CC BY
135
Раздел 7. Уголовно-процессуальное обозрение
ДЕРИШЕВ Ю.В., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, [email protected] Кафедра уголовного процесса и криминалистики;
Омская юридическая академия, 644010, г. Омск, Короленко, 12
ОРУМБАЕВ Н.Е., [email protected] Кафедра уголовного процесса и криминалистики;
Омская юридическая академия, 644010, г. Омск, Короленко, 12
DERISHEV Yu.V.,
Doctor of Legal Sciences, professor,
Honoured Lawyer of the Russian Federation,
Chair of Criminal Procedure
and Criminalistics;
Omsk Law Academy,
korolenko St. 12, Omsk, 644010,
Russian Federation
ORUMBAEV N.E.,
Chair of Criminal Procedure
and Criminalistics;
Omsk Law Academy,
korolenko St. 12, Omsk, 644010,
Russian Federation
КОНФИДЕНЦИАЛЬНЫЕ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ДЕЙСТВИЯ В КОНТИНЕНТАЛЬНОМ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ: ПОИСК КОМПРОМИССА
Реферат. Отмечаются тенденции возрастания организации, вооруженности, коррумпированности, глобализации и интеллектуализации преступности, использования последних достижений науки и техники. В этих условиях реформирование уголовной юстиции приобретает комплексный и политический характер, требуя соответствующего преобразования во всех сферах социально-политического контроля преступности. Отмечается тенденция введения оперативно-розыскных средств раскрытия и расследования преступлений в сферу уголовно-процессуального регулирования. Приводятся подтверждающие это положения уголовно-процессуального законодательства Украины, Казахстана, Грузии, Латвии, предусматривающие конфиденциальные (негласные) следственные действия. Возможность рецепции этих положений российским законодательством допускается в процессуальной науке (первый шаг к этому — процессуальное закрепление наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотра и выемки; контроля и записи переговоров). С учетом высказываний ученых, исследовавших вопрос, признается процедурность результатов оперативно-розыскной деятельности, не тождественная про-цессуальности самого судопроизводства. конфиденциальные процессуальные действия нельзя считать традиционными, при этом эффективность их применения при получении доказательств не вызывает сомнений. Введение «в процедуру» всех (в том числе закрытых) средств получения доказательственной информации — шаг к либерализации уголовного судопроизводства, гарантированию прав граждан. Подчеркивается необходимость переосмысления «канонов», но в разумных пределах. Констатируется, что всеобщая «процессуализация» полицейской деятельности противоречит духу оперативно-розыскной деятельности. Признается, что непроцессуальная деятельность должна лишь дополнять, сопровождать процессуальную деятельность, но не подменять ее. Более продуктивна регламентация отдельных обобщенных направлений получения доказательственной информации (вербальной, вещественной, электронной и т.п.) без углубления в процедурные детали отдельных процессуальных действий, особенно конфиденциальных.
Ключевые слова: досудебное производство, негласные следственные действия, расследование, уголовный процесс.
CONFIDENTIAL PROCEDURAL ACTIONS IN CONTINENTAL CRIMINAL PROCEDURE LEGISLATION: SEARCHING FOR COMPROMISE
Abstract. The increase in crime organization, amount of weapon, corruption, crime globalization and intellectualization as well as in using latest achievements of science and technology is noted. It's stated that the reform of criminal justice acquires complex and political character and requires appropriate reformation in all the spheres of social and political crime control. Detective means of crime investigation
and detection are introduced into the sphere of criminal procedure regulation. The provisions of criminal procedure legislation of Ukraine, Kazakhstan, Georgia and Latvia, stipulating confidential (undercover) investigative actions are provided. There is a possibility of adopting these provisions by the Russian legislation (the first step to it implies procedural fixing of arrestment of post-and-telegraph sendings, their inspection and seizure, talks control and recording). The procedurality of the results of detective activity being not identical with the character of proceeding itself is admitted basing on the statements of other scientists studying this issue. Confidential procedural actions are not traditional, but very efficient when obtaining evidence. Introducing all the means of evidence obtaining into the procedure implies liberalization of criminal proceedings and guaranteeing of civil rights. The author proves the necessity to reconsider the effective norms within reasonable limits. It is stated that general procedurality of police activity contradicts the essence of detective activity. Non-procedural activity should supplement and accompany procedural one, but not substitute it. Regulation of independent generalized directions of obtaining evidential matter (verbal, material, electronic etc.) without going into procedural details of independent procedural actions, especially confidential, is more efficient.
Keywords: pre-trial proceedings, undercover investigative actions, investigation, criminal proce-
Преступность как объективный критерий современной ситуации в мире в ее транснациональном и национальном проявлении становится главной угрозой современности (борьба с ней небезосновательно названа «третьей мировой войной»). В силу этого позитивные изменения в любой сфере государственной и общественной жизни требуют прежде всего минимизации последствий влияния растущего криминала. В связи с этим реформирование уголовной юстиции во многом приобретает политический характер и требует преобразований во всех сферах социально-политического контроля преступности.
Однако количественные характеристики преступности настораживают меньше, чем ее качественные изменения. Преступность все больше организуется, вооружается, коррумпируется, глобализуется и ин-теллектуализируется, применяя последние достижения науки и техники. Реформирование любой сферы государства и общественной жизни, в первую очередь, сталкивается с преодолением криминала: за последние несколько лет опасное развитие получила тенденция сращивания уголовных авторитетов с отдельными представителями госаппарата, продвижения на руководящие посты лидеров и ставленников криминальных структур. «Криминальные сообщества предъявляют растущие претензии на политическую власть, стремясь иметь своих представителей во всех ветвях и на всех уровнях... криминальная среда консолидируется, приобретает более высокий профессионализм, организованность и мобильность, многоцелевую и крупномасштабную ориентацию, межрегиональную направленность.» [1, с. 377, 389].
Еще в 2005 г. в своем послании Федеральному Собранию Президент Российской Федерации В.В. Путин призывал в организации борьбы с преступностью искать принципиально новые подходы*.
В связи с этим необходимо обратить внимание на наметившуюся в последние годы тенденцию инкорпорации оперативно-розыскных возможностей раскрытия и расследования преступлений в состав средств сферы уголовно-процессуального регулирования или, иными словами, «процессуализации» способов ведения уголовного судопроизводства, ранее не присущих нормам уголовно-процессуального права. В полной мере это относится к разработке и регламентации в ряде новых УПК европейских государств института так называемых специальных, или негласных, следственных действий**.
Так, в новый УПК Украины, принятый 20 ноября 2012 года, введена самостоятельная глава 21 «Негласные следственные (розыскные) действия», которая предусматривает серьезный арсенал конфиденциальных действий, ранее «о законодательном закреплении которых субъекты оперативно-розыскной деятельности могли только мечтать» [2, с. 28]: аудио-, видеоконтроль лица без его ведома (ст. 260 УПК); наложение ареста на корреспонденцию, то есть на все материальные носители для передачи информации (ст. 261 УПК); снятие информации с телекоммуникационных систем (ст. 263 УПК); снятие информации с элек-
* Рос. газ. 2005. 26 апр.
** Как представляется, корректнее именовать их конфиденциальными процессуальными действиями.
тронных систем (ст. 264 УПК); обследование публично недоступных мест, жилья или иного владения лица путем тайного проникновения (ст. 267 УПК); установление местонахождения радиоэлектронного средства, в т.ч. и средств, активированных в сетях мобильной связи (ст. 268 УПК); наблюдение за лицом, вещью или местом (ст. 269 УПК); аудио-, видеоконтроль места (ст. 270 УПК); контроль за совершением преступления (ст. 271 УПК); негласное получение образцов для сравнительного исследования (ст. 268 УПК); выполнение специального задания по раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации (ст. 272 УПК).
При этом проводить эти действия могут не только оперативные подразделения по поручению следователя, но и сам следователь (п. 2 ст. 40 УПК Украины), а в необходимых случаях - лично прокурор (п. 4 ст. 36 УПК Украины). По решению следователя или прокурора к проведению негласных следственных (розыскных) действий могут привлекаться также другие лица (п. 6 ст. 246 УПК Украины).
Работа над реформированием УПК велась на Украине более полутора десятков лет. При этом учитывалось, что прежде ОРД не являлась источником доказательств. Оперативно-розыскные мероприятия способствовали выявлению таких источников для получения возможности дальнейшей с ними работы. Однако впоследствии заговорили «...об использовании в доказывании информации, полученной оперативным путем. Появились первые приговоры, в которых суды ссылались непосредственно на результаты оперативно-розыскных мероприятий. Все это объяснялось тем, что современная преступность стала более изощренной, преступники информированными, а расследование преступлений столкнулось с сильным противодействием» [3, с. 28]. В связи с этим эффективно расследовать, в особенности организованную преступную деятельность, традиционным путем стало невозможно [4, с. 5].
Принятый 4 июля 2014 г. новый УПК Республики Казахстан* также ввел специальную главу 30 «Негласные следственные действия». Статья 231 УПК РК определяет их виды: 1) негласные аудио- и (или) ви-
* Введен в действие с 1 января 2015 года.
деоконтроль лица или места; 2) негласные контроль, перехват и снятие информации, передающейся по сетям электрической (телекоммуникационной) связи; 3) негласное получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами; 4) негласное снятие информации с компьютеров, серверов и других устройств, предназначенных для сбора, обработки, накопления и хранения информации; 5) негласный контроль почтовых и иных отправлений; 6) негласные проникновение и (или) обследование места; 7) негласное наблюдение за лицом или местом; 8) негласная контролируемая поставка; 9) негласный контрольный закуп; 10) негласные внедрение и (или) имитация преступной деятельности.
Таким образом, в уголовном процессе Украины и Казахстана оперативно-розыскную деятельность и процессуальное расследование предполагается осуществлять в рамках единого процесса расследования, а все процессуальные действия (оперативно-розыскные и следственные) допускаются лишь после начала производства по делу. При этом в одно досудебное расследование объединяются до сих пор разделенные стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования. Данное производство начинается с момента поступления информации о совершенном преступлении в правоохранительные органы, что обязательно вносится в Единый реестр досудебных расследований. Необходимость принятия формального акта для возбуждения уголовного дела (в прежних УПК - постановление о возбуждении уголовного дела) УПК Украины и Казахстана также не предусмотрена.
Аналоги негласных следственных действий можно найти в уголовно-процессуальном законодательстве других государств, в том числе на постсоветском пространстве. Так, глава XVI УПК Грузии предусматривает возможность производства тайных следственных действий, видами которых выступают: а) визуальный и любой другой контроль - слежка, конспиративно проводимая непосредственно уполномоченным на то лицом или с применением технических средств; б) контрольная закупка - приобретение (реализация) предметов, веществ или иных объектов, содержащих информацию, или (и)
создание ситуации приобретения (реализации) без цели их продажи или потребления; в) контролируемая поставка - контролируемое перемещение предметов или веществ, свободная реализация (оборот) которых запрещена или ограничена законом; г) негласное подслушивание и запись коммуникации, осуществляемой с помощью технических средств, снятие и фиксация информации с канала связи (путем присоединения к средству коммуникации, компьютерной сети, линейной коммуникации и станционной аппаратуре); контроль, наложение ареста и изъятие отправления, осуществленного с помощью технического средства коммуникации (кроме дипломатической почты); цензура корреспонденции; д) засылка секретного сотрудника в преступную группировку; е) создание конспиративной организации - создание организации любой организационно-правовой формы, установленной законодательством Грузии, для внедрения в преступную группировку и получения информации; ж) любое другое негласное следственное действие, преследующее целью сбор доказательств (ст. 136 УПК Грузии).
УПК Латвии предусматривает возможность производства следующих специальных следственных действий: контроль легальной корреспонденции; контроль средств связи; контроль данных, находящихся в электронной информационной системе; контроль содержания транслируемых данных; аудиоконтроль места или лица; видеоконтроль места; наблюдение и слежка за лицом; наблюдение за объектом; специальный следственный эксперимент; получение образцов, необходимых для сравнительного исследования, специальным способом; контроль преступной деятельности (ст. 215 УПК Латвии). При этом для проведения данных следственных действий или размещения необходимых для их обеспечения технических средств согласно ч. 2 ст. 215 УПК Латвии разрешается тайное проникновение в публично недоступные места, но только по постановлению следственного судьи.
Таким образом, представленные конфиденциальные процессуальные действия позволяют обеспечить, в первую очередь, контроль (цензуру) информации (корреспонденции), имеющей значение для расследования, во-вторых, контроль интере-
сующих органы расследования объектов (мест и лиц), в-третьих, контроль преступной деятельности (эксперимент, контролируемая поставка, контрольная покупка и т.п.), в том числе «изнутри», т.е. через внедрение в преступное сообщество конфидента и др.
Уголовно-процессуальное законодательство названных государств вводит режим действия определенных условий, ограничений или запретов на проведение названных конфиденциальных следственных действий. Так, согласно ч. 2 ст. 246 УПК Украины негласные следственные (розыскные) действия проводятся лишь в случаях, если сведения о преступлении и лице, которое его совершило, невозможно получить другим способом, и, за редким исключением, в уголовном производстве относительно тяжких или особо тяжких преступлений.
УПК Грузии устанавливает запрет производства следственных действий в отношении общественных, политических, научных, просветительных или религиозных организаций, средств массовой информации, издательств, не ставящих целью свержение или (и) насильственное изменение конституционного устройства Грузии, посягательство на независимость, нарушение территориальной целостности страны, или (и) если эта организация не занимается пропагандой войны или насилия, не разжигает национальную, местечковую, религиозную или социальную рознь (ч. 3 ст. 136 УПК).
Более того, согласно ч. 1 ст. 140 УПК Грузии лицо или орган, производящие тайные следственные действия, обязаны максимально сократить мониторинг коммуникаций и лиц, не связанных со следствием. Но если заранее известно, что объектом тайного следственного действия являются священнослужитель, политический или общественный деятель, издатель, ученый, педагог, адвокат, журналист или лицо, обладающее иммунитетом, то производство этого действия допускается только в случае, когда это не связано с его деятельностью, защищенной законом.
В соответствии со ст. 210 УПК Латвии специальные следственные действия производятся исключительно при расследовании тяжких и особо тяжких преступлений на основании постановления следс-
твенного судьи и если для выяснения обстоятельств, подлежащих доказыванию в уголовном процессе, сведения о фактах необходимо получить, не информируя вовлеченных в уголовный процесс лиц и лиц, которые могли бы предоставить эти сведения.
Более того, УПК Латвии вводит ограничения на природу и назначение получаемой информации. Так, согласно ч. 1 ст. 211 УПК Латвии в ходе специального следственного действия фиксируется только полученная в связи с тяжкими или особо тяжкими преступлениями информация, которая: 1) необходима для выяснения обстоятельств, подлежащих доказыванию в уголовном процессе; 2) указывает на совершение другого преступного деяния или на обстоятельства его совершения; 3) необходима для незамедлительного предотвращения существенной угрозы общественной безопасности. При этом направляющее процесс лицо, привлеченные им лица, а также прокурор и следственный судья, осуществляющий надзор за специальными следственными действиями, должны осуществить все необходимые мероприятия для недопущения сбора и использования информации в иных целях (ч. 2 ст. 211 УПК Латвии).
Новый УПК Республики Казахстан (чч. 8 и 9 ст. 232) запрещает проводить негласные следственные действия в отношении адвокатов, осуществляющих профессиональную помощь, за исключением случаев, когда имеются основания полагать, что ими готовится или совершено тяжкое или особо тяжкое преступление, а также использовать полученную в ходе их проведения информацию для достижения целей и задач, не предусмотренных УПК Республики Казахстан.
Вместе с тем необходимо отметить, что данные предложения, как и иные положения проекта УПК Республики Казахстан, подверглись серьезной критике, в частности, со стороны профессора Г.Ж. Сулейме-новой, которая отметила, что «признание и закрепление демократических новелл в законодательстве отнюдь не означает, что они адекватно будут претворяться в правоприменительной деятельности» [5]. Согласно позиции украинского ученого М.А. Михайлова, «при таком статусе негласных следственных действий возника-
ют сомнения в необходимости проведения еще и оперативно-розыскной деятельности...», более того, в данной ситуации «законопослушным гражданам следует опасаться незаконопослушных правоохранителей» [2, с. 29].
В уголовно-процессуальное законодательство Российской Федерации данный процесс проникает «не агрессивно». Наряду с ранее известными конфиденциальными следственными действиями -наложением ареста на почтово-телеграф-ные отправления, их осмотром и выемкой (ст. 185 УПК РФ), контролем и записью переговоров (ст. 186 УПК РФ), Федеральным законом от 1 июля 2010 г. N 143-Ф3* вместе со ст. 186.1 «Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами» в УПК РФ введено новое, ранее не известное отечественному уголовному процессу процессуальное действие.
Вместе с тем представители современной процессуальной науки, глубоко исследовавшие данный феномен, не отрицают возможности развития данной наднациональной тенденции. Так, исходный постулат концепции М.П. Полякова по данному вопросу - результат ОРД есть готовый информационный продукт, нуждающийся лишь в интерпретации [6, с. 220], т.е. дело только в процессуальном оформлении полученных сведений. Действительно, оперативно-розыскная информация в контексте концепции уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД - это альтерпроцессуальная информация, что, с одной стороны, подчеркивает про-цедурность способа производства результатов ОРД, а с другой - не позволяет ей полностью отождествиться с процессуаль-ностью уголовного судопроизводства [6, с. 221].
Специально исследовавший проблему законности правовых средств современного уголовного судопроизводства А.М. Баранов пришел к выводу о том, что «негласные приемы и способы собирания сведений (доказательств) о преступлении должны иметь уголовно-процессуальную природу, т.е. регулироваться уголовно-про-
* О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: фе-дер. закон от 1 июля 2010 г. N 143-ФЗ // Рос. газ. 2010. 7 июля.
цессуальным законом» [7, с. 164], а решение проблемы использования результатов ОРД в доказывании автор видит именно в нормативном регулировании негласных способов собирания доказательств.
Конфиденциальные процессуальные действия нельзя отнести к числу традиционных. Вместе с тем эффективность применения данных средств получения доказательств в рамках уголовного судопроизводства не может вызывать больших сомнений. С другой стороны, бесспорно то, что введение в процедуру практически секретных средств получения доказательственной информации - шаг к либерализации современного уголовного судопроизводства, усиливающий гарантии прав граждан, вовлекаемых в данные правоотношения.
Безусловно, нужен новый взгляд на старые каноны, но необходим и разумный предел. Всеобщая «процессуализа-ция» полицейской деятельности не всегда есть благо для общества, страдает главное - оперативность той самой оперативно-розыскной деятельности. Как заметил М.П. Поляков, конкуренция «процессуального» и «непроцессуального» присутствует в уголовном процессе реально, и не только на теоретическом уровне. Более того,
автор выводит закон «единства и борьбы процессуального и непроцессуального», который действует в сфере познания криминальных явлений [8, с. 104-106]. Вместе с тем недопустима, на наш взгляд, искусственная подмена «непроцессуального» «процессуальным», и наоборот. Непроцессуальная деятельность должна лишь дополнять, сопровождать процессуальную деятельность, но не подменять ее. В той же степени излишняя «процессуализация» производств, которым точная, детальная процедура не требуется, «ведет не к чему иному, как к регрессу, к стагнации судопроизводства» [8, с. 97].
В связи с этим более продуктивным видится подход формирования и регламентации отдельных обобщенных направлений получения доказательственной информации (например, вербальной, вещественной, электронной и т.п.), в т.ч. и видами контроля (информации, мест и лиц, преступного поведения), указанными выше, но без углубления в процедурные детали отдельных процессуальных действий, особенно конфиденциальных. Очевидным остается также бесспорный факт, что уголовный процесс без ОРД в большей степени бессилен, как и бесполезна ОРД без ее выхода на уголовный процесс (Томин В.Т., 1991).
Список литературы
1. Александров А.И. Уголовная политика и уголовный процесс в российской государственности: история, современность, перспективы, проблемы. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2003. 562 с.
2. Михайлов М.А. Негласная деятельность следователя: размышления о новациях УПК Украины 2012 г. // Воронежские криминалистические чтения: сб. науч. тр. Вып. 15 / под ред. О.Я. Баева. Воронеж: Изд-во Во-ронежск. гос. ун-та, 2013. С. 220-226.
3. Михайлов М.А. Расширение круга субъектов ОРД требует взвешенного решения // Ученые записки Таврического национального университета им. В.И. Вернадского. 2011. N 24 (63). С. 199-203.
4. Погорецкий М.А. Функциональное назначение оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе: монография. Харьков: Арсис, ЛТД, 2007. 576 с.
5. Сулейменова Г.Ж. Заключение научно-правовой экспертизы Концепции проекта Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан [Электронный ресурс]. URL: http://www.zakon.kz/4520192-zakljuchenie-nauchno-pravovojj.html (дата обращения: 19 окт. 2014 г.).
6. Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности. Н. Новгород, 2001. 262 с.
7. Баранов А.М. Обеспечение законности в досудебном производстве по уголовным делам. Омск, 2006.
220 с.
8. Поляков М.П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности: дис... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2002. 442 с.
References
1. Aleksandrov A.I. Ugolovnaya politika i ugolovnyy protsess v rossiyskoy gosudarstvennosti: istoriya, sovremen-nost,perspektivy, problemy [Criminal policy and criminal procedure in the Russian statehood: History, Present and Prospects, problems]. St. Petersburg, Publisher of St. Petersburg University, 2003. 562 p.
2. Mikhaylov M.A. Neglasnaya deyatel'nost'sledovatelya: razmyshleniya o novatsiyakh UPKUkrainy 2012 g. [Covert activities investigator: Reflections on innovations Code of Criminal Procedure 2012]. Voronezhskie kriminalis-
ticheskie chteniya [Voronezh forensic reading]. Voronezh, Publishing Voronezh State University, 2013. Edition 15. Pp. 220-226.
3. Mikhaylov M.A. Rasshirenie kruga sub"ektov ORD trebuet vzveshennogo resheniya [Expanding the range of subjects OSA requires a balanced solution]. UchenyezapiskiTavricheskogonatsional'nogouniversitetaim. V.I. Vernadsk-ogo — Scientific notes of Taurida National University named after V.I. Vernadsky, 2011, no. 24 (63), pp. 199-203.
4. Pogoretskiy M.A. Funktsional'noe naznachenie operativno-rozysknoy deyatel'nosti v ugolovnom protsesse [The functional purpose of operational and investigative activities in criminal proceedings]. Kharkiv, Arsis, LTD Publ., 2007. 576 p.
5. Suleymenova G.Zh.Zaklyuchenienauchno-pravovoyekspertizyKontseptsiiproektaUgolovno-protsessual'nogo kodeksa Respubliki Kazakhstan [Conclusion scientific and legal expertise Concept of the Criminal Procedure Code of the Republic of Kazakhstan]. Available at: http://www.zakon.kz/4520192-zakljuchenie-nauchno-pravovojj.html (Accessed 19 October 2014).
6. Polyakov M.P. Ugolovno-protsessual'naya interpretatsiya rezul'tatov operativno-rozysknoy deyatel'nosti [Criminal procedure interpretation of operational and investigative activities]. Nizhny Novgorod, 2001. 262 p.
7. Baranov A.M. Obespecheniezakonnosti vdosudebnom proizvodstvepo ugolovnym delam [The rule of law in the pre-trial proceedings in criminal cases]. Omsk, 2006. 220 p.
8. Polyakov M.P. Ugolovno-protsessual'naya interpretatsiya rezul'tatov operativno-rozysknoy deyatel'nosti. Dokt. Diss. [Criminal procedure interpretation of the results of operational-investigative activity. Doct. Diss.]. Nizhny Novgorod, 2002. 442 p.
