НОТАРИАЛЬНОЕ УДОСТОВЕРЕНИЕ РЕШЕНИЙ И СДЕЛОК В КОММЕРЧЕСКИХ ОРГАНИЗАЦИЯХ КАК ЭЛЕМЕНТ ЗАЩИТЫ ОТ РЕЙДЕРСКОГО ЗАХВАТА Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 342.97

НОТАРИАЛЬНОЕ УДОСТОВЕРЕНИЕ РЕШЕНИЙ И СДЕЛОК В КОММЕРЧЕСКИХ ОРГАНИЗАЦИЯХ КАК ЭЛЕМЕНТ ЗАЩИТЫ ОТ РЕЙДЕРСКОГО ЗАХВАТА

Калдыбаев Аскар Куралбаевич

Кандидат юридических наук, LL.M., Adjunct Assistant Professor Университета КАЗГЮУ имениМ.С. Нарикбаева, Генеральный директор Консалтинговой компании Talpyn, г. Нур-Султан, Республика Казахстан; e-mail: [email protected]

Жумагалиева Жанна Болатовна

Магистрант, Университет КазГЮУ имени М.С. Нарикбаева, г. Нур-Султан, Республика Казахстан; e-mail: [email protected]

Аннотация. Авторами статьи проведен анализ существующих фактов недружественных поглощений в предпринимательстве Казахстана, приведены ссылки на озвученные бизнес-сообществом в рамках встречи по противодействию рейдерских захватов риски по отъему бизнеса, а также отмечены методы современных рейдеров, не позволяющие доказать их причастность к «недружественным поглощениям». Выявлены недостатки правового регулирования действующего законодательства Республики Казахстан о применении нотариальной формы сделки при совершении сделок по отчуждению долей. Сделан вывод о репрезентативности казахстанской практики привлечения к ответственности за рейдерство на основе статистики по статье 249 УК РК «Рейдерство». В этой связи авторами исследован опыт Российской федерации в части внедрения фигуры нотариуса в

корпоративные отношения российских компаний. С помощью историко-правового метода го

поэтапно рассмотрено вхождение нотариуса в гражданско-правовые отношения России, Н

посредством описания принятых нормативно-правовых актов и последовавших за этим К

изменений в количестве корпоративных споров и, соответственно, количестве судебных Н

дел. Для чего авторами приводится статистика дел в арбитражных судах по категориям И

дел, вытекающих из корпоративных споров по долям, с участием и без участия нотари- q

уса. По итогам исследования сделан вывод о благоприятном опыте России по привлече- 3

нию фигуры нотариуса в сферу корпоративной жизни коммерческих компаний. Проведена К

аналогия социально-правовых условий ведения бизнеса в России и Казахстане. Озвучена о

необходимость дальнейшей детальной проработки вопросов по пределам участия нота- >

риусов (нотариальное свидетельствование только фактов при принятии корпоративных Л

решений или нотариальное удостоверение сделок с полным поглощением нотариуса в со- q

держание сделки), а также вопросов по величине тарифа за нотариальные услуги. Также >

авторами отмечена существующая по действующему закону возможность привлечения П

нотариуса в корпоративные отношения казахстанских коммерческих компаний по жела- g

нию участников - владельцев долей коммерческих компаний на сегодняшний день. Автора- g

ми высказана мысль о многократном превышении стоимости рисков, связанных с возмож- >

ным рейдерским захватом бизнеса, против стоимости тарифа за услуги нотариуса. Н

Ключевые слова: нотариус, нотариальная деятельность, доли участия, отчуждение р

долей, охрана корпоративных прав, корпоративные решения, корпоративный спор, защи- >

та предпринимателей, рейдерские захваты. И

р

№ >

6

) 2

КОММЕРЦИЯЛЫЦ ¥ЙЫМДАРДА ШЕШ1МДЕР ЖЭНЕ МЭМ1ЛЕЛЕРД1 НОТАРИАЛДЫ ТУРДЕ КУЭЛАНДЫРУ РЕЙДЕРЛ1К БАСЫП АЛУДАН ЦОРГАУ ЭЛЕМЕНТ1 РЕТ1НДЕ

Аскар К¥Ралбай^лы Калдыбаев

Зац гылымдарыныц кандидаты, LL.M., Adjunct Assistant Professor

М.С.Нарыцбаев атындагы КМЗУ,

Talpyn Консалтингтт компанияныц бас директоры,

Нур-Султан ц., Казацстан Республикасы; e-mail: [email protected] Жанна Болаткызы Ж¥маFалиева

М.С.Нарыцбаев атындагы КМЗУ, Магистрант Нур-Султан ц., Казацстан Республикасы, e-mail: [email protected]

Аннотация. Макала авторлары ^азакстан кэсшкерлшнде жагымсыз кылыктардыц орын алып отырган фактiлерiне талдау жYргiздi, кездесу аясында бизнес-цауымдастыцпен рейдерлт басып алуга царсы iс-цимыл бойынша бизнест1 алып тастау бойынша тэуе-келдерге байланысты сштемелер келтiрiлген, сондай-ац цазiргi рейдерлердщ «жагымсыз цылыцтарга» цатыстылыгын дэлелдеуге мYмкiндiк бермейтт эдiстерi атап втiлдi. Yле-стердi иелжтен шыгару жвнiндегiмэмiлелердi жасау кезтде мэмшенщ нотариаттыц ны-санын цолдану туралы Казацстан Республикасыныц цолданыстагы зацнамасын цуцыцтыц реттеудщ кемшiлiктерi аныцталды. КР КК 249-бабы «Рейдерлт» бойынша статистика негiзiнде рейдерлт Yшiн жауапкершшкке тартудыц цазацстандыц тэжiрибесiнiц репре-зентативтшт туралы цорытынды жасалды. Осыган байланысты авторлар Ресей Фе-дерациясыныц нотариустыц фигурасын ресейлт компаниялардыц корпоративтт цаты-настарына енгiзу саласындагы тэжiрибесiн зерттедi. Тарихи - цуцыцтыц эдiстi цолдана отырып, нотариустыц Ресейдщ азаматтыц-цуцыцтыц цатынастарына кiруi кезец-ке-_ зещмен, цабылданган нормативтт-цуцыцтыц актiлердi жэне одан mrnrni корпоративтт ° даулар санындагы взгерiстердi жэне сэйкестше сот wтертщ санын сипаттау арцылы £ царастырылады. Ол Yшiн авторлар нотариустыц цатысуымен жэне цатысуынсыз Yле-™ стер бойынша корпоративтт даулардан туындайтын wтердщ санаттары бойынша 1 тврелт соттардагы wтердщ статистикасын келтiредi. Зерттеу нэтижелерi бойын-ша коммерциялыц компаниялардыц корпоративтт вмiр саласына нотариустыц фигура-s сын тарту бойынша Ресейдщ цолайлы тэжiрибесi туралы цорытынды жасалды. Ресей f мен Казацстанда бизнес ЖYргiзудiц элеуметтт - цуцыцтыц жагдайларыныц уцсастыгы о ЖYргiзiлдi. Нотариустардыц цатысу шектерi бойынша мэселелердi (тек корпоративтт g шешiмдер цабылдау кезтде фактiлердi нотариалды куэландыру немесе мэмшенщ мазму->g нына нотариусты толыцтай пайдалану арцылы мэмiлелердi нотариалды куэландыру), о сондай-ац нотариаттыц цызмет кврсету тарифтщ шамасы бойынша мэселелердi одан g эрi егжей-тегжейлi пысыцтау цажеттт айтылды. Сондай-ац, авторлар цолданыстагы s зац бойынша цазiргi тацда коммерциялыц компаниялар Yлестерiнiц иелерi - цатысушы-¡S лардыц цалауы бойынша цазацстандыц коммерциялыц компаниялардыц корпоративтж ца-^ тынастарына нотариусты тарту мYмкiндiгiн атап вттi. Авторлар бизнестi рейдерлт ш басып алуга байланысты тэуекелдердщ цунын нотариустыц цызметтерi Yшiн тарифтщ

4 цунына царсы бiрнешерет квтеру туралы ойды алга тартты.

g Tyüw свздер: нотариус, нотариальды цызмет, жаргылыц капиталдагы Yлес, Yлестердi

< иелттен шыгару, корпоративтт цуцыцтарды цоргау, корпоративтт шешiмдер, корпора-

< тивтт дау, кэсiпкерлердi цоргау, рейдерлт басып алулар. Р

s

Ь

X

s

5 X

ь

ш m

NOTARIAL AUTHENTICATION OF RESOLUTIONS AND TRANSACTIONS IN COMMERCIAL COMPANIES AS THE ELEMENT OF PROTECTION AGAINST FORCIBLE TAKEOVER

Kaldybayev Askar Kuralbayevich

Candidate of jurisprudence (PhD), LL.M., Adjunct Assistant Professor

M. Narikbayev KAZGUU University,

General Director of the Talpyn Consulting Company,

Nur-Sultan, Republic of Kazakhstan; e-mail: [email protected]

Zhumagaliyeva Zhanna Bolatovna

Master s student, M. Narikbayev KAZGUU University,

Nur-Sultan, Republic of Kazakhstan; e-mail: [email protected]

Abstract. The author of the article analyzed the existing facts of hostile takeovers in entrepreneurship in Kazakhstan, provided references to the risks of business seizures voiced by the business community during a meeting on countering hostile takeovers, as well as noted the methods of modern raiders, which do not allow proving their involvement in "hostile takeovers". The drawbacks of legal regulation of the current legislation of the Republic of Kazakhstan on the application of notarial form of the transaction in transactions for the alienation of shares were revealed. A conclusion is made about the representativeness of Kazakhstan's practice of prosecution for raiding, based on statistics on article 249 of the Criminal Code of the Republic of Kazakhstan "Raidership". In this regard, the author studied the experience of the Russian Federation in terms of the introduction of the figure of the notary in corporate relations of Russian companies. Using the historical and legal method, the notary's entry into civil legal relations in Russia is examined in stages, through a description of the adopted normative legal acts and the resulting changes in the number of corporate disputes and, consequently, in the number of court cases. For which the author gives statistics of cases in arbitration courts by categories of cases ro arising from corporate disputes over shares, with and without the participation of a notary. The q study concludes that Russia has a favorable experience in attracting the figure of the notary in И the sphere of corporate life of commercial companies. Analogy of social and legal conditions for И doing business in Russia and Kazakhstan has been made. The needforfurther detailed elaboration q on the limits of notaries'participation (notarization of only the facts of corporate decisions or У notarization of transactions with full absorption of the notary in the content of the transaction) 5 and on the cost of notary fee rates were voiced. The author also noted the existing under the К current law the possibility of attracting a notary in corporate relations of Kazakh commercial g companies at the request of participant's owners of shares in commercial companies to date. Д The author suggested that the cost of the risks associated with a possible hostile takeover of the Е business is many times greater than the cost of the notary fee. С

Keywords: notary, notarial activity, shares in the authorized capital, alienation of shares, А protection of corporate rights, corporate decisions, corporate disputes, protection of entrepreneurs, 5 hostile takeovers. А

О

О

DOI: 10.52026/2788-5291_2021_65_2_75 5

И

-О

Однако современные рейдеры действу- А ют более изощренно при подготовке схем -И недружественного поглощения и выборе к

инструментов для отъема чужого бизнеса. №

Сегодня если собственник своевременно не ( выявит существующие риски «захвата», то )

доказать факт рейдерства на законных ос- 0 нованиях достаточно сложно, а в некоторых 1

Введение. Когда речь заходит о рейдер-стве, в сознании сразу формируется образ из неспокойных девяностых, когда под силовым прикрытием у добросовестных собственников «отжимают» понравившийся бизнес. С того времени прошло более тридцати лет и представить подобную ситуацию в нынешнее время уже сложно.

гм о гм

IX

< IX

О в х

о

со О

СП <

< СП

ь .0

ш £

ч О X

0 <

т

1

случаях - практически невозможно [1].

Как отметил Глава государства, «...Следует всячески поддерживать отечественный бизнес, так называемую национальную буржуазию, а тех, кто препятствует его развитию необоснованными проверками, поборами, рейдерством, нужно строго наказы-вать...»1.

Текущий 2021 год был объявлен Годом 30-летия Независимости Казахстана. Предпринимательство, как ведущая сила национальной экономики является основой независимого государства. В этой связи необходимо проанализировать ситуацию с рейдерством в Казахстане, которая составляет угрозу для предпринимательства.

На сегодняшний день правовое поле защиты предпринимателей от такого явления как рейдерство включает в себя гарантию неприкосновенности частной собственности (ст. 6 Конституции РК), а также уголовную ответственность за рейдерство (ст. 249 УК РК). При этом статистика осужденных по вышеуказанной статье, следующая: в 2016 году - находились в производстве 5 уголовных дел, направлены в суд - 1, осуждено 1 лицо; в 2017 году - 2 дела, в суд - 1, осуждено - 0 и в 2019 году - 2 дела, в суд - 0, осуждено - 02.

Имеются обоснованные сомнения насчет существования самого состава преступления как рейдерство, исходя из его сложного понимания и отсутствия применения в корпоративных спорах, а также с учетом того, что УК уже содержит составы преступлений, которые могут полностью совпадать по объективной стороне с диспозицией ст. 249 УК - ст. 189 (присвоение или растрата вверенного чужого имущества), ст. 190 (мошенничество) и ст. 389 (самоуправство) [2].

Несмотря на низкий официальный процент рейдерства, утверждать о том, что бизнес не подвергается нападениям «охотников за долями» самонадеянно. Как правило, рейдерские схемы маскируются под корпоративные споры, определение которых является весьма широким.

Считаем, что в последующем ситуация вокруг недружественных поглощений будет только осложняться. На сегодня большинство компаний столкнулись с последствиями карантинных мер ввиду пандемии:

снизился доход, отсутствуют оборотные средства, не исполняются договорные обязательства и т.п. Вот тут и возникает соблазн «недружественных поглощений». Рейдеры выбирают находящуюся в кризисе компанию, которая не имеет возможности исполнить обязательства, в том числе по налогам. В подобной ситуации действующее законодательство не способствует реабилитации бизнеса, и налоговые органы, как правило, инициируют процедуру банкротства. В конечном итоге это приведет к тому, что будет дробиться или выводиться актив компании.

Так, на начало марта 2020 года в процессе банкротства в Казахстане находилось 3,2 тыс. предприятий с долгами на 4,7 млн тенге [3].

В мае месяце прошлого года в официальных СМИ вышел ряд статей, в которых уполномоченным органом по защите прав предпринимателей высказывались опасения по поводу возникновения волны рейдерских захватов предприятий на фоне карантина, а также обозначилась проблема неэффективного института корпоративного банкротства в период пандемии [3].

Кроме того, рейдерский захват возможен через подделку корпоративных решений, договоров по отчуждению долей или акций, применение административного давления.

Описанный путь вхождения рейдеров на территорию ослабевшей компании показывает, что риск недружественного поглощения многократно увеличивается в ситуации, когда владельцы компании и ее руководство выводят прибыль из компании, незаконно уменьшают размер налоговых отчислений или вовсе их не уплачивают, нарушают свои договорные обязательства, игнорируют природоохранные и другие обязательные нормы законодательства и т.п.

В этой связи предприниматели должны отслеживать указанные риски, а также своевременно, в установленном законом порядке принимать в отношении компании соответствующие корпоративные решения. Однако это не дает полной гарантии защиты бизнеса. Так как зачастую именно через неправомерные и фальсифицированные корпоративные решения и договоры, поддержанными в дальнейшем административным ресурсом, и происходит захват компа-

1 Выступление Главы государства К. Токаева на расширенном заседании Правительства 15 июля 2019 года https:// www.akorda.kz/ru/speeches/internal_political_affairs/in_speeches_and_addresses/vystuplenie-glavy-gosudarstva-k-tokaeva-na-rasshirennom-zasedanii-pravitelstva

2 Сколько человек осудили за рейдерство в Казахстане, по данным Уполномоченного по защите прав предпринимателей РК https://www. inform.kz/ru/skol-ko-chelovek-osudili-za-reyderstvo-v-kazahstane_a3726264

нии. Корпоративные документы являются «входными воротами» для рейдеров.

Поэтому можно поднять вопрос о том, насколько участие нотариуса в оформлении корпоративных решений и сделок, помимо иных мер защиты, может снизить риск неправомерных действий в отношении компании и ее участников.

1. Зарубежный опыт

Рассмотрим аспекты участия фигуры нотариуса в деятельности зарубежных коммерческих компаний.

В соответствии с положениями Гражданского кодекса Нидерландов в нотариальном подтверждении нуждается решение об учреждении юридического лица (ст. 4), о его реорганизации (ст. 18), а также иные корпоративные решения применительно к различным формам организаций... Хотя в Нидерландах нотариус не участвует в принятии корпоративных решений, «он консультирует руководителей компаний по правовым вопросам, помогает обеспечить внесение надлежащих сведений в торговый реестр и достоверность этих сведений» [4, с. 180-181].

Закон Германии об акционерных обществах помимо свидетельствования нотариусом подписи лица, обращающегося с заявлением о внесении записей в торговый реестр, предусматривает следующие формы участия нотариусов в жизнедеятельности акционерных обществ:

- нотариальное удостоверение устава общества;

- нотариальное удостоверение назначения первого наблюдательного совета;

- проверку нотариусом, удостоверившим устав общества, соблюдения порядка учреждения в случаях, предусмотренных законом;

- предупреждение кандидата в члены правления об обстоятельствах, препятствующих занятию указанной должности;

- оформление протокола заседания общего собрания акционеров, его нотариальное удостоверение и подписание;

- нотариальное засвидетельствование того, что изменения устава соответствуют решению об изменении устава, а неизмененные положения - полному тексту устава, представленному последний раз для регистрации в торговом реестре;

- нотариальное удостоверение решения

3 п 7.1. и 7.3. Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 года № 27.

4 Федеральный закон от 30.12.2008 № 312-Ф3 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

об увеличении уставного капитала в случае уменьшения капитала при одновременном увеличении уставного капитала;

- нотариальное удостоверение полной редакции устава общества с учетом всех прежних изменений и судебных решений, касающихся решений общества об изменении устава [4, с 182-183].

Согласно § 130 Закона об акционерных обществах Германии решение общего собрания должно быть оформлено в форме нотариально удостоверенного протокола заседания. В протоколе указываются:

- место и дата заседания,

- имя нотариуса,

- способ и результат голосования и объявление председателем о принятии решения. [4, с. 183].

Закон Германии об обществах с ограниченной ответственностью (GmbHG) предусматривает участие нотариуса при создании компании, но не при нотариальном удостоверениии решений общих собраний компании. При создании нотариус имеет обязанности предоставлять консультации и разъяснения, проверять учредительные документы. Нотариус координирует процесс основания компании, что существенным образом разгружает суды при регистрации ими новых компаний [5, с. 240].

Российское законодательство предусматривает активное привлечение во внутрикорпоративные процессы нотариуса. Полагаем, что именно российский опыт является чрезвычайно важным для построения соответствующего регулирования в Казахстане, исходя из схожих экономической ситуации (различающейся лишь масштабом), правового регулирования и практики.

В корпоративных отношениях нотариус впервые стал появляться как раз в небезызвестные «девяностые», и связан данный факт с установлением в законодательстве РФ требования, согласно которому подпись в анкете зарегистрированного юридического лица должна быть совершена в присутствии уполномоченного представителя регистратора либо нотариально засвидетельствована3.

Следующим шагом усиления участия нотариусов в корпоративных отношениях можно назвать требование об обязательной нотариальной форме для некоторых видов сделок с долями с 1 июля 2009 года4.

Н

X

ы А

о х о Д А

сг

В

СП А

>

го О го О

X

е о

"о

2 А

С

"о

к> о к>

гм о гм

IX

< IX

О в х

о

со О

СП <

< СП

ь .0

ш £

ч О X

0 <

т

1

Эту дату справедливо можно назвать в истории участия нотариуса в корпоративных отношениях России отправной точкой и сигналом того, что старый механизм (совершение сделки по отчуждению доли в простой письменной форме) в современных условиях развития рынка уже не справлялся со своей задачей. Так как все чаще «бывшие» владельцы долей вдруг обнаруживали, что они оказывается «продали» свои доли и, соответственно, судебные органы были перегружены делами по корпоративными спорам, вытекающим из сделок по отчуждению долей [6].

По результатам проведенного исследования на основе анализа всероссийской статистики дел в арбитражных судах за 2014 год по категории дел, вытекающих из корпоративных споров по долям без участия нота-риуса5 в арбитражных судах субъектов РФ рассмотрено 2623 дела (удовлетворено 1401 дело), за тот же период по этой же категории дел с участием нотариуса6 в арбитражных судах субъектов РФ рассмотрено 9 (!) дел (удовлетворено 1 дело) [7].

И, наконец, самое «свежее» изменение в ГК РФ (подп. 3) пункта 3 статьи 67.1 ГК РФ)7 вступило в силу 31 июля 2020 года и связано с обязанностью коммерческих компаний подтверждать нотариально решения, принятые в отношении общества. Норма императивна с оговоркой: если иной способ принятия решения не предусмотрен уставом или решение было принято единогласно. При этом перечень иных способов принятия корпоративного решения (не исчерпывающий) также предлагается законом: принятие решения единогласно, использование фото-и/или видеофиксации, по материалам которых возможно установить факт принятия решения достоверно и т.п.)8.

По умолчанию действует правило о нотариальном удостоверении решений как общий образец поведения участников. При этом, как правило, реальное поведение участников отношений в большинстве случаев происходит именно в соответствии с правилом по умолчанию. Редко когда, особенно в обществах, где принцип свободы

договора не имеет правильного понимания и господствующего положения, участники отношений изменяют установленную по умолчанию в законе норму.

У российских нотариусов имеется обязанность по передаче в двухдневный срок соответствующих сведений в уполномоченный государственный орган по итогам совершенной сделки9. Данная норма исключает процесс затягивания предоставления сведений об изменении состава участников и размеров их долей регистрирующему органу, чего нельзя гарантировать при оформлении сделки в простой письменной форме.

В целом же, резюмируя российский опыт благоприятного присутствия нотариуса в корпоративной жизни коммерческих компаний, необходимо отметить акцент законодателя на превентивных мерах, направленных на недопущение корпоративных споров, либо, в случае возникновения таковых - минимизация их последствий.

Учитывая, что социально-экономические условия ведения бизнеса в России идентичны казахстанским, опыт нашего ближайшего соседа со схожей правовой системой актуален и применим и для нашего государства.

2. Предложения

2.1 Нотариальное удостоверение корпоративных решений

Как видим, в международной практике участие нотариуса в корпоративных отношениях в основном связано с проведением нотариальных действий в отношении двух групп документов - протоколов, которыми оформляются решения органов компании, и договоров по уступке долей участия.

Оспаривание в суде решений органов компании чаще всего сводится к установлению следующих фактов:

принятия решения (время и место); принятия решения уполномоченными на то лицами (компетенция, состав присутствующих лиц и кворум для принятия решения);

принятия решения в соответствии с требованиями законодательства (предшествующие и сопутствующие принятию решения процедуры);

5 См: точное наименование категории дел: «дела, связанные с принадлежностью акций и долей участия, установлением их обременений и реализацией вытекающих их них прав».

6 См: точное наименование категории дел: «дела, вытекающие из деятельности нотариусов по удостоверению сделок с долями в уставном капитале ООО».

7 редакция ГК РФ от 08.12.2020 года http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/a7cf61623ef871d597755050 1bfa127dd2b714c3/

8 Федеральный закон от 18.03.2019 № 34-Ф3 «О внесении изменений в часть первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_320398/

9 Пункт 14 статьи 21 Федерального Закона от 08.02.1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (вред. от 31.07.2020 года) http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_17819/

полномочий лиц, подписавших решение [4, с. 189].

Внедрение в Казахстане нотариального удостоверения отдельных из указанных фактов могло бы снизить количество споров и разгрузить судебную систему для решения иных дел.

При этом необходимо различать нотариальную защиту в отношении публичных компаний (АО), имеющих большое количество акционеров вследствие размещения акций компаний на бирже, и в отношении непубличных компаний (например, ТОО), имеющих лишь ограниченный состав участ-ников10. Считаем, что если в отношении публичных компаний, которых в Казахстане сейчас очень мало, большее значение в целях защиты от рейдерства имеет удостоверение протоколов общих собраний акционеров, то в отношении непубличных компаний более актуальным является удостоверение надлежащей передачи долей участия.

Так, исходя из характера деятельности публичной компании, общие собрания акционеров там проводятся нечасто, большую роль играет управленческая функция совета директоров. Поэтому, исходя из фундаментальных решений общего собрания акционеров для дальнейшего функционирования компании и необходимости обеспечения защиты большего количества акционеров, необходимо признать необходимость нотариального удостоверения решения таких собраний. А так как акции продаются через систему регистраторов (сами продажи акций на правильно функционирующей бирже являются частым явлением), то договоры по отчуждению акций не требуют их нотариального удостоверения.

В непубличной же компании сами участники компании принимают на себя больший объем управленческих решений и зачастую наряду с директором осуществляют оперативное управление компанией. При этом чаще всего один из участников одновременно выступает директором компании. С учетом частоты принимаемых решений общим собранием участников, требование о нотариальном удостоверении протоколов общих собраний участников в таких компаниях является избыточным.

Если и предусматривать нотариальное удостоверение решений, то только в отноше-

10 Надо отметить, что если АО не котируется на бирже ется котироваться на бирже, то такое АО должно призн этого последствиями

11 статья 152 Гражданского кодекса РК.

нии фактов, связанных с принятием наиболее важных для компании решений, например, об утверждении (изменении) устава, реорганизации, ликвидации.

Удостоверяемыми фактами могут быть лишь ограниченные факты - состоявшегося заседания общего собрания участников (время и место), присутствия на заседании конкретных лиц, их подписи на протоколе, принятия определенного решения. Требования нотариального удостоверения не должны быть барьером для оперативности принятия решений. При привлечении нотариуса для удостоверения факта принятия корпоративного решения, нотариус не должен удостоверять правильность проведения собрания, в т.ч. компетенцию органов, надлежащее уведомление участников, наличие кворума, надлежащее голосование. В случае, если нотариус будет еще и проводить полную правовую экспертизу документов с возможностью вносить изменения, то это будет «тормозить» рабочие процессы компаний. Поскольку во многом боязнь привлечения нотариусов объясняется этой причиной, то требуется лишь указанная ограниченная роль нотариуса.

Нотариальное удостоверение договоров

по отчуждению долей участия Е

Заключение договоров об отчуждении р

долей участия является не столь частным К

явлением в непубличных компаниях. От- и

сутствует специальный рынок продажи и р

покупки долей участия, в отличие от рынка У

акций публичных компаний. Как правило, А

состав участников в непубличных компа- А

ниях является стабильным. Поэтому дума- о

ем, что такие редкие случаи перехода прав Д

на доли участников должны быть удосто- Е

верены нотариально, с учетом важности Ь

состава участников и влияния их решений В

на деятельность компании. При этом важен И

особый, комплексный подход, который рас- р

крывается далее. В

В настоящее время казахстанский зако- О

нодатель считает достаточным оформление и

подобных договоров в простой письмен- ф

ной форме11. Исключение составляют лишь р

сделки, в которых выбывающим участником А

является физическое лицо. В таких случаях, и

в целях защиты общего имущества супру- к

гов отчуждение его прав на долю в компа- №

м

не обладает большим количеством акционеров, не собира- V ваться непубличной компанией со всеми вытекающими из о

гм о гм

IX

< IX

О в х

о

со О

СП <

< СП

ь .0

ш £

ч О X

0 <

т

1

нии должно быть нотариально удостоверено12. При этом данная норма практически «под копирку» повторятся в ряде нормативно-правовых и локальных актов13.

Защита общей совместной собственности физических лиц - это бесспорно необходимая обеспечительная мера при отчуждении долей участников компаний, однако эта норма закона покрывает лишь «верхушку айсберга» существующих у владельцев долей участия рисков, являющихся в том числе и рисками рейдерского захвата бизнеса.

На практике корпоративные споры между участниками и третьими лицами, претендующими на долю в бизнесе, возникают по причинам фальсификации договоров, их несоответствия требованиям к содержанию, форме, а равно уклонения от их подписания. Не исключены также споры в связи с наличием нескольких редакций договоров.

Для того чтобы избежать нарушений, связанных с передачей долей участия, международными экспертами также предлагается сделать оформление таких сделок более безопасным через необходимость соблюдения нотариальной формы при передаче доли в компаниях [8, с. 36].

В случае признания положительного эффекта участия нотариуса при сделках с долями коммерческих компаний и импле-ментации соответствующих норм в законодательство Казахстана, резонно напрашиваются следующий вопрос, требующий детального исследования: В каких пределах будет осуществляться участие нотариуса при удостоверении договоров? Не будет его участие расцениваться бизнес-сообществом как вмешательство во внутренние дела компании?

В этой связи полагаем, что требуется соблюдение баланса интересов. Если нотариус будет удостоверять весь договор по отчуждению доли, то конечно он будет проверять содержание договора на соответствие законодательству и возможно ставить под сомнение нормы договора, которые уже прошли согласование сторон договора. Здесь возможен спор между

нотариусом и сторонами договора на предмет правомерности норм договора, что усложнит процедуру нотариального удостоверения. Отказывая в удостоверении договора, нотариус будет влиять на реализацию принципа свободы договора сторонами договора.

Выходом может быть нотариальное удостоверение не всего договора по отчуждению доли участия (обязательственной сделки), а лишь действий по передаче доли участия (распорядительной сделки). Как известно, в международной практике имеется концепция выделения обязательственной сделки и распорядительной сделки в рамках одних договорных отношений. (принципы разделения и абстрактности распорядительных сделок).

Так, при отчуждении долей участия сам договор купли-продажи долей будет являться обязательственной сделкой, а передача доли, в т.ч. путем выдачи распоряжения в адрес регистратора (администратора реестра юридических лиц/базы данных юридических лиц) о переоформлении доли на нового участника будет распорядительной сделкой.

Предлагается, чтобы нотариальное удостоверение проходил не сам договор по отчуждению доли участия, а распоряжения сторон договора в адрес регистратора по передаче долей, независимо от того, являются ли сторонами договора физические или юридические лица. Тем самым, сохраняя цель обеспечения стабильности оборота через нотариальное удостоверение, мы устраним проверку нотариусом содержания договора отчуждения. Нотариус будет лишь удостоверять волю сторон, которая основана на договоре, по отчуждению доли.

В этой связи уместно привести положения из книги А.Г. Карапетова «Экономический анализ права», где он раскрывает вопрос нотариального удостоверения распорядительной сделки.

«Во-первых, если правовая система вводит нотариальное удостоверение лишь распорядительной сделки, фиксирующей только голое волеизъявление на отчуждение и «принятие» прав на то или иное имущество,

12 пункт 2 статьи 33 Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье».

13 - пункт 2 статьи 59 Гражданского кодекса РК;

- пункт 2 статьи 29 Закона РК от 22 апреля 1998 года № 220-1 «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»;

- пункт 6 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года № 2 «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»;

- пункт 1 раздела 1.1. Методических рекомендаций по удостоверению договоров отчуждения доли в уставном капитале товариществ с ограниченной ответственностью, утвержденных решением Правления Республиканской нотариальной палаты 24 февраля 2020 года.

то как минимум трансакционные издержки, связанные с вовлечением нотариуса в анализ содержания воли сторон, минимизируются...

Во-вторых, в отличие от удостоверения обычного договора удостоверение распорядительной сделки имеет

важные экономические позитивные экстерналии. Такой режим снижает не только литигационные издержки непосредственных сторон договора, но и трансакционные и литигационные издержки третьих лиц, которым данное имущество может впоследствии перепродаваться, или банков, которым это имущество может закладываться. Ведь нотариальное удостоверение распорядительной сделки практически гарантирует добровольность выбытия имущества из владения изначального собственника...

В контексте вопроса об удостоверении распоряжения мы имеем несколько иные целевые приоритеты, защищая не столько покупателя и продавца, сколько третьих лиц, приобретающих права на это имущество уже у покупателя, за счет упрочения позиций таких третьих лиц на случай попыток оспаривания их прав изначальным собственником» [9, с. 359-462].

В Германии нотариус в соответствии с §40 Закона об ООО (GmbHG), изменения в перечне участников компании может удостоверить нотариус вместо директора компании. Нотариус направляет обновленную информацию в торговый реестр, а копию -в компанию. Участие нотариуса повышает гарантию правильности составления перечня участников. При этом сама процедура описывается как простая и не бюрократичная. Нотариус должен сам решить вопрос о наличии достаточного подтверждения перехода доли между субъектами [5, с. 865, 869, 872]. Мы видим, что нотариус участвует лишь при составлении нового перечня участников и его передачи в торговый реестр, но не в удостоверении самого договора отчуждения. Тем самым имеется подтверждение того, что, по сути, удостоверяется распорядительная сделка, а не обязательственная.

При введении обязательного нотариального удостоверения распорядительных сделок, требуется определить размер ставок за нотариальные услуги для данных действий. Расходы на нотариальное удостоверение не должны быть дополнительным бременем для казахстанских предпринимателей. Принимая во внимание общее количество заключаемых договоров по передаче долей,

вознаграждение за нотариальные услуги не должно служить препятствием для заключения таких договоров. Это также соотносится с обеспечением легкости ведения бизнеса в Казахстане. На размер ставки как раз должно повлиять лишь ограниченное участие нотариуса - удостоверение не всего договора, а лишь распоряжения по передаче доли.

С учетом вышеизложенного также имеются предложения по облегчению процедуры передачи долей участия в непубличных компаниях при одновременном обеспечении прав участников отношений нотариусами.

Так, в настоящее время имеется требование по оформлению протокола общего собрания участников товарищества, в соответствии с которым общее собрание голосует за изменение состава участников. Вместе с тем наличие такого протокола представляется излишним, т.к. вопрос касается уступки доли конкретным участником и затрагивает лишь интересы других участников в рамках их преимущественного права покупки доли. При этом мы исходим из того, что само товарищество не должно обладать правом приобретения доли участия.

Протокол может быть нужным только для подтверждения факта проведения процедуры по предложению продаваемой доли участия другим участникам. Но это не един- Е ственный механизм подтверждения. На этом р этапе предлагается включить нотариуса.

В общем предлагается следующая проце- о дура отчуждения доли участия. р

Сначала отчуждающий долю участник У обращается к нотариусу по месту нахож- А дения товарищества с информацией о пла- А нируемом отчуждении доли участия, а не к о исполнительному органу товарищества (как Д это указано в действующем законе о ТОО).

Далее нотариус направляет другим участ- Ь никам уведомления об отчуждении доли В участия выбывающим участником с ука- И занием условий отчуждения, в т.ч. цены, р а также направляет им предложения о при- В обретении отчуждаемой доли на указанных О условиях. На направление ответов дается и 15 дней со дня получения уведомлений. ф

При наличии участников, желающих ку- р пить долю, с ними заключаются договоры Ц купли-продажи доли участия. Если, однако, и в течение 15 дней никто из участников не к изъявит желания купить долю на предлага- № емых условиях, то выбывающий участник ( должен иметь право продать ее на обозна- — ченных условиях иному лицу. Е2

гм о гм

IX

< IX

О в х

о

со О

СП <

< СП

ь .0

ш £

ч О X

0 <

т

1

После заключения договора купли-продажи стороны должны обратиться к тому же нотариусу для удостоверения распоряжения о передаче доли. После этого сам нотариус должен направить распоряжение о переходе права на долю в реестр юридических лиц для фиксации и публикации соответствующей информации.

Право на долю должно возникать с момента публикации информации о новом участнике в реестре юридических лиц. Для облегчения процедур и оперативности перехода прав на долю участия не должно требоваться иных действий, таких как решение общего собрания участников и перерегистрации товарищества.

Таким образом, участие нотариуса в удостоверении распоряжения по отчуждению доли может решить следующие вопросы:

проконтролировать правильную реализацию процедуры по отчуждению доли участия при наличии у других участников права преимущественной покупки доли участия;

дать гарантию действительного, правомерного и добровольного перехода права на долю участия, придать больше уверенности последующим приобретателям долей, тем самым обеспечить стабильность гражданского оборота;

обеспечить автоматическое внесение публичной информации о подтвержденных изменениях в составе участников товарищества.

Заключение. Действующее законодательство Казахстана позволяет нотариусам по желанию сторон, свидетельствовать сделки, не требующие нотариального удостоверения в обязательном порядке14. При этом в широком смысле к сделкам могут быть отнесены и корпоративные решения органов компаний. Учитывая преимущества нота-

риальной формы сделки и в целях исключения корпоративных споров, уже сегодня владельцы бизнеса, могут предусмотреть в уставе компании обязательное привлечение нотариуса при совершении сделок по распоряжению долями или при принятии решений. Однако, думается, что нежелание предпринимателей нести дополнительные расходы за нотариальные услуги, откладывает положительную практику привлечения нотариусов в корпоративные отношения «в долгий ящик». Хотя рынок и стоимость услуг разработчиков рейдерских схем захва-та15, а также величина рисков, с которыми могут столкнуться владельцы бизнеса, многократно превосходит расходы на услуги профессиональной помощи нотариуса.

Для определения роли нотариуса в удостоверении фактов, связанных с корпоративными отношениями, необходимо придерживаться комплексного подхода, основным стержнем которого должна стать цель содействия участникам гражданского оборота в реализации их прав и обязанностей, с предоставлением им нотариусами дополнительных юридических гарантий государства. Именно с этой точки зрения надо вводить нотариальное удостоверение корпоративных решений и сделок по передаче долей участия (распорядительных сделок). Однако при возможности внедрения иных мер обеспечения интересов участников корпоративных отношений (например, основанных на блокчейне смарт-контрактов), которые менее обременительны для них и предоставляют больше защиты, то такие меры должны заменить роль нотариуса. Сейчас же представляется, что в основном нотариус может дать необходимый уровень предварительной защиты.

ЛИТЕРАТУРА

1. АлимбековМ.Т., Председатель коллегии по гражданским делам Верховного Суда РК «Теоретические и практические аспекты противодействия рейдерству» [Электронный ресурс] www.court.by/upload/13(2).doc+&cd=1&hl=ru&ct=clnk&gl=kz

2. Каймаков А.А., адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов «Взгляд на статью 249 Уголовного кодекса РК (рейдерство) https://online.zakon.kz/Document/7doc_ id=34957541#pos=6;-110

3. Интервью Уполномоченного по защите прав предпринимателей Казахстана Р. Жу-нусова [Электронный ресурс] //. Сайт информационного агентства LS — https://lsm. kz/v-kazahstane-ozhidayut-volnu-rejderskih-zahvatov-predpriyatij

14 Ст. 52 Закона РК от 14 июля 1997 года № 155-1 «О нотариате» (по сост. на 01.01.2021 г.)

15 Материалы пресс конференции на тему: «Предприниматели Казахстана против разрастающихся рейдерских технологий захватов бизнеса» https://online.zakon.kz/Document/7doc_id=30060441

4. Лысенко А.Н. «Нотариальное удостоверение корпоративных решений» // Проблемы регистрации прав, фиксации и удостоверения юридических фактов гражданского права, серия «Анализ современного права», Издательство «СТАТУТ», Москва, 2013. С. 173-192.

5. Bork /Schäfer (Hrsg.). GmbHG. Kommentar. 4., neu bearb. Aufl. 2019. Köln. RWS Verlag. 1600 S. ISBN978-3-8145-2006-3 (Комментарий к Закону об обществах с ограниченной ответственностью Германии).

6. Петровская Т.С. Участие нотариуса в удостоверении сделок с долями в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью в свете новелл ФЗ от 30 марта 2015 года №67-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в части обеспече- ния достоверности сведений, представляемых при государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // Вестник юридического факультета ЮФУ. 2015. № 2. С 35-42.

7. Петровская О.С., Петровская Т.С. «Нотариус vs охотников за долями в ООО, или что нового в жизни ООО с 01.01.2016 // Вестник юридического факультета ЮФУ. 2015. № 3. С 46-52.

8. Ганс-Йоахим Шрамм, проф. др. Университета Висмара, Германия «Сравнительно-правовой анализ законодательства Казахстана о юридических лицах и корпоративных отношениях» // Сборник аналитических справок: «Современные проблемы правового регулирования корпоративных отношений: казахстанский и зарубежный опыт», Институт законодательства Республики Казахстан. Астана, 2019. С. 24-45. http://www.zqai.kz/sites/default/ files/sbor. an_.spr_.po_korp.pravu_0.pdf

9. Карапетов А.Г. Экономический анализ права. - М.: Статут, 2016. - 528 с.

REFERENCES

1. Alimbekov M.T., Predsedatel kollegii po grajdanskim delam Verhovnogo Suda RK «Teoreticheskie i prakticheskie aspekty protivodeistvin reiderstvu» [Elektronnyi resurs] www. court.by/upload/13(2).doc+&cd=1&hl=ru&ct=clnk&gl=kz;

2. Kaymakov A.A., advokat Almatinskoy gorodskoy kollegii advokatov «Vzglyad na c stat'yu 249 Ugolovnogo kodeksa RK (reyderstvo) https://online.zakon.kz/Document/7doc_ x id=34957541#pos=6;-110

3. înterv Upolnomochennogo po zaite prav predprinimatelei Kazahstana R. Junusova [Elek- c tronnyi resurs] //. Sait informasionnogo agentstva LS — URL: https://lsm.kz/v-kazahstane-ozhi- T dayut-volnu-rejderskih-zahvatov-predpriyatij

4. Lysenko A.N. «Notarialnoe udostoverenie korporativnyh reçenii» // Problemy registrasii A prav, fiksasii i udostoverenin ridicheskih faktov grajdanskogo prava, serin "Analiz sovremennogo ° prava", îzdatelstvo «STATUT», Moskva, 2013. S. 173-192; o

5. Bork /Schäfer (Hrsg.). GmbHG. Kommentar. 4., neu bearb. Aufl. 2019; q

6. Petrovskan T.S. Uchastie notariusa v udostoverenii sdelok s dolnmi v ustavnom kapitale 5 obestv s ogranichennoi otvetstvennost v svete novell FZ ot 30 marta 2015 goda №67-FZ «O vnesenii q izmenenii v otdelnye zakonodatelnye akty RF v chasti obespeche- nin dostovernosti svedenii, > predstavlnemyh pri gosudarstvennoi registrasii ridicheskih lis i individualnyh predprinimatelei» ^ // Vestnik ridicheskogo fakulteta FU. 2015. № 2. S 35-42; B

7. Petrovskan O.S., Petrovskan T.S. «Notarius vs ohotnikov za dolnmi v OOO, ili chto novogo B v jizni OOO s 01.01.2016 // Vestnik ridicheskogo fakulteta FU. 2015. № 3. S 46-52; §<

8. Gans-Yoakhim Shramm prof. dr. Universiteta Vismara, Germaniya «Sravnitel'no-pravovoy 1 analiz zakonodatel 'stva Kazakhstana o yuridicheskikh litsakh i korporativnykh otnosheniyakh»// o

Sbornik analiticheskikh spravok: «Sovremennyye problemy pravovogo regulirovaniya korporativnykh otnosheniy: kazakhstanskiy i zarubezhnyy opyt». Institut zakonodatel 'stva Respubliki Kazakhstan, Astana, 2019, S. 24-45;

9. Karapetov A.G. Ekonomicheskiy analiz prava. - M.: Statut, 2016. - 528 s.

> JZ

"о

Kl

о

Kl