднения на практике и не способствует выработке единообразного применения закона.
Проведенное исследование позволило автору сформулировать предложения по дальнейшему совершенствованию содержания состава преступления, предусмотренного частью 2 и 3 статьи 178 УК РФ с применением статьи 30 УК РФ, что в конечном итоге позволило бы минимизировать ущерб, который может быть причинен субъектам экономической деятельности.
Данные предложения могут быть использованы как в последующих научных разработках, посвященных рассматриваемому вопросу, так и в практической деятельности сотрудников правоохранительных органов.
Содержание статьи взаимосвязано, при необходимости подтверждено ссылками на использованные источники, выводы логичны и обоснованы. В целом рецензируемая статья соответствует всем предъявляемым к ней требованиям.
Вывод: статья Алексеевского Михаила Михайловича может быть рекомендована к опубликованию в открытых источниках.
Доцент кафедры № 1, канд. юрид. наук
М.Н. Маркина
