CC BY
10НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В НОТАРИАЛЬНОМ ПОРЯДКЕ: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ
ДАВЫДОВА Наталья Юрьевна,
кандидат юридических наук,
заведующий кафедрой административного и финансового права Оренбургского государственного университета. E-mail: fny2006@mail.ru;
ШАГИВАЛЕЕВА Индира Закировна,
кандидат педагогических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права и процесса Оренбургского государственного университета. E-mail: ishagivaleeva@mail.ru;
КУЧУБ Наталья Анатольевна,
кандидат педагогических наук, доцент,
доцент кафедры теории государства и права и конституционного права Оренбургского государственного университета. E-mail: kuchub@mail.ru
Краткая аннотация: в самых различных жизненных ситуациях может возникнуть необходимость по обеспечению доказательств. В этом случае заинтересованные лица вправе обратиться к российскому нотариусу за совершением нотариального действия по обеспечению доказательств в порядке, предусмотренном Основами законодательства РФ о нотариате. В то же время процедура обеспечения доказательств, установленная как в ГПК РФ, так и в ФЗ «Основы законодательства о нотариате» остается практически неизменной на протяжении продолжительного времени. Исследование и разработка современной и действенной модели нотариального обеспечения доказательств представляется важной, в том числе с точки зрения уменьшения нагрузки на суды и способствования примирению сторон. Сказанное актуализирует тему исследования. В работе представлен механизм усовершенствования законодательства.
The wide variety of situations may be necessary to secure evidence. In this case, the persons concerned may apply to the Russian notary for a notary's actions to secure evidence in the manner, prescribed by the Fundamentals of RF legislation on notaries. At the same time the procedure of securing evidence, established in the Code of Civil Procedure of the Russian Federation and the Federal Law "Fundamentals of the Legislation on notaries" has remained largely unchanged for a long time. The research and development of modern and efficient models of notary providing evidence is being important, including from the standpoint of reducing the burden on the courts and promotion of the reconciliation of the parties. The saying above is actualized the subject of the study. This work presents a mechanism of improving the legislation.
Ключевые слова: обеспечение доказательств, суд, нотариус.
Secure of evidence, the court, notary.
В юридической науке доказательства рассматриваются как результат познавательной деятельности, при этом с точки зрения логики это обоснование истинности, то есть действие.
До 1864 г. вопросы обеспечения доказательств регулировались Сводом законов Российской империи.
В 1889 г. был принят Закон «Об обеспе-
чении доказательств по гражданским искам». Согласно указанному закону лица, имеющие все основания опасаться, что допрос свидетелей, осмотр на месте или истребование заключения сведущих лиц сделаются впоследствии невозможными, могли просить об обеспечении таких доказательств. Примечательно, что такие просьбы могли иметь место, как до судебного
разбирательства, так и во время.
В случаях, не терпящих отлагательства, судья мог удовлетворить просьбу без вызова противоположной стороны. Причем такими же полномочиями обладали уездные, городские судьи, земские начальники и полицейские.
При соблюдении процедуры обеспечения доказательств принимались во внимание общие правила Устава «Об осмотре на месте, показаниях свидетелей и заключении сведущих людей». К участию в производстве вызывались все заинтересованные стороны.
Таким образом, обеспечение доказательств, прочно ассоциируется с судебной системой.
Еще в XIX в. Е.А. Нефедьев обеспечение доказательств называл как безотлагательное и своевременное установление и проверка
1
их судом .
Понятие «обеспечение доказательств» в действующем законодательстве нормативно не установлено. Ученые-процессуалисты выводят его из содержания ч. 1 ст. 72 АПК РФ.
В.В. Ярков определяет обеспечение доказательств как определенное процессуальное действие, которое способствует хорошей подготовке дела», направленное на «фиксацию сведений об обстоятельствах, имеющих значение для возбужденного, подготавливаемого или
2
потенциального гражданского дела» .
Такого же мнения придерживается М.К. Треушников, который определяя содержание данного понятия, обращает внимание на судебную процедуру, подчеркивая, что это «... оперативное закрепление в установленном гражданским (арбитражным) процессуальным законом порядке сведений о фактах с целью использования их в качестве доказательств при рассмотрении и разрешении гражданских дел в суде или экономических споров в арбитражном суде»3.
Известный ученый-процессуалист Е.В. Васьковский утверждал, что обеспечение доказательств в переводе с латинского означающее «probation in perpetuam memoriam» - «свиде-
1 Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства: Учебник. М.: Книга по требованию, 2012. С. 276.
2 Ярков В.В. Арбитражный процесс: Учебник. М.: Инфотропик Медиа, 2015. С. 165.
3 Треушников М.К. Гражданский процесс: Учебник. М.: Издательский дом «Городец», 2010.
тельство всегдашней памяти» - это «предварительное восприятие судом, по просьбе заинтересованного лица, указанных им доказательств ввиду опасения, что впоследствии восприятие их станет невозможным или крайне затрудни-
4
тельным» .
Вплоть до 30-х гг. обеспечение доказательств обеспечивалось исключительно лишь в судебном порядке. Например, в 1923 г. в первом ГПК нашего государства появилась отдельная глава, согласно которой обеспечение доказательств осуществлялось исключительно только судом, как во время производства по делу, так и до предъявления иска доказательства.
Отмечается, что основания для обращения в суд по обеспечению доказательств остались аналогичными ранее действующим нормам дореволюционного законодательства. В определении о допущении обеспечения доказательств суду необходимо было указывать порядок и способ его производства. При этом обжалование такого определения согласно ст. 127 не допускалось.
Такая ситуация сохранилась вплоть до принятия Положения о государственном нотариате 1930 г. Именно с этого периода времени нотариат начинает отделяться от суда и занимает новое место в системе органов государства. В порядке обеспечения доказательств нотариус наделялся полномочиями по допросу свидетелей, осмотру на месте и экспертизу.
Следующий виток в детализации обеспечения доказательств начался с принятием ГПК РСФСР 1964 г. Примечательно, что названный кодекс содержал отсылочные положения к Положению о государственном нотариате 1930 г., в котором нотариус наделялся полномочиями проведения экспертизы при обеспечении доказательств.
В 1966 г. была принята инструкция «О порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами».
Согласно правилам инструкции до момента передачи дела в суд доказательства могли обеспечивать нотариусы, дипломатические сотрудники и органы местного самоуправления, а после возбуждения дела исключительно суд.
4 Васьковский Е.В. Гражданский процесс: Учебник. М.: Статут, 2003. С. 307.
Исключение составляла ст. 146 инструкции, в которой предусматривалось, что относительно иностранного государства обеспечение доказательств должно производиться независимо от того, находится ли дело в момент обращения заинтересованного лица в производстве суда, иного учреждения иностранного государства или нет.
Позднее, обеспечение доказательств регулировалось законом СССР «О государственном нотариате»1973 г., а вслед за ним и законом РСФСР «О государственном нотариате» 1974 г., в котором обеспечение доказательств было урегулировано гл. XIV (ст. 100-101).
Кроме того обеспечивать доказательства могли и консулы. Полномочия консулов были регламентированы инструкцией «О порядке совершения нотариальных действий консульскими учреждениями Союза ССР, согласно которой последние могли обеспечивать доказательства в случае возникновения дела в судебных или административных органах СССР и союзных республик.
Наконец в 1987 г. была принята инструкция «О порядке совершения нотариальных действий государственными нотариальными конторами РСФСР», в которой детализировалось понятие «заинтересованное в обеспечении доказательств лицо», под которыми понимались истец и предполагаемый ответчик.
В научной литературе встречается утверждение, что обеспечение доказательств в ином порядке по правовой природе ничем не отличается от получения доказательств в порядке судебного поручения. Например, подчеркивается, что «любая сторона арбитражного разбирательства, а также сам третейский суд вправе обратиться к суду с просьбой о содействии в получении доказательств». Суд может выполнить эту просьбу, руководствуясь правилами, касающимися обеспечения доказательств, в том числе судебных поручений.
Следует отметить, что обеспечение доказательств все же имеет общие черты с судебным поручением, например, цель одна -фиксация доказательства. При этом следует подчеркнуть, что основания для этого разные: при обеспечении доказательства - опасение, например, что представление доказательства в
дальнейшем станет затруднительным или невозможным, при судебном поручении - отдаленность нахождения доказательства от места расположения суда.
По мнению И.В. Решетниковой, обозначенные процедуры являются единственными исключениями из принципа непосредственности исследования доказательств судом, которое рассматривает дело. Автор подчеркивает, что результат выполнения судебного поручения и
обеспечения доказательств направлен на полу-
1
чение доказательств .
В настоящий момент действующий закон «Основы законодательства о нотариате» наделяет нотариусов правом обеспечения доказательств.
Цель нотариального обеспечения доказательств заключается в оказании помощи гражданам и организациям в закреплении сведений о некоторых имевших место фактах, сведениях, которые на момент рассмотрения дела в суде уже могут стать недоступными, искаженными или исчезнуть совсем.
В научной литературе выделяют несколько видов обеспечения доказательств:
- опрос свидетелей. Данное нотариальное действие совершается в тех случаях, когда заявители не имеют возможности в дальнейшем выступить на судебном заседании. Нотариус составляет протокол, в котором содержатся свидетельские показания в форме вопросов и ответов;
- удостоверение факта нахождения в живых. Нотариальная процедура заключается в опровержении предположения смерти заявителя, если лицо ошибочно было признано умершим. Благодаря этому можно избежать возникновения негативных последствий: прекращения денежных выплат, открытия наследства и т.д.;
- удостоверение пребывания лица в определенном месте необходимо для того, чтобы подтвердить факт местонахождения заявителя в какой-либо момент времени;
- удостоверение времени предъявления документа - широко распространенное действие по обеспечению доказательств, оно необходимо для подтверждения факта предоставления ка-
1 Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США: Учебник. Екатеринбург: УрГЮА, 1997. С. 172-183.
кой-либо документации в определенный момент, в связи с чем для заявителя наступают желательные юридические последствия. Как правило, заверяются командировочные листы, заявки на изобретения и прочие подобные документы;
- заверение страниц сайтов - действие нотариуса по обеспечению доказательств, позволяющее зафиксировать факт нарушения авторских прав в интернете либо распространения порочащих сведений;
- удостоверение тождественности заявителя лицу, изображенному на фото, необходимо для подтверждения подлинности документов.
Необходимо подчеркнуть, что при совершении нотариальных действий по обеспечению доказательств нотариус не разрешает вопрос об относимости и допустимости доказательств, он лишь свидетельствует наличие фактов, которые имеют юридическое значение. Нотариус не вправе давать оценок и комментарий об обеспечении доказательств.
Нотариальная практика нотариусов г. Москвы свидетельствует, что оснований для совершения действий по обеспечению доказательств может быть множество. К примеру, при «затоплении» квартиры, как правило, приглашаются представители жилищно-коммунальной службы, но могут приглашаться и нотариусы. Присутствие нотариуса может потребоваться и при дорожно-транспортном происшествии, например, автотранспортной аварии, при отсутствии сотрудника ГИБДД.
По действующему законодательству нотариусы могут обеспечивать допрос свидетеля. Основанием для допроса может быть его отсутствие в день судебного разбирательства по причине отъезда за рубеж, командировки в отдаленные районы и т.д.
С 1 января 2015 г. был отменен п. 2 ст. 102 действующих Основ законодательства о нотариате, содержащий ограничение обеспечения доказательств нотариусом, если дело уже находится в производстве суда или административного органа. При этом п. 1 той же самой статьи по смыслу содержит те же положения: «... необходимые в случае возникновения дела в суде...». Отсюда можно сделать вывод, что доказательства обеспечиваются до судебного производства и помощь нотариуса в су-
дебном процессе не требуется.
К сожалению, в настоящее время законодательство регламентирующее порядок обеспечения доказательств несовершенно.
Следует согласиться с А.Д. Алхановым, который считает, закон о нотариате существенно устарел и отстал от «реальных обществен- 1
ных отношений» .
Ярким доказательством несоответствия действующего закона является отсутствие детальной проработки процедуры обеспечения доказательств.
Как отмечалось выше, Основы законодательства о нотариате предусматривают совершение нотариального действия по обеспечению доказательств до возбуждения производства по делу в судебном порядке. При этом анализ ст. 66 ГПК РФ не предусматривает возможности обеспечения доказательств нотариусами. Возникает вопрос, вправе ли нотариус обеспечивать доказательства, если речь идет лишь о судьях?
По мнению А.А. Ярика, обеспечение доказательств нотариусом правомерно, и, более того, нет запрета на осуществление такой деятельности и после возбуждения гражданского 2
дела в суде .
Следует не согласиться с мнением данного автора, поскольку буквальное толкование закона приводит к выводу, что, если стороны спора не передали его на рассмотрение суда, то доказательства могут быть обеспечены нотариусом. При этом принимаются во внимание ст. 102103 Основ законодательства о нотариате.
В подтверждение признания обеспечения доказательств нотариусом можно привести в пример Постановление Верховного Суда РФ о практике применения судами Закона РФ «О средствах массовой информации» в котором указано, что в целях обеспечения доказывания факта распространения информации через телекоммуникационные сети, нотариусом могут быть обеспечены необходимые доказательства до возбуждения гражданского дела в суде.
Иную позицию занимает Г.Л. Осокина, утверждающая, что вышеуказанные положения
1 Алханов А.Д. Нужен новый системный закон, комплексно решающий проблемы // Нотариальный вестник. 2008. № 12. С. 8.
2 Ярик А.А. Нотариат и суд // Арбитражный и гражданский процесс. 2007. № 3. С. 26-27.
закона противоречат требованиям законности доказательств. По мнению автора, доказательства, которые обеспечиваются нотариусами, осуществляются с нарушениями закона и, следовательно, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу судеб-1
ного решения .
Отстаивая свою позицию, автор принимает во внимание положения ст. 64 и 65 ГПК РФ, в которых прямо указывается, что в силу прямого указания закона обеспечение доказательств вправе осуществлять только суд, и ссылка на Основы законодательства о нотариате недопустима. В силу же ст. 4 Закона о введении в действие ГПК РФ противоречащие Кодексу нормативные акты не должны применяться. Кроме того, единственным актом, на который может опереться в данном случае нотариус, являются Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации, утвержденные приказом Минюста РФ от 15 марта 2000 г. № 91. Но даже и эти документы, специально подготовленные с целью оказания практической помощи нотариусам по совершению отдельных видов нотариальных действий, содержат рекомендации весьма общего характера.
Например, в Основах законодательства
0 нотариате указывается, что для того, чтобы нотариус совершил нотариальное действие по обеспечению доказательств необходимо доказать ему, что имеются основания предполагать, что обеспечение доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Возникает вопрос, что вкладывать в содержание понятий «невозможно» или «затруднительно»?
Предполагается, что причинами невозможности так и затруднительности, могут быть предполагаемая болезнь заявителя, нахождение лица в другой стране, другом регионе и т.д.
Нотариальная практика ведения дел по обеспечению доказательств показывает, что, как правило, в заявлении об обеспечении доказательств указывается фраза «... в связи с невозможностью и затруднительностью».
На наш взгляд, в связи с «расплывчатостью» определения основных понятий целесо-
1 Осокина Г.Л. Гражданский процесс: Учебник. М.: Норма, 2013. С. 744-746.
образно вообще исключить указанные положения, расширив возможности нотариуса по обеспечению доказательств.
В настоящий момент на практике чаще всего совершается нотариальное действие по обеспечению доказательств в сети интернет. Стоит отметить, что природа электронного документа является достаточно сложной. Главное отличие электронного документа от традиционного в том, что он не материален и его нельзя идентифицировать без применения программно-аппаратных средств. Сложность заключается еще и в том, что до настоящего времени ни законодатель, ни современная доктрина не выработали однозначного понятия электронного документа.
Таким образом, более точным представляется определить понятие электронного документа как информации, не зафиксированной на материальном носителе, пригодной для хранения и передачи в электронно-цифровой форме.
Отсюда можно выделить несколько признаков:
- в электронном документе должны содержаться сведения о фактах;
- электронный документ должен содержать не любые сведения, а только сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу;
- электронный документ должен быть получен с соблюдением правил собирания доказательств.
Анализ практики обеспечения доказательств нотариусами г. Москвы и Московской области приводит к выводу, что сама процедура совершения данного нотариального действия имеет некоторые несовершенства.
Основная проблема, с которой могут столкнуться нотариусы, это то, что пакеты данных могут претерпеть некоторые преобразования, изменения, кодирование, декодирование, переадресацию. Данное обстоятельство вызывает препятствия на пути доказательства публикации данных в сети.
Среди основных проблем можно выделить:
- зачастую, информация, которая располагается на исходном сервере, не соответствует информации отражающаяся на экране поль-
зователя;
- расположение информации в большинстве случаев приводит к тому, что их сохранность зависит от разновидности браузера местоположения пользователя, времени, и других случайных факторов.
Думается, что не все нотариусы имеют достаточные знания по работе с интернет ресурсами, поэтому видится целесообразным осуществлять осмотр веб-сайтов в присутствии специалиста.
При составлении протокола осмотра веб-страниц, нотариусам рекомендуется указывать, что исследование проводилось нотариусом с экрана монитора, после чего была проведена распечатка осмотренной информации. При указании заявителем каких-либо слов или выражений нотариусу рекомендуется проверить их наличие распечатанном экземпляре.
Затем, на наш взгляд, нотариус должен попросить заявителя указать, что распечатка с интернет страницы содержит такие же данные, что и на бумажном носителе.
Анализ правил нотариального производства приводит к выводу, что нотариальное действие по обеспечению доказательств может
совершаться нотариусами не только в день обращения граждан, но в любой другой день после такого обращения. Кроме того, нотариусам необходимо учитывать тот факт, что судебное разбирательство по соответствующему делу может возбуждаться как в системе судов общей юрисдикции (федеральные суды и мировые судьи), так и в системе арбитражных судов или проходить на территории другого региона. При этом само лицо может одновременно обратиться за обеспечением доказательств, как к нотариусу, так и в суд.
Отсюда напрашивается вывод, что нотариус не может лично установить отсутствие соответствующего судебного или административного производства на определенную дату и не может сослаться на какие-либо официальные документы.
На наш взгляд, при получении заявления об обеспечении доказательств нотариусу целесообразно будет попросить заявителя внести в документ оговорку о том, что в производстве суда или административных органов не находится дело, для разрешения которого необходимо представление доказательства, обеспечиваемого нотариусом.
