CC BY
116
О НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМАХ, ВОЗНИКАЮЩИХ ПРИ ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРОВ ПОСТАВКИ ДЛЯ ГОСУДАРТСВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД
Ермишкина О. П.
В статье рассмотрены возникающие на практике проблемы применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, приведены примеры из судебной практики.
Ключевые слова: закупки, размещение государственных и муниципальных заказов, государственный, муниципальный контракт.
ABOUT SOME PROBLEMS ARISING AT THE CONCLUSION OF CONTRACTS OF DELIVERY FOR STATE AND MUNICIPAL NEEDS
Ermishkina O. P.
The article describes arising problems in practice of application of legislation on the placing of state and municipal orders. Cases from judicial practice are provided.
Key words: procurement, placement of government and municipal orders, state, municipal contract.
В условиях мирового экономического и финансового кризиса возникла необходимость в оптимизации правового регулирования института поставки товаров для государственных и муниципальных нужд. Деятельность, направленная на удовлетворение потребностей государства, имеет ключевое значение при переходе от ресурсной экономики к инновационной, поскольку представляет собой одну из важнейших сфер экономического оборота.
В настоящее время данный вопрос является весьма актуальным, так как, во-первых, выполнение государственного заказа является инструментом эффективного осуществления публично-правовым образованием возложенных на него функций и, как следствие, реализации потребностей всего общества. В частности, с помощью заключения государственных контрактов поддерживается необходимый уровень обороноспособности и безопасности страны, обеспечивается функционирование экономической и образовательной системы. Во-вторых, закупка товаров для государственных и муниципальных нужд выступает средством поддержки малого и среднего предпринимательства, стимулом для развития регионов и муниципальных образований. Как верно заметил К. А. Зимин,
«если государство использует открытые для общества и экономически обоснованные формы удовлетворения своих нужд, то коммерческие организации получают возможность участия в этом процессе на основе честной конкуренции, что стимулирует их развитие»1.
Традиционно поставка товаров для государственных и муниципальных нужд является институтом гражданского права. Однако финансирование данной деятельности осуществляется за счет средств бюджета соответствующего уровня бюджетной системы Российской Федерации. Следовательно, при регулировании данных отношений затрагиваются проблемы межотраслевого характера, в т.ч. вопросы эффективности и правомерности использования бюджетных средств в сфере государственного заказа. Таким образом, необходимость совершенствования правового регулирования частных и публичных отношений при поставке товаров для государственных и муниципальных нужд в настоящее время приобретает особую значимость и актуальность.
1 Зимин К. А. Гражданско-правовое регулирование отношений, направленных на удовлетворение государственных и муниципальных нужд: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2009. С. 3.
На практике одной из наиболее острых и актуальных проблем остается применение Федерального закона от 21 июля 2005 г. N° 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ), а также связанного с ним законодательства.
Несмотря на принимаемые федеральными органами власти меры по ужесточению контроля над выполнением требований законодательства о размещении заказов на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд, в Федеральную антимонопольную службу (ФАС России) и ее территориальные органы продолжает поступать большое число жалоб от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на нарушения при проведении торгов.
Всего в 2012 г. в органы ФАС России поступило 48 803 жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии. Причем большая часть жалоб подана на действия заказчиков при размещении заказов для нужд субъектов Российской Федерации. Участников размещения заказов не допускали к торгам, задним числом извещали о проведении торгов, устанавливали неправомерные либо расплывчатые критерии оценки заявок и выбора победителей и т.д. В результате рассмотрения по существу обоснованными признаны 14 022 жалобы (29 % от общего числа рассмотренных жалоб). По результатам рассмотрения жалоб выдано 13 403 предписания об устранении выявленных нарушений законодательства о размещении заказов2.
Можно предположить, что возникшие на практике проблемы в значительной степени были вызваны несовершенством Закона № 94-ФЗ, отсутствием необходимых подзаконных актов и единообразных подходов к толкованию неоднозначных норм. Ранее считалось, что основным недостатком, связанным с удовлетворением публичных нужд, являются процедурные нарушения. Однако практика применения Закона № 94-ФЗ показала, что нарушение прав и законных интере-
2 По материалам доклада о результатах деятельности органов ФАС России при осуществлении контроля над соблюдением законодательства о размещении заказов за IV квартал 2012 г. и за 2012 г.
сов участников размещения заказа возможно и иными способами, и пресечь коррупцию только в рамках процедуры сложно.
Проблематика государственного заказа видоизменяется год от года, но не исчезает. Вот уже на протяжении долгого времени законодательство о размещении публичных заказов находится в процессе постоянного реформирования. Это связано с тем, что государство стремится с помощью специального законодательства достичь нескольких целей: удовлетворить нужды органов власти и публичных учреждений, противодействовать коррупции и экономить бюджетные деньги. Добиться реализации этих целей довольно сложно.
Рассмотрим наиболее интересные для практики проблемы применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.
1. Заказ на поставку продукции (т.е. наименование закупаемой продукции, требования к продукции, объемы, сроки и условия поставки), входящий в комплект конкурсной документации, сформирован по торговым маркам, указывающим на конкретного производителя или поставщика.
В статье 22 Закона № 94-ФЗ приведена информация, которая не может содержаться в конкурсной документации, в частности указания на требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Вместе с тем на практике встречаются ситуации, когда в конкурсной документации было указано на необходимость поставить продукцию, наименование которой идентично зарегистрированному товарному знаку одного из участников конкурса. Также недопустимо указание в конкурсной документации большого количества точных технологических характеристик, в результате которых может быть поставлен товар лишь одного производителя при наличии на рынке достаточного количества аналогичных товаров.
Полагаем верной точку зрения ФАС России о необходимости разработки типовых требований (контрактов) к стандартным товарам, работам и услугам, в том числе и требований к гарантийным обязательствам поставщика (исполнителя, подрядчика). При этом указанные типовые требования должны быть размещены на едином общероссийском портале и быть обязательными к применению
при размещении заказов на типовые товары, работы и услуги3.
2. Уменьшение срока подготовки и подачи конкурсных заявок по сравнению с установленным в законодательстве.
В соответствии с п. 4 ст. 22 Закона № 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать информацию о сроках исполнения контракта. Однако о том, что он должен быть разумным, ничего не сказано. Тем не менее, отмечены случаи установления крайне небольших сроков выполнения контракта. Фактически такие торги проводятся под конкретного поставщика, который уже выполнил условия конкурса заранее, и ему остается только подписать контракт и осуществить поставку.
3. Потребность заказчика в товарах определенной марки формируется самостоятельно, нередки случаи закупки необоснованно дорогих товаров.
Вопрос об экономии бюджетных средств очень важен, для чего и осуществляется специальное законодательное регулирование. Однако Закон № 94-ФЗ допускает возникновение ситуации, когда, не нарушая законодательство, можно приобрести для государственных нужд необоснованно дорогие товары (эксклюзивные товары, предметы роскоши и т. п.).
Известен случай, когда администрация одного из субъектов Российской Федерации заказала огромное количество дорогого марочного коньяка на празднование меро-приятия4. Однако и автомобиль представительского класса, и дорогой коньяк можно приобрести, не нарушая норм законодательства. Следовательно, осуществлять контроль необходимо задолго до начала самой процедуры покупки. Должно быть нормирование, прогнозирование, планирование государственных и муниципальных нужд, и лишь потом - размещение заказа для их удовлетворения. Кстати, проектом Федерального закона «О федеральной контрактной системе» предусмотрена ответственность заказчиков за соблюдение норм закона, за обоснованность действий, за общий результат работы. Введено нормирование для предот-
3 Волков В. Реформирование системы размещения государственных и муниципальных заказов // Глава местной администрации. 2011. № 5. С. 21.
4 К вопросу о размещении государственных и муни-
ципальных заказов // Журнал российского права. 2012.
№ 3. С. 124.
вращения закупок дорогой и (или) ненужной продукции5.
4. Большое количество необоснованных жалоб поставщиков, злоупотребление со стороны предпринимателей своими правами.
В практике встречаются различные споры, например, споры о признании недействительным размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд, в том числе путем проведения торгов, споры о признании недействительным государственного (муниципального) контракта, споры о признании недействительными протоколов рассмотрения заявок на участие в торгах. Также в суде обжалуются решения контролирующих органов, в том числе органов Федеральной антимонопольной службы России, связанные с размещением заказа, предъявляются в арбитражные суды и иски о расторжении государственных (муниципальных) контрактов.
В частности, по материалам доклада о результатах деятельности органов ФАС России при осуществлении контроля над соблюдением законодательства о размещении заказов за IV квартал 2012 г. и за 2012 г., всего в 2012 году зафиксировано 2 305 случаев обжалования в арбитражных судах и судах общей юрисдикции решений (предписаний) ФАС России, 2 610 случаев обжалования постановлений о назначении административного наказания. Требования заявителей при обжаловании решений (предписаний) удовлетворены в 450 случаях. Требования заявителей при обжаловании постановлений
о назначении административного наказания удовлетворены в 1 045 случаях.
Среди указанных случаев особый интерес представляют дела, где лица, оспаривая правильность проведения процедур размещения заказа, просят признать недействительным размещение заказа, проведенного путем торгов в форме конкурса или аукциона.
Возможность признания торгов недействительными предусмотрена в пункте 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, где указано, что «торги, проведенные с нарушением правил, установленных зако-
5 Новая концепция государственных закупок. Актуальные правовые вопросы (интервью с О. В. Анчишки-ной, директором департамента развития Федеральной контрактной системы Министерства экономического развития РФ) // СПС КонсультантПлюс. 2011.
ном, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица».
Исходя из судебной практики можно сказать, что у арбитражных судов сформировалась правовая позиция, согласно которой обращающееся с требованием о признании торгов недействительными лицо должно доказать наличие защищаемого права или интереса, которые могут быть восстановлены в результате удовлетворения иска, обоснована возможность восстановления нарушенного права. Такая практика основана на мнении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанном в п.
1 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства6.
Считаем верным утверждение А. Б. Савельева о том, что само по себе нарушение порядка размещения заказа не должно являться основанием для признания размещения заказа в форме торгов недействительным по иску лица, чьи имущественные права и интересы такими нарушениями не затронуты, а сами нарушения не носят существенного характера7. В таких случаях можно усмотреть стремление участника, не допущенного к участию в торгах, вернуть все в начальное положение и заново попытаться поучаствовать в торгах, ознакомившись с заявками конкурентов. Вряд ли такое поведение можно считать добросовестным и защищать интересы данного лица, так как по существу в этом случае речь идет не о восстановлении нарушенного права, а о предоставлении дополнительной возможности этому лицу в ущерб интересам других участников размещения заказа и государственного (муниципального) заказчика. Подтверждение изложенному можно найти в судебной практике. Так, Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа было указано, что, поскольку истец правомерно не был допущен к участию в конкурсе, он не может быть признан заинтересованным лицом по иску о признании торгов недействительными. Учитывая данное обстоятельство, суды обоснованно отклонили требования ист-
6 Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. № 101 // Вестник ВАС РФ. 2006. № 4.
7 Савельев А. Б. Некоторые проблемы признания недействительным размещения государственного (муниципального) заказа, проводимого в форме торгов // Юрист. 2008. № 7. С. 71.
ца о признании за ним права на заключение указанного государственного контракта8.
Вопрос о существенности допущенных при проведении торгов нарушений является довольно важным. В силу значительной формализации в Законе № 94-ФЗ проведения процедур размещения заказа допустить те или иные нарушения весьма просто. Судебная практика арбитражных судов следует рекомендации ВАС РФ, изложенной в п. 5 вышеуказанного Обзора, согласно которому «при рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов».
5. Предложение участниками размещения заказа демпинговых цен.
Единственное средство борьбы против демпинга на сегодняшний день - останавливать торги на определенном этапе снижения. В законопроекте «О федеральной контрактной системе» закреплен порог в 25 %. Если от начальной цены контракта снижение доходит до 25 %, торги нужно остановить и запросить у участника, который подает эту цену, ее обоснование.
Дело в том, что по некоторым товарам, например типовым, демпинг очень выгоден. Допустим, иногда поставщик, который поставляет особенно сложное оборудование, не распространяется о том, какое ноу-хау оно имеет. Так после поставки такого оборудования заказчику необходимо будет покупать в дальнейшем все комплектующие только у этого поставщика, так как другие не подходят. Поставщику, который хочет, чтобы товар приобретали только у него, выгодно обвалить аукцион демпинговой ценой, заполучить этот контракт и дальше уже получать от заказчика деньги. Рассмотрим другую ситуацию: при строительстве путепровода экономия вряд ли уместна. Если произойдет снижение цены до 10%, велика вероятность, что путепровод будут строить из материалов весьма сомнительного качества9.
Необходимым видится расширение практики применения ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкурен-
8 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26 ноября 2010 г. по делу № А32-6065/2010.
9 К вопросу о размещении государственных и муниципальных заказов // Журнал российского права. 2012. № 3. С. 125.
ции», которая содержит универсальные запреты к ограничению конкуренции внутри торгов.
К сожалению, эта статья мало применяется на практике. Возможно, по причине того, что она предписывает антимонопольному органу в судебном порядке лишать подобные торги юридической силы. Но, как известно, антимонопольные органы крайне неохотно обращаются в суд. Однако более широкое применение статьи 17 на практике способствовало решению указанной проблемы: она запрещает любые согласованные действия на торгах. Снижение цены почти до 25 %, конечно, относится к подобным согласованным действиям.
6. Прекращение действия лимитов бюджетных обязательств.
Размещение заказов предполагает соблюдение требований Бюджетного кодекса Российской Федерации, потому что любой государственный контракт - это расходные обязательства соответствующего бюджета. Государственные контракты оплачиваются только в пределах лимитов бюджетных обязательств, а они, как правило, заканчиваются 31 декабря текущего года.
Соответственно возникает вопрос: влечет ли прекращение действия лимитов бюджетных обязательств на плановый период недействительность уже подписанных государственных контрактов, заключенных на срок, выходящий за пределы текущего года? Правомерно ли объявление конкурсов в текущем году на заключение многолетних контрактов при наличии прекращения действия лимитов на следующий год, но с включением в государственный контракт условия, что средства будут выделены при условии выделения лимита бюджетных средств?
Основания недействительности сделок определены в гл. 9 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Прекращение лимитов бюджетных обязательств на плановый период не влечет признания ранее заключенного долгосрочного государственного контракта недействительным в силу отсутствия подобного основания в гражданском законодательстве.
В случае если утвержденных лимитов бюджетных обязательств будет недостаточно для исполнения в полном объеме бюджетных обязательств государственного заказчика, на основании гл. 29 ГК РФ и в соответствии с п. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ цена государственного контракта может быть снижена по соглашению сторон.
При недостаточности лимитов бюджетных обязательств также возможно расторжение государственного контракта по соглашению сторон или по иску заинтересованной стороны. Однако в этом случае заинтересованной стороне необходимо доказать, что недостаточность финансирования явилась существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ).
На основании п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ государственные (муниципальные) контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, за исключением случаев, определенных в п. 3 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ.
К одному из таких случаев относится ситуация, когда предметом государственного контракта является выполнение работ (оказание услуг), длительность производственного цикла выполнения (оказания) которых превышает срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств. Такие государственные контракты могут заключаться в пределах средств, установленных на соответствующие цели долгосрочными целевыми программами (проектами) на срок реализации указанных программ (проектов), либо на основании решений Правительства РФ.
Таким образом, Бюджетный кодекс РФ предусматривает правовой механизм заключения государственных контрактов на сумму и сроки, определенные ФЦП, в отсутствие конкретного утвержденного лимита бюджетных обязательств на соответствующий год, но в пределах объема соответствующего расходного обязательства в рамках ФЦП.
Исполнение (оплата) бюджетного обязательства (как части расходного обязательства), возникшего из заключенного долгосрочного государственного контракта, осуществляется государственным заказчиком в пределах лимитов бюджетных обязательств, которые будут доводиться ему на соответствующий финансовый год (2011, 2012 гг. и т.д.).
Таким образом, объявление государственным заказчиком конкурсов на заключение долгосрочных контрактов будет правомерным при условии соответствия предмета государственного контракта требованиям, предусмотренным в п. 3 ст. 72 Бюджетного кодекса РФ.
Цена долгосрочного контракта должна объявляться в пределах объема соответствующего расходного обязательства Российской Федерации (субъекта Российской Федерации), утверж-
денного в рамках ФЦП (КЦП), и длительность производственного цикла выполнения работ (оказания услуг) по государственному контракту должна превышать срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств.
В таком государственном контракте должно быть предусмотрено, что «исполнение (оплата) бюджетного обязательства (как части расходного обязательства) государственного заказчика, возникающего из настоящего государственного контракта, осуществляется государственным заказчиком в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных ему на соответствующий финансовый год»10.
Нельзя не согласиться с мнением о том, что необходимо, чтобы все заказчики получили разрешение на перенос бюджетных остатков на следующий финансовый год11. Это будет мотивировать заказчиков к экономии и к тому, чтобы заставлять своих контрагентов надлежащим образом исполнять обязательства по государственному контракту. Сейчас заказчики не имеют надлежащей мотивации, так как все сэкономленные деньги уходят в государственный национальный резерв или в фонд национального благосостояния. Таким образом, работа над оптимизацией законодательства в этой сфере обязательно должна проводиться параллельно с внесением поправок в Бюджетный кодекс Российской Федерации.
7. Мониторинг результатов исполнения контрактов.
Приведем пример, когда торги прошли успешно, с существенной экономией и снижением начальной цены контракта, который в дальнейшем не был исполнен, в частности, поставщик или подрядчик не вышел на связь либо не доставил заказ. Или другой пример: была заказана сувенирная продукция к конкретной дате проведения научного мероприятия, но ее доставили на один день позже, а значит, контракт заказчику уже не интересен.
Представляется, что сейчас законодатель избрал правильный подход: необходимо не только учитывать, какая экономия произошла в рамках процедуры, но и следить за тем, как исполнен контракт. В законопроекте за-
10 Письмо Минфина РФ от 26 октября 2008 г. № 0203-0/3290 «О заключении получателями средств федерального бюджета государственных контрактов».
11 К вопросу о размещении государственных и муниципальных заказов // Журнал российского права. 2012. № 3. С. 125.
ложена весьма разумная идея - введение реестра результатов государственных контрактов. Внимание законодателя не должно быть сконцентрировано только на процедуре публичного размещения заказа, требуется контролировать еще и его результаты.
Трудности в правоприменительной практике вызваны несовершенством законодательства. Однако эффективность правового регулирования общественных отношений достигается не только посредством совершенствования действующего законодательства, но и за счет эффективного регулирования взаимодействия структурных элементов отдельных отраслей права.
В настоящее время законодательство, регулирующее частные и публичные отношения, возникающие в сфере поставки товаров для государственных или муниципальных нужд, нуждается в дополнениях и доработке. Ведь правовая база, существующая ныне, и основанные на этой базе механизмы регулирования частных и публичных отношений, возникающих в указанной сфере, провоцируют совершение ряда нарушений.
Современное состояние рынка госзакупок характеризуется динамичным увеличением доли государственных расходов на товары, работы и услуги для государственных нужд. В этой связи сложно переоценить важность эффективного законодательного регулирования в сфере госзакупок. Рост расходов на государственные закупки обусловливает необходимость совершенствования правил и процедур размещения заказов, создания эффективных и понятных инструментов взаимодействия государства и бизнес-сообщества, формирования благоприятных условий для роста эффективности государственных закупок.
В связи с этим необходим механизм, который бы, с одной стороны, обеспечил доступ хозяйствующих субъектов в сферу государственных закупок, а с другой стороны, создал бы условия для развития конкуренции в этой сфере экономики с целью сокращения бюджетных расходов, развития рыночных отношений и предотвращения коррупции.
Об авторе
Ермишкина Ольга Петровна, аспирант кафедры гражданского права и процесса юридического института Северо-Кавказского федерального университета, тел. 89614762390, [email protected].
