CC BY
141
11.5. НАЛОГООБЛОЖЕНИЕ СДЕЛОК РЕПО ФИЗИЧЕСКИХ И ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ
Пивоваров А.В.
Московский гуманитарный университет
Аннотация. В данной статье автор представляет свою точку зрения на состояние рынка РЕПО, налогообложения сделок РЕПО, а также тех проблем, с которыми сталкиваются участники данных сделок.
Ключевые слова: сделки РЕПО, налогообложение сделок РЕПО, ценные бумаги.
Правовая позиция и понимание правовой сути сделок РЕПО (далее - РЕПО) в российском праве представляется неоднозначной на сегодняшний день. В связи с данной правовой оценкой возникают проблемы с налогообложением подобных сделок.
Сделки РЕПО известны достаточно давно. Так, о РЕПО писал известный юрист прошлого, Шерше-невич Г.Ф. (Курс торгового права Т. II: Товар. Торговые сделки). Он указывал, что "выдающееся значение репорта в жизни бирж дало основание назвать эту сделку "ключом к биржевым операциям". Название тем более удачное, что репорт, строго говоря, не есть биржевая операция, а лишь опора биржевым операциям. Роль его не на бирже, а у порога биржи. Сущность репорта состоит в том, что одно лицо покупает на наличные ценные бумаги и одновременно продает те же бумаги тому же лицу к определенному сроку по повышенной цене. Разница в цене составляет вознаграждение за временное пользование чужим капиталом. То лицо, которое покупает на наличные и продает на срок, называется репортером".
На сегодняшний день РЕПО имеют широкое распространение и выполняет роль не спекулятивной операции, а скорее вспомогательной, помогающей участникам рынка привлекать свободный денежный капитал для последующих операций на рынке ценных бумаг. В этом плане абсолютно согласен с высказыванием Шершеневича Г.Ф., что сделки РЕПО являются «ключом к биржевым операциям».
Рынки РЕПО являются динамично развивающимися сегментами мировых финансовых рынков, выполняя функции важнейшего механизма повышения ликвидности и устойчивости прочих финансовых институтов, а равно и их интеграции в единое финансовое и правовое пространство. Операции РЕПО с ценными бумагами представляют собой достаточно распространенное явление в банковском секторе в связи с тем, что банки одними из первых начали использовать специфический инструментарий РЕПО для размещения и привлечения финансовых ресурсов (Гуров А.А., РПА МЮ РФ. Правовая природа операций РЕПО и их роль в
банковском секторе. "Финансовое право", 2005, N 7). Более того, как отмечают исследователи, "РЕПО - это основной рыночный инструмент, на языке которого сегодня находят взаимопонимание центральные банки (ЦБ) и участники финансовых рынков в большинстве стран мира" (Оксенойт Г. Операции РЕПО: обзор международного опыта // Рынок ценных бумаг. 2001. N 16 // www.rcb.ru.). Наиболее распространенная в банковской практике дефиниция характеризует РЕПО как взаимосвязанные сделки по продаже/покупке ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой/продажей ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный условиями такой сделки срок и по определенной условиями такой сделки цене.
Гуров А.А. указывает, что РЕПО является нетипичной юридической конструкцией, проявляющей свойства различных правовых институтов, и по данной причине не занимает четко определенного положения в системе современного гражданского права. Существование подобной конструкции детерминировано диспозитивной направленностью гражданского права (пп. 1, 3 ст. 421 ГК РФ), которая, с одной стороны, позволяет его субъектам санкционировать собственные правила поведения, но, с другой стороны, в процессе их реализации и защиты порождает у правоприменителя сомнения относительно законности и обоснованности подобных норм. Применительно к определению правовой природы РЕПО существуют несколько колли-дирующих позиций. Согласно распространенному в литературе мнению РЕПО представляет собой разновидность обеспечительного правоотношения, возникающего по поводу кредитного отношения. Например, профессор Е.А. Суханов указывает, что "в российской договорной практике в качестве средства обеспечения исполнения обязательств используется так называемый договор РЕПО -сделка купли-продажи ценных бумаг, содержащая обязательство продавца выкупить их обратно в определенный срок по заранее зафиксированной цене" (Гражданское право. Том II. Полутом 1/Под ред. доктора юридических наук, профессора Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004. Раздел VII, гл. 29, § 2.3). Аналогичную позицию поддерживают некоторые другие авторы (Чаплыгина Т. РЕПО госбумаг - возможности появились, будет ли спрос? // Рынок ценных бумаг. 1999. N 23; Малиновский В. Знакомьтесь: операции РЕПО // Рынок ценных бумаг. 2003. N 12; Оксенойт Г. Указ. соч.); подобного подхода до недавнего времени также придерживалась и правоприменительная практика (Постановление вАс РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97; Постановление ФАС МО от 6 марта 2000 г. N КГ-А40/732-00). На современном этапе в результате широкого распространения РЕПО данные правоотношения рассматривают как обеспечительные, но
это в корне не верно, так как в отношения залога право собственности на ценные бумаги не переходит, а остается у залогодателя.
И все-таки позиция многих превалирует к тому, что конструкция РЕПО в российском праве является комплексным договором купли-продажи ценных бумаг. Так, И.А. Шкаринов (Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М.: Юристъ, 2003. Раздел IV, гл. 15, § 4.) характеризует РЕПО как сделки, "в силу которых банк приобретает у клиента некий актив (ценные бумаги, золото и т.п.), который не требуется клиенту для обычной хозяйственной деятельности, и одновременно заключает обратную сделку по продаже клиенту того же актива по более высокой цене". В.И. Поляков (Поляков В.И. РЕПО - место в системе институтов гражданского права // Законодательство и экономика. 2004. N 9.) поясняет, что операция РЕПО - это "договор купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа". Г.В. Мельничук (Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. N 2.) указывает, что "сделка РЕПО состоит из кассовой и срочной частей: сделок прямой и обратной купли-продажи".
Наряду с Шершеневичем Г.Ф. о репорте писали в частности, Н.О. Нерсесов: "Сущность его заключается в том, что собственник ценных бумаг отчуждает их другому с тем, однако, чтобы последний к определенному будущему времени обратно продал однородные ценные бумаги по заранее условленной цене" (Нерсесов Н.О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. М.: Университетская типография, 1889. Ч. 2, гл. 4.). Цитович П.П. (Учебник торгового права. Киев: Издание книгопродавца Н.Я. Оглоблина, 1891. Гл. 6, § 26.) отмечал, что репорт "есть одновременно покупка и продажа ценных бумаг определенного названия (рода). Но покупка на наличные и немедленно и в то же время продажа на срок, не произвольный, а на один из тех сроков, которые допускаются правилами и обычаями данной биржи".
Суды обычно квалифицируют сделки РЕПО как притворные сделки, прикрывающие собой залог. Аргументы противников таких сделок были сформулированы в ряде Постановлений ВАС РФ: N 6202/97, 7045/97 и 1171/98 от 6 октября 1998 г. Но как указывалось выше, право собственности остается у залогодателя.
Изначально Пленумы ВС РФ и ВАС РФ в абз. 2 п. 46 Постановления "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" от 1 июля 1996 г. N 6/8 категорично указали, что действующее законодательство "не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя". Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (ст. ст. 409, 414 ГК РФ). В дальнейшем Постановлениями Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г. N 6202/97, N 7045/97 и 1171/98 было установлено, что, заключая договор купли-продажи акций (сделку РЕПО) в обеспечение кредитного договора, стороны имели в виду залог, а не передачу акций в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, и, следовательно, договор купли-продажи акций является ничтожным вследствие притворности согласно ст. 170 ГК РФ.
Очевидно, что арбитражные суды исходят из ошибочной предпосылки о том, что любая сделка, по внешним признакам схожая с залогом, таковым и является. При этом не принимается во внимание принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Таким образом, нарушается общее правило: "разрешено все то, что прямо не запрещено". Судом, скорее всего, была применена аналогия закона, что в силу ст. 6 ГК РФ допускается лишь в случае, если отношения четко не урегулированы сторонами договора и отсутствует применимый к данным отношениям обычай делового оборота. В отношении сделок РЕПО вполне правомерно говорить о наличии обычая делового оборота, учитывая, во-первых, что такие сделки широко применяются на практике, а во-вторых - правила о них предусмотрены в актах ЦБ РФ (например, Положение о порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами РФ от 25 марта 2003 г. N 220-П).
Трошин И.А. (Правовая природа сделок РЕПО: дисс. к.ю.н.: 12.00.03, Москва, 2004.) выделяет три варианта РЕПО: ценные бумаги, являющиеся предметом РЕПО, остаются в распоряжении первоначального продавца, то есть на его счете депо в депозитарии, так называемое «доверительное РЕПО»;
ценные бумаги, являющиеся предметом РЕПО, передаются в распоряжение первоначального покупателя на его счете РЕПО в депозитарии («классическое РЕПО»);
ценные бумаги, являющиеся предметом РЕПО, передаются третьему лицу, являющимся гарантом интересов первоначального покупателя в части реализации указанного выше субъективного интереса («трехстороннее РЕПО»)
В международном практике разновидностями операции РЕПО выступают так называемые сделки "со^егаНиеЬ !еп<Лп дЬапэ", которые представляют собой сделки взаимного кредитования ценными бумагами или денежными средствами, а также кредитования под залог ценных бумаг.
Данная точка зрения неоднозначно отражает правовую природу РЕПО, так как налицо два правоотношения: по купле-продаже и кредита.
Таким образом, существует как минимум четыре конструкции сделки РЕПО, которые с точки зрения понимания классической теории о сделках не совсем точно ей соответствует. Но, тем не менее, как подтверждает российская и общемировая практика данные правовые конструкции РЕПО имеют право на существование.
Гуров А.А. делает вывод, что регулирование операций РЕПО не может исчерпываться исключительно нормами Гражданского кодекса РФ о договоре купли-продажи в силу двойственности данной конструкции. Стороны должны самостоятельно, согласно принципу свободы договора, определить предпочитаемый вариант построения договорных отношений в зависимости от желаемых правовых последствий. Модель договора купли-продажи операции РЕПО является самой распространенной и паритетной для каждой из сторон, при этом именно по данной модели в соответствии со ст. 282 Налогового кодекса РФ (Часть вторая. "Собра-
ние законодательства РФ", 07.08.2000, N 32, ст. 3340) можно получить налоговую льготу.
В соответствии с данной статьей «под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами) (далее - договор). При этом в случаях, установленных пунктами 6 и 7 настоящей статьи, при соблюдении условия о неизменности ставки по операции РЕПО, установленной договором, количество ценных бумаг и цена их реализации могут быть изменены до даты исполнения второй части РЕПО. Операции РЕПО могут проводиться как непосредственно между сторонами операции РЕПО, так и через организатора торговли. Сделки по реализации ценных бумаг признаются взаимосвязанными, если продавец ценных бумаг (далее - продавец) по первой сделке является покупателем ценных бумаг (далее - покупатель) по второй сделке, а покупатель по первой сделке является продавцом по второй сделке. Первая по времени исполнения сделка признается первой частью РЕПО, а вторая сделка - второй частью РЕПО, при этом обязательства участников по второй части РЕПО возникают при условии исполнения первой части РЕПО». Срок между датами исполнения первой и второй частей РЕПО, установленный договором, не должен превышать один год.
Выбытие ценных бумаг ни по первой, ни по второй частям сделки не считается реализацией у стороны, которая является продавцом. Для целей налогообложения прибыли уплата денежных средств по первой и второй частям сделки РЕПО является выдачей и возвратом «займа» соответственно. Отметим, что ценные бумаги, которые передаются по первой части РЕПО, выбывают из регистров налогового учета у продавца по первой части РЕПО и отражаются у покупателя вплоть до момента исполнения второй части сделки РЕПО. При этом указанные ценные бумаги возвращаются на дату исполнения второй части и учитываются в налоговом учете по цене их фактического исторического приобретения для последующей реализации, а не по цене приобретения по второй части РЕПО (п. 2 ст. 282 нК РФ). Поскольку ст. 282 Налогового кодекса предусматривает факт осуществления реализации на дату первой части сделки РЕПО, не приводящий к возникновению налоговой базы по операции реализации, то выбытие бумаги с баланса происходит в соответствии с принятым в учетной политике организации методом: ФИФО или ЛИФО. Поэтому пересчитывать портфель ценных бумаг, а именно списанные расходы по одному из указанных методов, заявленных в учетной налоговой политике, бухгалтеру впоследствии нет необ-
ходимости. Просто надо помнить, что возвращенные, по второй части РЕПО, ценные бумаги будут учтены по цене исторического приобретения. Как уже отмечалось, для продавца на дату исполнения первой части сделки РЕПО налоговая база не определяется, соответственно, бухгалтеру необходимо скорректировать выручку и расходы на приобретение, исключив из них показатели, приходящиеся на операцию по первой части РЕПО.
Как правило, цена обратного выкупа ценной бумаги отличается от цены ее выбытия по первой части сделки. В целях налогообложения налогом на прибыль разница цен между первой и второй частями РЕПО считается процентом, начисленным по заемным средствам, и, соответственно, уменьшает налоговую базу в пределах нормативов, установленных ст. 269 Налогового кодекса для других видов займов и кредитов. Это требование прописано в п. п. 4 и 5 ст. 282 Налогового кодекса. Указанный процент признается доходом или расходом по методу начисления на конец каждого отчетного (налогового) периода для организаций, применяющих метод начисления.
Операции РЕПО на рынке ценных бумаг осуществляют профессиональные участники рынка ценных бумаг (брокеры, дилеры, доверительные управляющие). И налоговая льгота по ст. 282 Налогового кодекса предоставляется исключительно юридическим лицам. Возникает вопрос, возможно ли осуществлять операции РЕПО физическим лицам?
Согласно нормам российского права физическое лицо не может самостоятельно осуществлять сделки с ценными бумагами. Осуществление же операций РЕПО физическим лицам Налоговый кодекс РФ не запрещает, но, и не предоставляет соответствующей налоговой льготы (выбытие ценных бумаг ни по первой, ни по второй частям сделки не считается реализацией у стороны, которая является продавцом). Даже если физическое лицо будет производить сделку РЕПО, налогообложение по такой операции будет осуществляться по пп. 3 п. 1 ст. 212 и ст. 214.1 Налогового кодекса как две сделки по реализации/приобретении ценных бумаг.
Так в Постатейном комментарии к главе 25 Налогового кодекса (Постатейный комментарий к главе 25 Налогового кодекса под редакцией Ф.Н. Филиной (ГроссМедиа, 2007) указано, что «Налоговый кодекс не запрещает заключить сделку РЕПО физическому лицу. Однако вряд ли это будет ему выгодно. Дело в том, что статья 282 Налогового кодекса РФ на физических лиц не распространяется. Они подсчитывают налог в соответствии с главой 23 Налогового кодекса, в которой нет ссылки на статью 282. Иначе говоря, воспользоваться налоговой льготой, представленной статьей 282 Налогового кодекса РФ, могут только юридические лица,
которые исчисляют и уплачивают налог на прибыль».
В Письме Министерства финансов РФ от 1 сентября 2008 г. N 03-04-06-01/265 написано, что «глава 23 Налогового кодекса не содержит специальных положений, регулирующих налогообложение сделок РЕПО. Доходы, получаемые физическим лицом в рамках таких операций, подлежат налогообложению в соответствии со ст. 214.1 Кодекса, а в случаях приобретения ценных бумаг по ценам ниже рыночных следует также руководствоваться соответствующими положениями ст. 212 Кодекса».
В Письме Министерства финансов РФ о налогообложении операций РЕПО налогом на прибыль организаций, НДС и НДФЛ указано, что «порядок налогообложения доходов физических лиц определен гл. 23 «Налог на доходы физических лиц» Налогового кодекса РФ.
Для определения порядка расчета налоговой базы по доходам, полученным физическими лицами по операциям купли-продажи ценных бумаг, применяются положения ст. 214.1 НК РФ.
Данная статья устанавливает особенности определения налоговой базы, исчисления и уплаты налога на доходы: по операциям с ценными бумагами, включая инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда;
по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, базисным активом по которым являются ценные бумаги.
В соответствии с п. 1 данной статьи при определении налоговой базы учитываются доходы, полученные по следующим операциям: купли-продажи ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг;
купли-продажи ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг;
с финансовыми инструментами срочных сделок, базисным активом по которым являются ценные бумаги;
купли-продажи инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, включая их погашение;
с ценными бумагами и финансовыми инструментами срочных сделок, базисным активом по которым являются ценные бумаги, осуществляемым доверительным управляющим в пользу учредителя доверительного управления (выгодоприобретателя), являющегося физическим лицом. Исключение составляет осуществление управляющей компанией доверительного управления имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд.
Применение положений гл. 25 НК РФ для расчета налоговой базы по доходам физических лиц возможно только при наличии прямого указания на это в соответствующих статьях гл. 23 НК РФ.
Поскольку в ст. 214.1 НК РФ такого указания не содержится, применение положений ст. 282 НК РФ
для расчета налоговой базы по налогу на доходы физических лиц неправомерно».
На сегодняшний день, российская практика подтверждает намерения инвесторов - физических лиц совершать операции РЕПО, это подтверждается эмпирическими данными, но в силу того, что налоговое законодательство не предоставляет той налоговой льготы, которая существует при налогообложении налогом на прибыль у организаций, физическим лицам экономически не совсем выгодно их совершать.
Необходимо отметить, что в п. 3 ст. 3 Налогового кодекса РФ определено, что налоги и сборы должны иметь экономическое основание, и не могут быть произвольными. Недопустимы налоги и сборы, препятствующие реализации гражданами своих конституционных прав.
Данная позиция законодателя в лице уполномоченных органов и ведомств препятствует осуществлению операций РЕПО физическими лицами, а соответственно, препятствует реализации своих конституционных прав.
Операции РЕПО являются эффективным финансовым инструментом привлечения свободного капитала, развития новых стратегий и механизмов рынка ценных бумаг. Поэтому, в целях эффективного развития рынка ценных бумаг и финансового рынка в целом, государство должно предоставить для всех инвесторов необходимые благоприятные правовые условия и механизмы для осуществления операций на рынке ценных бумаг, с учетом интересов государства и в рамках действующего законодательства.
Возможность воспользоваться налоговой льготой физическим лицам как в случае при налогообложении налогом на прибыль организаций, не ущемляет имущественных интересов государства, имеет экономическую целесообразность.
Учитывая положения Гражданского кодекса РФ о свободе договора, как для юридических, так и для физических лиц, с целью создания желаемых правовых последствий для последних, необходимо внести изменения в главу 23 Налогового кодекса РФ путем добавления статьи, регламентирующей порядок налогообложения операций РЕПО физических лиц или прописать механизм прямого указания в ст. 214.1 бланкетной нормы относительно ст. 282 Налогового кодекса РФ.
