CC BY
109
УДК 347
О ПОНЯТИИ СДЕЛКИ РЕПО КАК ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ СДЕЛКИ
© 2009 г. В.С. Иванова
Южный федеральный университет, Southern Federal University,
ул. Горького, 88, г. Ростов-на-Дону, 344007, Gorkiy St., 88, Rostov-on-Don, 344007,
urist-rsu@mail. ru urist-rsu@mail. ru
В гражданском законодательстве отсутствует легальное определение понятия «сделка репо». От решения указанной проблемы напрямую зависит законность сделки репо в правоприменительной практике и те нормы права, которые подлежат применению к правоотношениям, порождаемым данной сделкой.
Ключевые слова: сделка репо, право обратного выкупа, предмет, срок, цена, стороны, форма сделки.
Civil legislation does not legitimately define the notion of repurchase agreement. Due to such fact solving this problem will directly influence the legitimacy of the repurchase agreement in the law enforcement practice and of those legal propositions which apply to legal relationships engendered by the repurchase agreement.
Keywords: repurchase agreement, buyback right, subject of transaction, transaction term, transaction price, parties of the transaction, transaction form.
Для того чтобы дать определение понятию «сделка репо», которое «должно служить определенной практической цели - цели отграничения охватываемых им явлений от других, смежных явлений» [1], необходимо рассмотреть вопрос об элементах этой сделки, ее существенных условиях как договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа, отличающих ее от всех других договоров гражданского права.
В российской цивилистической науке традиционно к элементам возмездного договора относят его предмет, стороны, цену, срок, форму и содержание, т.е. права и обязанности сторон.
Поскольку, сделка репо является консенсуальным договором, то она считается заключенной с момента достижения сторонами договора согласия (консенсуса) по всем ее существенным условиям. В соответствие с п. 1 ст. 432 ГК РФ таковыми являются условия: «о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение». Сделка репо - это один из непоименованных договоров, а это означает, что «круг необходимых для них существенных условий может определяться на основе норм, регулирующих сходные договорные обязательства, применяемых в этом случае по аналогии закона» [2]. При этом в круг существенных условий любого договора «должны быть включены те условия, которые представляют собой видооб-разующие признаки данного вида договора» [2].
В юридической науке сложились различные точки зрения на существенные условия сделки репо. Так, например, по мнению И.А. Трошина, «существенными условиями сделки Репо как купли-продажи являются предмет, срок и ставка» [3]. Л.Р. Юлдашбаева называет существенными условиями сделки репо как договора купли-продажи: срок, цену первой и второй части репо, наименование и количество ценных бумаг, условие о
том, что обязательство продавца продать ценные бумаги на первом этапе корреспондирует с обязательством выкупить их и наоборот, а также порядок установления маржи» [4]. С такими утверждениями мы не можем согласиться, поскольку выводы указанных исследователей основаны на том, что единственным предметом рассматриваемой сделки могут выступать только ценные бумаги.
Общепринято в юридической науке предмет договора, а именно: предмет обязательства вытекающего из договора, определять как юридически значимое действие (бездействие), которое должна совершить или от совершения которого должна воздержаться обязанная сторона.
Существуют различные точки зрения на предмет договора купли-продажи. Часто встречающимся в современном гражданском праве является мнение о том, что предметом договора купли-продажи любого вида являются не действия (бездействия) обязанных сторон, а товар - вещь [5]. Это подтверждает норма п. 3 ст.455 ГК РФ: «условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара».
Но, по нашему мнению, такой подход к предмету договора купли-продажи противоречит учению о предмете обязательства, в соответствии с которым предмет обязательства находит свое выражение вовне в материальном, юридическом и идеологическом (волевом) объекте. Так, по мнению О.С. Иоффе, «...материальными объектами договора купли-продажи являются продаваемое имущество и уплачиваемая за него денежная сумма, юридическими объектами - действия сторон по передаче имущества и денег, идеологическими объектами - индивидуальная воля продавца и покупателя в тех пределах, в каких она подчинена законодательству, регулирующему их взаимные отношения» [1]. Но из теории предмета обязательств, автоматически не следует, что анализу должны подвергаться все три объекта договора купли-
продажи в общем и сделки репо в частности, тем более, что законодатель уделяет внимание исключительно юридическому и материальному объектам в гл. 30 ГК РФ «Купля-продажа», в связи с чем мы не будем останавливаться на проблеме воли продавца и покупателя как сторон сделки репо. Остановимся здесь лишь на её юридическом и материальном объектах.
Предметом сделки репо, ее юридическим объектом, как договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа является: по первой части сделки: обязанность продавца передать в собственность покупателя вещь (товар) и соответственно обязанность (действия) покупателя по принятию этой вещи (товара) и уплате за нее покупной цены; по второй части сделки: обязанность первоначального продавца выкупить обратно проданную им вещь (товар) по первой части сделки, уплатив за нее установленную договором цену обратного выкупа в срок, предусмотренный сделкой и соответственно обязанность первоначального покупателя передать в собственность первоначального продавца обратно вещь (товар), приобретенную им по первой части сделки.
На материальный объект сделки репо в юридической науке и практике существуют различные точки зрения. Самая распространенная и, по нашему мнению, ошибочная гласит, что материальным объектом этой сделки являются только ценные бумаги (И.А. Трошин [3], Л. Наумова [6]). Сторонники другой точки зрения указывают, что материальным объектом может выступать любое имущество (В.И. Поляков [7], Г. Адамович [8] и др.).
По нашему мнению, как и сторонников второй точки зрения, материальным объектом сделки репо как купли-продажи с обязательством обратного выкупа, выступает товар, которым могут быть любые вещи, отвечающие требованиям ст.129 ГК РФ, т.е. если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте (п. 1 ст. 455 ГК РФ). Утверждать подобное нам позволяет анализ гражданского законодательства РФ и существующая практика совершения сделок репо в отношении различных вещей.
Рассмотрение вопроса о предмете сделки репо было бы неполным, если бы мы не остановились на такой существенной особенности материального объекта сделки репо, отличающей ее от залога имущества, как то, что материальным объектом сделки репо могут выступать не только индивидуально-определенные, но и родовые вещи. Предметом же договора о залоге имущества может выступать только индивидуально-определенная вещь, о чем свидетельствует п. 1 ст. 339 ГК РФ, это подтверждается арбитражной практикой: «...исходя из существа залогового обязательства при определении в договоре предмета залога должна быть названа не только видовая принадлежность имущества ., но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей» [9].
Указанное существенное отличие сделки репо (репорта) по сравнению с залогом отмечали еще дореволюционные цивилисты. В частности, Г.Ф. Шершеневич:
«...с юридической точки зрения такое сопоставление репорта с займом под залог недопустимо. Залогодержатель обязан сохранить в неприкосновенности отданные ему в обеспечение вещи, между тем как репортер обязывается возвратить не те же самые бумаги, индивидуализированные по номерам, а того же рода ценные бумаги на сумму, соответствующую передаче» [10].
На современном этапе развития законодательства РФ данное существенное отличие сделки репо от залога нашло свое закрепление в отношении такого материального объекта, как ценные бумаги. В нормативно-правовых актах ЦБ РФ и в НК РФ указывается, что по второй части сделки репо подлежат обратной покупке (продаже) облигации (эмиссионные ценные бумаги) того же выпуска в том же количестве (2.3.2. Положения о порядке заключения и исполнения сделок репо с государственными ценными бумагами РФ, утв. ЦБ РФ 25.03.2003 № 220-П [11] (далее по тексту Положение), ст. 282 НК РФ).
Таким образом, предметом сделки репо выраженном в материальном объекте, могут выступать как индивидуально-определенные, так и родовые вещи, что существенно отличает эту сделку от залога имущества. И, следовательно, если предметом сделки являлась родовая вещь, то ее гибель или порча не освобождает первоначального покупателя от обязанности продать обратно первоначальному продавцу родовую вещь, выступающую предметом сделки, поскольку он не лишен возможности изыскать другие вещи такого же рода, качества и количества, т.е. использовать взаимозаменяемость родовых вещей.
Из анализа гл. 30 ГК РФ можно сделать вывод, что единственным существенным условием договора купли-продажи является его предмет. Остальные условия о цене, сроке и тому подобное в принципе считаются определяемыми, а, следовательно, их отсутствие в договоре не может быть основанием для признания договора не заключенным. Но, по нашему мнению, в силу нормы п. 1 ст. 432 ГК РФ это не лишает различные виды договора купли-продажи, в том числе и сделку репо, возможности расширения существенных условий этих договоров с учетом их специфики.
Ещё одним существенным условием сделки репо является срок, а именно: срок исполнения первой части и срок исполнения второй части сделки репо, которые в совокупности определяют срок действия этой сделки. В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Законодатель не уточняет, что закон или иной правовой акт, в котором то или иное условие названо существенным, должен входить в систему гражданского законодательства, следовательно, это может быть закон или иной правовой акт, не входящий в систему гражданского законодательства. Таким законом, относящим к существенным условиям срок сделки репо, а именно: срок исполнения второй её части, предметом которой выступают только эмиссионные ценные бумаги, является ст. 282 НК РФ. Толкование нормы этой статьи предполагает, что срок является существенным
условием сделки репо, хотя законодатель и не пользуется таким понятием, но он четко указывает, что срок (дата) должен быть установлен договором.
Но, по нашему мнению, срок является существенным условием сделки репо, совершаемой в отношении любого имущества, поскольку он необходим для определения того момента, к которому привязывается исполнение продавцом и покупателем как сторонами сделки, как по первой, так и по второй части, принятых ими на себя обязанностей. Например, на срок сделки репо, совершаемой в отношении государственных ценных бумаг РФ как на ее существенное условие указывается в иных правовых актах, например, в п. 2.3.1. Положения. Приведенная нами норма закона в отношении сделок репо с эмиссионными ценными бумагами и необходимость указания на срок как существенное условие сделки, совершаемой в отношении другого имущества приводят к невозможности применения в отношении её п. 2 ст. 314 ГК РФ: «В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства». Следовательно, если сторонами не будет согласовано условие о сроке сделки: о сроке исполнения первой части и второй части сделки репо, такая сделка будет считаться не заключенной в силу п. 1 ст. 432 ГК РФ.
В соответствии со ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Так, в отношении сделок репо, предметом которых являются государственные ценные бумаги РФ установлено определение срока в п. 3.2. Положения: срок сделки репо по общему правилу исчисляется в календарных днях, но допускается его исчисление путем указания на «внутридневное репо». В отношении других видов сделок репо, а также с иными, чем государственные ценные бумаги РФ, ценными бумагами, законодательством не предусмотрен порядок исчисления срока, а следовательно, стороны вправе самостоятельно определить порядок исчисления срока сделки репо.
По нашему мнению, еще одним существенным условием является цена сделки, а именно: цена покупки по первой части сделки и цена обратного выкупа по второй части сделки репо.
Вопрос о том, является ли цена договора купли-продажи её существенным условием, также дискуссионен. Одни считают, что «цена договора купли-продажи является его существенным условием лишь в случаях прямо предусмотренных законом.» [5]. «Покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи, либо, если она договором не предусмотрена и не может быть определена исходя из его условий, по цене, определяемой в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.» (п. 1 ст. 485 ГК РФ). Другие, например В.В. Витрянский, считают, что предмет договора и цена товара являются «существенными условиями всякого договора купли-продажи»[2].
Утверждать, что цена сделки репо является ее существенным условием, как и при отнесении срока сделки к ее существенным условиям, нам позволяет п. 1 ст. 432 ГК РФ. Так, в ст. 282 НК РФ законодатель указывает на необходимость определения цены сделки с эмиссионными ценными бумагами в договоре. А, следовательно, эта норма закона исключает возможность применения в отношении указанной сделки с эмиссионными ценными бумагами положений п. 3 ст. 424 ГК РФ: «В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги». Что касается сделки репо, предметом которой является иное имущество, то цена первой её части и цена обратного выкупа по второй части, по нашему мнению, также является ее существенным условием. Сомнений наше утверждение не вызывает, например, когда речь идет о сделке репо с недвижимостью (п. 1 ст. 555 ГК РФ: «Договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным...»).
Но если сделка репо совершается в отношении иного имущества, чем эмиссионные ценные бумаги или недвижимость, каковы у нас основания утверждать, что ее существенным условием является цена? При рассмотрении правовой конструкции сделки видна правовая связь между ценой покупки по первой её части и ценой обратного выкупа по второй части, их зависимость друг от друга налицо. Указанная правовая связь нашла свое нормативное закрепление в Приложении №1 Положения. Более того, из анализа последнего следует, что стороны должны придти к соглашению о цене сделки репо, т.е. о цене покупки по первой части сделки и о цене обратного выкупа по второй части, независимо от способа определения и отразить ее в качестве существенного условия договора. Такая позиция ЦБ РФ представляется целесообразной и полностью отвечающей требованиям нормы п. 1 ст. 424 ГК РФ: «исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон». Ведь если, например, стороны не определили цену покупки по первой части сделки репо, не указав её тем самым в договоре, без нее невозможно определить и цену обратного выкупа по второй части сделки, а, следовательно, возникает вопрос: как при отсутствии соглашения о цене покупки определить цену обратного выкупа? На наш взгляд, применение на практике п. 3 ст. 424 ГК РФ в отношении цены сделки репо весьма затруднительно. Поэтому отсутствие соглашения сторон по вопросу о размере цены сделки как по первой, так и по второй части, на наш взгляд, должно приводить к тому, что такая сделка должна считаться не заключенной в силу п. 1 ст.432 ГК РФ. Это подтверждается арбитражной практикой: «При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным» [12].
Таким образом, по нашему мнению, существенными условиями сделки репо являются ее предмет, цена и срок.
Субъектами сделки репо выступают продавец и покупатель. Особенность правового статуса покупателя и продавца как сторон сделки заключается в том, что они по второй её части меняют свой правовой статус: покупатель приобретает правовой статус продавца и утрачивает правовой статус покупателя, продавец приобретает правовой статус покупателя и утрачивает правовой статус продавца в момент исполнения второй части сделки репо. Но указанный факт утраты возможен исключительно в ситуации надлежащего исполнения сторонами по первой части сделки своих обязанностей: продавцом по передаче в собственность покупателя предмета сделки, а покупателем его принятия и полной оплаты по цене, определенной сделкой репо. Данная особенность правового статуса сторон сделки, предметом которой являются ценные бумаги, нашла свое закрепление на нормативном уровне в п. 2.3.1. Положения и в ст. 282 НК РФ.
Действующим законодательством РФ не устанавливаются специальные требования к субъектам сделки репо, за исключением, совершаемых с государственными ценными бумагами РФ. Так, в п. 2.2. Положения установлено следующее правило: «Сторонами по сделкам репо могут выступать только дилеры рынка государственных ценных бумаг Российской Федерации.». Таким образом, стороной сделки репо с государственными ценными бумагами РФ может выступать только профессиональный участник рынка ценных бумаг, получивший лицензию на право заниматься дилерской деятельностью, выдаваемую ФСФР РФ.
Следующим элементом сделки репо выступает её форма. Сделка репо является единой, состоящей из двух частей, как правило, заключается в письменной форме путем составления одного документа, выражающего её содержание и подписанного обеими сторонами сделки, что соответствует требованиям п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ. Но в ряде случаев простой письменной формы недостаточно. Так, например, если предметом сделки репо выступают жилые помещения, то в соответствии со ст. 550, п. 2 ст. 558 ГК РФ «договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами» и подлежит государственной регистрации. Если, например, предметом сделки выступают государственные ценные бумаги РФ, то письменная форма договора приобретает форму единой заявки, которая подается в Торговую систему и должна содержать не только ее существенные условия, но и «обязательные условия сделки репо», такие как ставка репо, код дилера и т.д. (п. 3.2. Положения).
Содержание любого гражданско-правового договора -это права и обязанности сторон по договору.
Основной обязанностью первоначального продавца сделки репо является обязанность передать в собственность покупателя вещь (товар). Ей корреспондирует обязанность первоначального покупателя по принятию этой вещи (товара) и уплате за нее покупной цены. Поскольку сделка репо является двусторонним договором, то возникает вопрос: в какой последовательности стороны должны исполнять лежащие на них обязанности друг
перед другом? По нашему мнению, это должно решаться в самом договоре. Если же в договоре он не решен, то исходя из существа сделки репо, должно быть встречное исполнение обязательства в соответствии со ст. 328 ГК РФ. А, следовательно, в силу п. 2, 4 ст. 328 ГК РФ ненадлежащее исполнение сторонами своих обязанностей по первой части сделки может привести к ее расторжению и к освобождению сторон от исполнения обязанностей, возложенных на них по второй части сделки репо. Надлежащие исполнение сторонами обязанностей, возложенных на них по первой части сделки и наступление срока исполнения второй её части, приводит к возникновению обязанностей у сторон по второй части сделки репо и смене их правового статуса.
Указанным основным обязанностям сторон по сделке репо корреспондирует право требовать от контрагента надлежащего исполнения возложенных на него обязанностей. Поскольку сделка репо по своей правовой природе является куплей-продажей с обязательством обратного выкупа, то обязанность продавца по передаче в собственность покупателя вещи (товара) как по первой, так и по второй части сделки репо обусловлена рядом требований, которые относятся к договору купли-продажи в целом и подлежат применению к сделки репо в зависимости от того, что является ее предметом.
В связи с тем что в Гражданском кодексе РФ существует пробел в правовом регулировании сделки репо, он нуждается в дополнении его нормами права, регулирующими отношения, порождаемые этой сделкой, и, в частности, нормой права раскрывающей определения данного понятия:
Сделка репо - это непоименованная сделка гражданского права, представляющая собой единую двустороннюю сделку купли-продажи с обязательством обратного выкупа той же индивидуально-определенной вещи или вещи того же рода, качества и количества через определенный условиями такой сделки срок и по определенной условиями такой сделки цене обратного выкупа, состоящую из двух частей, где переход права собственности на вещь (товар) от продавца к покупателю на определенный срок (титул собственности) может быть использован сторонами для обеспечения требования или права на уплату известной суммы в форме обратного выкупа. По первой части сделки репо продавец обязуется передать в собственность покупателя вещь (товар), а покупатель обязуется принять эту вещь (товар) и уплатить за нее (него) определенную денежную сумму (цену), и по второй части сделки, покупатель (продавец по первой части сделки) обязуется выкупить обратно проданную им вещь (товар) по первой части сделки, уплатив за нее установленную сделкой цену обратного выкупа в срок, предусмотренный этой сделкой, а продавец (покупатель по первой части) обязуется передать в собственность покупателя обратно вещь (товар), приобретенную им по первой части сделки репо.
Литература
1. Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций). Отдельные виды обязательств. Л., 1961. С. 8-9.
2. Витрянский В. Гражданский кодекс РФ с учетом изменений и новых законодательных актов. Существенные условия договора // Хозяйство и право. 1998. № 3. С. 9.
3. Трошин И.А. Правовая природа сделок репо: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 89.
4. Юлдашбаева Л.Р. Гражданско-правовое регулирование сделок с эмиссионными ценными бумагами : дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 160.
5. Гражданское право : учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. II. М., 1997. С. 9.
6. Наумова Л. Кредитный договор: правовое обеспечение возврата // Бизнес-адвокат. 2001. № 11-12.
7. Поляков В.И. Репо - место в системе институтов гражданского права // Законодательство и экономика. 2004. № 9.
Поступила в редакцию
8. Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. № 9.
9. Информационное письмо от 15.01.1998 г. № 26 Президиума Высшего арбитражного суда РФ // Вестн. ВАС РФ. 1998. № 3.
10. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М., 2003. С. 490-491.
11. Вестник Банка России. № 40. 17.07.2003.
12. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Специальное приложение к «Вестнику ВАС РФ». 2005. № 12.
2 июня 2009 г.
