О конфиденциальных процессуальных действиях в современном континентальном уголовно-процессуальном законодательстве Текст научной статьи по специальности «Право»

Жолумбаев Марат Копжасарович,

доцент кафедры юриспруденции Кокшетауского университета им. Абая Мырзахметова, кандидат юридических наук

Амирова Галия Жилисбаевна,

магистрант Кокшетауского университета им. Абая Мырзахметова

О КОНФИДЕНЦИАЛЬНЫХ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЯХ В СОВРЕМЕННОМ КОНТИНЕНТАЛЬНОМ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

В последние годы наблюдается тенденция инкорпорации оперативно-розыскных возможностей раскрытия и расследования преступлений в состав средств сферы уголовно-процессуального регулирования, то есть, «процессуализации» ранее неизвестных нормам уголовно-процессуального права способов ведения уголовного судопроизводства. В полной мере это относится к разработке и регламентации в ряде новых УПК европейских государств института так называемых специальных или негласных следственных действий.

Так, в новый УПК Украины, принятый 20 ноября 2012 года введена самостоятельная глава 21 «Негласные следственные (розыскные) действия», которая предусматривает серьезный арсенал конфиденциальных действий, ранее «о законодательном закреплении которых, субъекты оперативно-розыскной деятельности могли только мечтать» [1, с. 28]: аудио-, видеоконтроль лица без его ведома (ст. 260 УПК); наложение ареста на корреспонденцию, то есть на все материальные носители для передачи информации (ст.261УПК); снятие информации с телекоммуникационных систем (ст. 263 УПК); снятие информации с электронных систем (ст. 264 УПК); обследование публично недоступных мест, жилья или иного владения лица путем тайного проникновения (ст. 267 УПК); установление местонахождения

радиоэлектронного средства в т.ч. и средств, активированных в сетях мобильной связи (ст. 268 УПК); наблюдение за лицом, вещью или местом (ст. 269 УПК); аудио-, видеоконтроль места (ст. 270 УПК); контроль за совершением преступления (ст. 271 УПК); негласное получение образцов для сравнительного исследования (ст. 268 УПК); выполнение специального задания по раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации (ст. 272 УПК).

Причем проводить эти действия могут не только оперативные подразделения по поручению следователя, но и сам следователь (п.2 ст.40 УПК Украины), а в необходимых случаях - лично прокурор (п.4 ст.36 УПК Украины). По решению следователя или прокурора к проведению негласных следственных (розыскных) действий могут привлекаться также другие лица (п.6 ст.246 УПК Украины).

Работа над реформированием УПК велась в Украине более полутора десятков лет. При этом учитывалось, что «прежде ОРД не являлась источником доказательств. Оперативно-розыскные мероприятия способствовали выявлению таких источников для получения возможности дальнейшей с ними работы. Однако впоследствии заговорили «об использовании в доказывании информации, полученной оперативным путем. Появились

первые приговоры, в которых суды ссылались непосредственно на результаты оперативно-розыскных мероприятий. Все это объяснялось тем, что современная преступность стала более изощренной, преступники информированными, а расследование преступлений столкнулось с сильным противодействием» [2, с. 28]. В связи с этим эффективно расследовать, в особенности организованную преступную деятельность традиционным путем стало невозможно [3, с. 5].

Принятый 4 июля 2014 г. УПК Республики Казахстан также ввел специальную главу 30 «Негласные следственные действия». Ст. 231 УПК РК определяет их виды: 1) негласные аудио- и (или) видеоконтроль лица или места; 2) негласные контроль, перехват и снятие информации, передающейся по сетям электрической (телекоммуникационной)

связи; 3) негласное получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами; 4) негласное снятие информации с компьютеров, серверов и других устройств, предназначенных для сбора, обработки, накопления и хранения информации; 5) негласный контроль почтовых и иных отправлений; 6) негласные проникновение и (или) обследование места; 7) негласное наблюдение за лицом или местом; 8) негласная контролируемая поставка; 9) негласный контрольный закуп; 10) негласные внедрение и (или) имитация преступной деятельности.

Таким образом, в уголовном процессе Украины и Казахстана оперативно-розыскную деятельность и процессуальное расследование предполагается осуществлять в рамках единого процесса расследования, а все процессуальные действия (оперативно-розыскные и следственные) допускаются лишь после начала досудебного производства по делу. При этом в единое досудебное расследование объединяются до сих пор разделенные стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Данное производство начинается с момента поступления информации о совершенном преступлении в правоохранительные органы, что обязательно вносится в Единый реестр досудебных расследований. Необходимость принятия формального акта для возбуждения уголовного дела (в прежнем УПК - постановление о возбуждении уголовного дела) УПК Украины и Казахстана также не предусмотрена.

Аналогию негласным следственным действиям можно найти в уголовно-процессуальном

законодательстве других государств, в том числе на постсоветском пространстве. Так, глава XVI УПК Грузии предусматривает возможность производства тайных следственных действий, видами которых выступают: а) визуальный и любой другой контроль - слежка, конспиративно проводимая непосредственно уполномоченным на то лицом или с применением технических средств; б) контрольная закупка - приобретение (реализация) предметов, веществ или иных объектов, содержащих информацию, или (и) создание ситуации приобретения (реализации) без цели их продажи или потребления; в) контролируемая поставка - контролируемое перемещение предметов или веществ, свободная реализация (оборот) которых запрещена или ограничена законом; г) негласное подслушивание и запись коммуникации, осуществляемой с помощью технических средств, снятие и фиксация информации с канала связи (путем присоединения к средству коммуникации, компьютерной сети, линейной коммуникации и станционной аппаратуре); контроль, наложение ареста и изъятие отправления, осуществленного с помощью технического средства коммуникации (кроме дипломатической почты); цензура корреспонденции; д) засылка секретного сотрудника в преступную группировку; е) создание конспиративной организации - создание организации любой организационно-правовой формы, установленной законодательством Грузии, для внедрения в преступную группировку и получения информации; ж) любое другое негласное следственное действие, преследующее целью сбор доказательств (ст. 136 УПК Грузии).

УПК Латвии предусматривает возможность производства следующих специальных следственных действий: контроль легальной корреспонденции; контроль средств связи; контроль данных, находящихся в электронной информационной системе; контроль содержания транслируемых данных; аудиоконтроль места или лица; видеоконтроль места; наблюдение и слежка за лицом; наблюдение за объектом; специальный следственный эксперимент; получение образцов, необходимых для сравнительного исследования, специальным способом; контроль преступной деятельности (ст. 215 УПК Латвии). При этом для проведения данных следственных действий или размещения необходимых для их обеспечения технических средств согласно ч.2 ст. 215 УПК Латвии разрешается тайное проникновение в публично недоступные места, но только по постановлению

следственного судьи.

Таким образом, представленные конфиденциальные процессуальные действия позволяют обеспечить, в первую очередь, контроль (цензуру) информации (корреспонденции), имеющей значение для расследования, во-вторых, контроль интересующих органы расследования объектов (мест и лиц), в третьих, контроль преступной деятельности (эксперимент, контролируемая поставка, контрольная покупка и т.п.), в том числе «изнутри», то есть через внедрение в преступное сообщество конфидента и другое.

Уголовно-процессуальное законодательство названных государств единодушно вводит режим действия определенных условий, ограничений или запретов на проведение названных конфиденциальных следственных действий. Так, согласно ч. 2 ст. 246 УПК Украины негласные следственные (розыскные) действия проводятся лишь в случаях, если сведения о преступлении и лице, которое его совершило, невозможно получить другим способом и, за редким исключением, в уголовном производстве относительно тяжких или особо тяжких преступлений.

УПК Грузии устанавливает запрет производства следственных действий в отношении общественных, политических, научных, просветительных или религиозных организаций, средств массовой информации, издательств, не ставящих целью свержение или (и) насильственное изменение конституционного устройства Грузии, посягательство на независимость, нарушение территориальной целостности страны, или (и) если эта организация не занимается пропагандой войны или насилия, не разжигает национальную, местечковую, религиозную или социальную рознь (ч. 3 ст. 136 УПК).

Более того, согласно ч. 1 ст. 140 УПК Грузии лицо или орган, производящие тайные следственные действия, обязаны максимально сократить мониторинг коммуникаций и лиц, не связанных со следствием. Но если заранее известно, что объектом тайного следственного действия являются священнослужитель, политический или общественный деятель, издатель, ученый, педагог, адвокат, журналист или лицо, обладающее иммунитетом, то производство этого действия допускается только в случае, когда это не связано с его деятельностью, защищенной законом.

В соответствии со ст. 210 УПК Латвии специальные следственные действия произво-

дятся исключительно при расследовании тяжких и особо тяжких преступлений на основании постановления следственного судьи и если для выяснения обстоятельств, подлежащих доказыванию в уголовном процессе, сведения о фактах необходимо получить, не информируя вовлеченных в уголовный процесс лиц и лиц, которые могли бы предоставить эти сведения.

Более того, УПК Латвии вводит ограничения на природу и назначение получаемой информации. Так, согласно ч. 1 ст. 211 УПК Латвии в ходе специального следственного действия фиксируется только полученная в связи с тяжкими или особо тяжкими преступлениями информация, которая: 1) необходима для выяснения обстоятельств, подлежащих доказыванию в уголовном процессе; 2) указывает на совершение другого преступного деяния или на обстоятельства его совершения; 3) необходима для незамедлительного предотвращения существенной угрозы общественной безопасности. При этом направляющее процесс лицо, привлеченные им лица, а также прокурор и следственный судья, осуществляющий надзор за специальными следственными действиями, должны осуществить все необходимые мероприятия для недопущения сбора и использования информации в иных целях (ч.2 ст.211УПК Латвии).

Новый УПК Республики Казахстан (ч.8 и 9 ст. 232 УПК РК) запрещает проводить негласные следственные действия в отношении адвокатов, осуществляющих профессиональную помощь, за исключением случаев, когда имеются основания полагать, что ими готовится или совершено тяжкое или особо тяжкое преступление, а также использование полученной в ходе их проведения информации для достижения целей и задач, не предусмотренных УПК РК.

Вместестем,справедливостиради,необходимо отметить, что данные предложения, как и иные положения проекта УПК РК подверглись серьезной критике, в частности, в заключении научно-правовой экспертизы Концепции УПК Республики Казахстан профессора Г.Ж. Сулейменовой, которая отметила, что «признание и закрепление демократических новелл в законодательстве отнюдь не означает, что они адекватно будут претворяться в правоприменительной деятельности» [4]. С позиции украинского ученого М.А. Михайлова, «при таком статусе негласных следственных действий возникают сомнения в необходимости проведения еще и оперативно-розыскной

деятельности», более того, в данной ситуации «законопослушным гражданам следует опасаться незаконопослушных правоохранителей» [2, с. 29].

В уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации данный процесс проникает «не агрессивно». Наряду с ранее известными конфиденциальными следственными действиями - наложением ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотром и выемкой (ст. 185 УПК РФ) и контролем и записью переговоров (ст. 186 УПК РФ), Федеральным законом от 01.07.2010 г. № 143-ФЗ вместе со ст. 186.1. «Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами» в УПК РФ введено новое, ранее не известное отечественному уголовному процессу, процессуальное действие и это пока предел.

Вместе с тем представители современной процессуальной науки, глубоко исследовавшие данный феномен, не отрицают возможности развития данной наднациональной тенденции. Так, исходный постулат концепции М.П. Полякова по данному вопросу - результат ОРД есть готовый информационный продукт, нуждающийся лишь в интерпретации [5, с. 220], то есть дело только в процессуальном оформлении полученных сведений. Действительно, оперативно-розыскная информация в контексте концепции уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД - это альтерпроцессуальная информация, что, с одной стороны, подчеркивает процедурность способа производства результатов ОРД, а с другой - не позволяет ей полностью отождествиться с процессуальностью уголовного судопроизводства [5, с. 221].

Специально исследовавший проблему законности правовых средств современного уголовного судопроизводства А. М. Баранов пришел к выводу, что «негласные приемы и способы собирания сведений (доказательств) о преступлении должны иметь уголовно-процессуальную природу, то есть регулироваться уголовно-процессуальным законом» [6,с.164], а решение проблемы использования результатов ОРД в доказывании автор видит именно в нормативном регулировании негласных способов собирания доказательств.

Институт конфиденциальных процессуальных действия, безусловно, не традиционен для казахстанского уголовного процесса. Вместе с тем эффективность применения данных средств получения доказательств в рамках уголовного

судопроизводства не может вызывать больших сомнений. С другой стороны, введение в процедуру практически секретных средств получения доказательственной информации, бесспорно, шаг к либерализации современного уголовного судопроизводства, усиливающий гарантии прав граждан, вовлекаемых в данные правоотношения.

Безусловно, нужен новый взгляд на старые каноны, но необходим и разумный предел. Всеобщая «процессуализация» полицейской деятельности не всегда есть благо для общества, страдает главное - оперативность той самой оперативно-розыскной деятельности. Как заметил М.П. Поляков, конкуренция «процессуального» и «непроцессуального» присутствует в уголовном процессе реально, и не только на теоретическом уровне. Более того, автор выводит закон «единства и борьбы процессуального и непроцессуального», который действует в сфере познания криминальных явлений [7, с.104-106]. Вместе с тем недопустима, на наш взгляд, искусственная подмена «непроцессуального» «процессуальным» и наоборот. Непроцессуальная деятельность должна лишь дополнять, сопровождать процессуальную деятельность, но не подменять ее. В той же степени излишняя «процессуализация» производств, которым точная, детальная процедура не требуется, «ведет не к чему иному, как к регрессу, к стагнации судопроизводства» [7, с. 97].

Анализ порядка производства негласных следственных действий в УПК Казахстана, порождает, на наш взгляд, ряд дискуссионных вопросов.

Во-первых, регламентация некоторых негласных следственных действий осуществлена без надлежащей системности, с повторами и конкуренцией правовых норм. Например, такой метод получения доказательств, как визуальное наблюдение, регламентирован сразу двумя разновидностями следственных действий (негласные аудио - и (или) видеоконтроль лица или места, негласное наблюдение за лицом или местом). Хотя по своему содержанию, а, следовательно, и соответствующей ему процессуальной форме, это могло бы быть одно единственное универсальное для этого метода следственное действие.

Во-вторых, институт негласных следственных действий не получил необходимой и совершенной процессуальной формы, которая служила бы гарантией как получения достоверных доказа-

тельств, так и защиты прав и свобод человека. действий пока что недостаточно изучаются,

Таким образом, анализ последних хотя исследование существующих проблем

исследований показывает, что вопросы становится все более активным. становления института негласных следственных

Список литературы

1. Михайлов М.А. Негласная деятельность следователя: размышления о новациях УПК Украины 2012 г. // Воронежские криминалистические чтения: сб. науч. трудов. Вып. 15 / Под ред. О.Я.Баева. Воронеж: Изд-во Воронеж. гос.ун-та, 2013. - 364с.

2. Михайлов М.А. Расширение круга субъектов ОРД требует взвешенного решения // Ученые записки Таврического Национального Университета им. В.И. Вернадского. - 2011. - № 24 (63). -С. 28,29.

3. Погорецкий М.А. Функциональное назначение оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе: монография. - Харьков: Арсис, ЛТД, 2007. - С. 5.

4. Сулейменова Г.Ж. Заключение научно-правовой экспертизы Концепции проекта Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан.[Электронный ресурс]. URL: http://www.zakon. kz/4520192-zakljuchenie-nauchno-pravovojj.html.

5. Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности. - Нижний Новгород, 2001. - С. 220.

6. Баранов А.М. Обеспечение законности в досудебном производстве по уголовным делам. -Омск, 2006. - C.164.

7. Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности: дис... д-ра юрид. наук.- Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2002. -С.104-106.

Мащалада жасырын тергеутщ зрекетгтц ендгргсттшц тзртгбг жэне неггздергшц континенталдъщ ЖYйесiнiц жеке елгцдегг жаца щылмыстыщ-процес зацнамасы щарастырылады.

Ty^h свздер: сотща дейiнгi ic ЖYргiзу, жасырын тергеу apeKemmepi, тергеу, щылмыстыщ-процесс.

В статье рассматриваются основания и порядок производства негласных следственных действий по новому уголовно-процессуальному законодательству отдельных стран континентальной системы.

Ключевые слова: досудебное производство, негласные следственные действия, расследование, уголовный процесс.

In the article grounds and order of production are examined аЬоШ confidential proceedings in the modern continental criminal procedure legislation.

Keywords: Pretrial procedure, unspokeninvestigation, investigation, criminal trial.

Марат Кепжасарулы Жолымбаев,

Абай Мырзахметов атындагы Кекшетау университетшщ зацтану кафедрасыньщ доценп, з.г.к. Галия Жылысбайкызы Эм!рова,

Абай Мырзахметов атындагы Кекшетау университетшщ магистранты

Жасырын тергеушщ процесуалдык эрекеттершщ K33ipri заманныц континенталдык кылмыстык-процесщщ зацнамасы

Жолумбаев Марат Копжасарович,

доцент кафедры юриспруденции Кокшетауского университета им. Абая Мырзахметова, к.ю.н. Амирова Галия Жилисбаевна,

магистрант Кокшетауского университета им. Абая Мырзахметова

О конфиденциальных процессуальных действиях в современном континентальном уголовно-процессуальном законодательстве

Zholumbaev Marat Kopzhasarovich,

Associate professor of jurisprudence Kokshetau Abai Myrzakhmetov university, c.j.s. Amirova Galiya Zhilisbaevna,

Undergraduate university Kokshetau Abai Myrzakhmetov

About confidential proceedings in the modern continental criminal procedure legislation