CC BY
135УДК 346.6 ББК 67.402
DOI 10.24411/2073-3313-2019-10182
НЕКОТОРЫЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Сергей Юрьевич РЕУЦКИЙ, студент магистратуры Финансового университета при Правительстве Российской Федерации E-mail: [email protected]
Научная специальность: 12.00.04 — административное право; административный процесс
Аннотация. В статье рассматриваются некоторые теоретические аспекты, касающиеся определения термина «банковская деятельность», на основе анализа которых сделан вывод, что кредитные организации в ходе осуществления банковской деятельности выполняют, в том числе, и публично-правовые функции.
Ключевые слова: банковская деятельность, публично-правовое регулирование банковской деятельности, публично-правовые обязанности и функции, частноправовые отношения в банковской сфере, банковские операции, банковские сделки.
Annotation. The article deals with some theoretical aspects related to the definition of the term "banking", based on the analysis of which it is concluded that credit institutions in the course of banking activities perform, including public-legal functions.
Keywords: banking activity, public legal regulation of banking activities, public duties and functions, private law relations in the banking sector, banking, bank transactions.
Научный руководитель: С.А. Савостьянова, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук
Современное российское законодательство не содержит определения понятия «банковская деятельность». Данная дефиниция используется не только в области банковского, но и в рамках финансового, валютного, уголовного, административного права. Отсутствие указанного понятия затрудняет применение нормативных правовых актов, регулирующих осуществление банковской деятельности и регламентирующих правовые санкции (ответственность) за правонарушения в рассматриваемой области.
Следует отметить, что, категория «банковская деятельность», с точки зрения Г.А. Тосуня-на, «является центральным, основным понятием банковского законодательства ... является межотраслевой правовой категорией, которая во многом определяет предмет правового регулирования банковского законодательства»1.
В научных исследованиях указанная дефиниция рассматривается с двух позиций:
1) как вид предпринимательской деятельности, направленный, прежде всего, на получение прибыли (С.О. Белых);
2) как вид деятельности, включающей совокупность и публично-правовых, и частноправовых отношений (Е.М. Ашмарина, Ф.К. Гизатул-лин, А.Г. Гузнов, А.Я. Курбатов, Т.Э. Рождественская, Р.О. Ручкин, Г.Ф. Ручкина, Е.В. Черникова и др.).
Представители первого направления — «экономического» считают, что банковская деятельность является одним из видов «предпринимательской деятельности, представляющей собой совокупность постоянно или систематически проводимых операций разных видов, объединенных общей целью и объектом которых являются деньги или иные финансовые инструменты»2.
ЗАКОН И ПРАВО • 04-2019
Такой подход предусматривает возможность заниматься банковской деятельностью не только кредитным организациям, но и любым коммерческим юридическим лицам, которые могут осуществлять операции с финансовыми инструментами, в том числе организациям, занимающимся страхованием, инвестициями, биржевой деятельностью и т.д.
Представители второго направления — «правового», позиция которого представляется наиболее конструктивной, подчеркивают наличие не только частноправового, но и публично-правового характера банковской деятельности.
Так, рассматривая банковскую деятельность в широком смысле, Е.М. Ашмарина определяет ее как совокупность трех направлений:
■ «контролируемая Банком России деятельность экономических субъектов по совершению банковских операций, выполняемая на основании специального разрешения (лицензии), выданного Банком России, или на основании специального закона;
■ деятельность Банка России3, связанная с выдачей и контролем соблюдения условий использования данной лицензии и совершения банковских операций;
■ вспомогательная банковская деятельность,
направленная на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности»4.
Данное определение отражает предмет банковского права, который включает следующее:
■ «публично-правовые отношения, возникающие между кредитными организациями и контролирующими органами в процессе регулирования и контроля банковской деятельности;
■ публично-правовые отношения, возникающие между кредитными организациями и клиентами в процессе непосредственного осуществления банковской деятельности по поводу контроля кредитных организаций за банковскими операциями клиентов;
■ частноправовые банковские отношения, возникающие между кредитными организациями и клиентами в процессе непосредственного осуществления банковской деятельности (по поводу проведения банковских операций)»5.
Таким образом, исходя из характеристики предмета банковского права, в нем преоблада-
ют правоотношения императивного порядка, которые с точки зрения Т.Э. Рождественской, А.Г. Гузнова, строятся на «неравенстве сторон и императивных предписаниях, закрепленных в нормативных правовых актах, несоблюдение (неисполнение) которых ведет к применению к поднадзорным субъектам мер воздействия со стороны регулятора — Банка России»6.
Банковская деятельность состоит из общественных отношений, реализуемых нормами разных отраслей права (включая финансовое и валютное), т.е. она имеет комплексное регулирование.
Е.В. Черникова, пишет: «банковская деятельность — особый вид финансово-экономической деятельности, обладающий признаками публично-правового феномена (объединяет предпринимательские и финансово-экономические начала), что обусловливает необходимость формирования особого финансово-правового метода ее регулирования — публично-правового»7.
Т.Э. Рождественская считает, что «публично-правовое регулирование составляет основу современного банковского права как комплексной отрасли законодательства»8, которая включает «как правовые акты, содержащие нормы публичного права, связанные с публичным интересом, с отношениями власти и подчинения, так и правовые акты, содержащие нормы частного права, основанные на автономии уча-стников»9.
Вместе с тем указанный автор полагает, что базисное положение публично-правовых норм в банковском регулировании дает основание рассматривать банковское право в качестве подотрасли финансового, так как оно «включает ... в том числе, и нормы, регулирующие отношения, в которых участвуют центральный банк как орган денежно-кредитной политики, орган банковского (и шире финансового) надзора и кредитные организации как посредники в предоставлении денег экономике и частным хозяйствам, а также иные публичные отношения»10.
Данное положение, по мнению Е.Н. Пасту-шенко — автора фундаментального научного труда, посвященного правовом актам Центрального банка Российской Федерации11, является концептуальным12.
Г.Ф. Ручкина обращает внимание на то, что «деятельность кредитных организаций не ограничивается исключительно систематическим извлечением прибыли. В соответствии с законодательством Российской Федерации банки выполняют публично-правовые функции (функ-
ЗАКОН И ПРАВО • 04-2019
ции агентов валютного контроля, противодействие отмыванию денег и финансированию терроризма, контроль над соблюдением порядка ведения кассовых операций и работы с денежной наличностью)»13.
Осуществление банками публично-правовых функций свидетельствует, что банковская деятельность направлена на защиту государственных интересов.
Реализация банком14 публично-правовых обязанностей и функций15 вытекает из особенностей банковской деятельности, а, именно, из того, что она не может осуществляться вне банковской системы. Поэтому «забота о здоровье» банковской системы, правопорядка в ней имманентно присуща банковской деятельности, поскольку без правопорядка в банковской системе цель получения прибыли не может быть достигнута вообще либо при ее достижении возникнут нежелательные издержки для общественных интересов.
Другими словами, выполнение публичных функций — это не навязанная государством кредитному институту несвойственная ему функция, но как раз функция, имманентно присущая кредитному институту в силу особенностей банковского бизнеса как системного бизнеса»16.
Следует отметить, что представители «правового» подхода утверждают также, что «при осуществлении банковской деятельности необходимо соблюдать баланс между публичными и частными интересами. Так как преобладание публичного интереса ... способно вызвать потерю заинтересованности в банке частного предпринимателя, который такое положение может рассматривать как посягательство государства на свои имущественные права, в то же время главенство частного интереса кредитной организации может привести к потере правовых механизмов государственного воздействия субъектов банковской деятельности в вопросах защиты интересов общества и государства, а в итоге — к дестабилизации в секторах экономики»17.
Ключевое значение при определении сущности банковской деятельности имеет ее содержание.
В юридической литературе существует два подхода, касающиеся данного вопроса:
1) ядро банковской деятельности составляют банковские операции и банковские сделки (А.Г. Бортко, А.Ю. Викулин, Г.А. Тосунян, А.М. Экмалян и др.);
2) банковская деятельность заключается в совершении банковских операций (И.В. Ершо-
ва, Ю.В. Кучера, C.B. Тимофеев, A.B. Шмонов и др.).
Наиболее полное определение в рамках данного подхода сформулировано Г.А. Тосуняном, который под термином «банковская деятельность» понимает «предпринимательскую деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России, направленную на систематическое осуществление банковских операций либо обусловленную ими на основании: для Банка России — Закона о Банке России; для кредитных организаций — специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации»18.
Такое определение банковской деятельности учитывает не только осуществление кредитными организациями банковских операций, но и проведение сделок по предоставлению услуг, связанных с банковскими операциями или обусловленных ими.
Сторонники второй позиции, обосновывая ее, указывают: «операции разных видов, когда мы говорим о банковской деятельности, должны быть выполнены именно кредитной организацией и достижение эффективности по которым составляет суть банковской деятельности»19.
Аналогичной позиции придерживается Е.Ю. Грачева: «Совокупность банковских операций, перечисленных в части 1 статьи 5 Закона о банках и банковской деятельности, в отличие от сделок, указанных в части 3 указанной статьи, образует содержание банковской деятельности и является основным ее характерным признаком»20.
Банковские сделки в рамках данного подхода относятся к вспомогательной деятельности банков, поскольку они «не замещают выполнение банковских операций»21. Представители данного подхода утверждают, что «совокупность банковских операций образует содержание банковской деятельности и является основным ее характерным признаком»22.
При этом ученые также выделяют иные существенные признаки банковской деятельности:
■ «выполнение банковских операций специ-
альными субъектами (Банком России, кредитными организациями, а также Внешэкономбанком);
■ систематичность данных операций;
■ использование в ходе этой деятельности банками денежных средств (российской и иностранной валюты), драгоценных металлов и других финансовых инстру-
ЗАКОН И ПРАВО • 04-2019
ментов (ценных бумаг и производных финансовых инструментов)»23.
В то же время Р.О. Ручкин указывает: «очевидно, что банковская деятельность намного шире, чем деятельность по осуществлению банковских операций, даже если брать всю их совокупность»24. Это обусловлено тем, что кредитные организации при осуществлении предпринимательства, кроме видов деятельности, указанной в ФЗ № 395-1 (т.е. имеющих непосредственное отношение к деятельности банка: операций и банковских сделок), реализуют еще и сделки, имеющие вспомогательное значение, служащие материальной предпосылкой «договоров, составляющих непосредственно предмет деятельности банка»25. То есть при помощи банковских сделок возможно реализовывать банковские операции, содержание которых шире, так как ими «охватываются не только сделки, совершаемые в рамках осуществления той или иной банковской операции, но и совокупность определенных и регламентированных Банком России действий частноправового и публично-правового характера»26.
Р.О. Ручкин обобщил в обоснованном им определении банковской деятельности понятия «банковские операции» и «банковские сделки», обозначив их как банковские и иные финансовые услуги, прямо не запрещенные законом. Причем в отношении понимания смысла содержания банковских услуг данный ученый солидарен с Е.Б. Лауте, который считает «банковские услуги банковскими операциями как исключительными видами деятельности»27, т.е. видами деятельности, которые могут осуществляться только кредитными организациями.
Однако сделки, осуществляемые кредитными организациями в соответствии с ч. 2 ст. 5 ФЗ № 395-1, могут осуществляться и другими коммерческими организациями.
В связи с этим Р.О. Ручкин делает вывод, что «банковская деятельность может осуществляться не только на рынке банковских услуг, а на всем финансовом рынке, за исключением тех сфер, которые прямо запрещены федеральным законом (рынок страховых услуг)»28.
В итоге под банковской деятельностью данный ученый понимает «предпринимательскую деятельность кредитной организации по оказанию банковских и иных, не запрещенных федеральными законами и нормативными актами Банка России финансовых услуг, связанных с привлечением и (или) размещением денежных средств, а также денежными расчетами»29.
Таким образом, банковская деятельность — это деятельность, реализуемая с целью получения прибыли не только в банковском секторе экономики, но и в других ее областях.
В целом, в научной литературе дефиниция «банковская деятельность» определяется через определение цели ее осуществления (преобладание в ней публично-правовых и частноправовых начал) и ее содержания (она включает только банковские операции или еще и банковские сделки).
Представляется, что содержание банковской деятельности не ограничивается только осуществлением банковских операций. Для их проведения требуется совершение целого ряда действий, а иногда и предварительное заключение договоров (т.е. совершение сделок).
Цель осуществления банковской деятельности, с одной стороны, коммерческая, а с другой — при реализации данной цели банк выполняет публично-правовые обязанности и функции, в том числе функции контроля (валютного) со стороны государства за лицами, по поручению которых проводятся банковские операции, оказываются непосредственно связанные с ними или обусловленные ими услуги.
Следует отметить что, осуществляя контрольные функции, банки реализуют один из видов финансового контроля, который, в свою очередь, является частью государственного управления.
Е.Ю. Грачева отмечает, что «финансовый контроль охватывает своим воздействием общественные отношения, возникающие в сфере финансовой деятельности государства...»30. Таким образом, выполняя публично-правовые обязанности и функции, банк участвует в государственном управлении.
1 Тосунян Г.А. Место банковского права в системе российского права // Юрид. мир. 1998. № 8. С. 10.
2 Белых С.О. О понятийном аппарате науки предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право. 2012. № 3. С. 3—5. (Цит. по: Ручкин Р.О. Правовое регулирование банковской деятельности в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М.: ФГОУ ВО «Рос. гос. ун-т правосудия», 2016. С. 53.
3 В соответствии с п. 8 ст. 4 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» № 86-ФЗ.
4 Ашмарина Е.М., Гизатуллин Ф.К., Ручкина Г.Ф. Банковское право: Учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. 3-е изд., перераб. и доп.. М.: Юрайт, 2018. С. 23.
5 Там же. С. 80.
ЗАКОН И ПРАВО • 04-2019
6 Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г. Публичное банковское право: Учебник для магистров. М.: Проспект, 2016. (Цит. по СПС «Консультант Плюс»)
7 Черникова Е.В. Публичность в правовом регулировании банковской деятельности // Гос-во и право. 2009. № 6. С. 86.
8 Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г., Шамраев А.В. Банковское право для экономистов: Учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2015. С. 33.
9 Рождественская Т.Э. Публичное банковское право: предмет, метод, система // Финансовое право и управление. 2015. № 1. С. 62—63.
10 Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г., Шамраев А.В. Указ. соч. С. 33.
11 Пастушенко Е.Н. Правовые акты Центрального банка Российской Федерации: финансово-правовые аспекты теории: Дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 2006.
12 Пастушенко Е.Н., Земцова Л.Н. Публичное банковское право: новый этап в осмыслении финансово-правовых категорий (Рец. на кн.: Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г., Шамраев А.В. Банковское право для экономистов: Учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2015. 357 с. Сер.: Бакалавр и магистр. Академический курс.) // Вестник Саратовской гос. юрид. академии. 2015.-№ 5. С. 254.
13 Курбатов А.Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М.: Юриспруденция, 2010. (Цит. по: Ручкина Г.Ф. Банковская деятельность: переход на новую модель осуществления или «финтех» как новая реальность // Банковское право. 2017. № 4. С. 55—62)
14 Термин «банк» в данной работе рассматривается в соответствии со ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»от 02.12.1990 г. № 395-1.
15 Курбатов А.Я. относит к публично-правовым обязанностям: страхование вкладов физических лиц, применение контрольно-кассовой техники, обязанности в сфере антимонопольного контроля, соблюдение требований законодательства о рекламе банковских услуг, обязанности при открытии и обслуживании банковских счетов, а к публично-правовым функциям: выполнение функций агентов валютного контроля, противодействие отмыванию денег и финансированию терроризма, контроль за соблюдением порядка ведения кассовых операций и работы с денежной наличностью. (См.: Вишневский А.А. Современное банковское право: проявления смены парадигмы // Банковское право. 2014. № 2. С. 16—28)
16 Вишневский А.А. Указ. соч..
17 Ручкин Р.О. Правовое регулирование банковской деятельности в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.: ФГОУ ВО «Рос. гос. ун-т правосудия», 2016. С. 68.
18 Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М.: Юристъ, 2003. С. 227.
19 Шмонов А.В. Правовые аспекты формирования понятия «банковские технологии» // Банковское право, 2005. № 3. С. 2—8.
20 Банковское право Российской Федерации: Учеб. пособие // Отв. ред. Е.Ю. Грачева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма НИЦ Инфра-М, 2013. С. 28.
21 Тимофеев C.B. Правовое регулирование предпринимательской деятельности банков в Российской Федерации: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2010. С. 126.
22 Финансовое право: Учебник для бакалавров / Б.Г. Бад-маев, А.Р. Батяева, К.С. Бельский и др. Под ред. И.А. Цинделиани. 3-е изд. М.: Проспект, 2017. (Цит. по СПС «Консультант Плюс»
23 Там же.
24 Ручкин P.O. Указ. соч. С. 52.
25 Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: научное исследование. 3-е изд. М.: Волтерс.Клувер, 2007. С. 46.
26 Банковское право: Учебник и практикум / Под ред. В.Ф. Попомдопуло, Д.А. Петрова. М.: Юрайт, 2017. (Сайт учеб. материалы для студентов) // http://m.studme. org (Дата обращения: 9.09.2018)
27 Лауте Е.Б. Банковское право и банковская деятельность. Понятие и сущность // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2011. № 4. С. 2—9.
28 Ручкин P.O. Указ. соч. С. 59—60.
29 Там же. С. 8.
30 Грачева Е.Ю. Финансовое право: Учебник. М.: Юрайт, 2015. (Сайт Финансы. Финансовое право) // http:// sinref.ru (Дата обращения: 09.09.2018)
Библиографический список
1. Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 10.07.2002 г. № 86-ФЗ (ред. от 27.12.2018 г.) / СЗ РФ. 2002. № 28. Ст. 2790.
2. Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 г. № 395-1 // СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.
3. Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: научное исследование. 3-е изд. М.: Волтерс.Клувер, 2007. 327 с.
4. Ашмарина Е.М., Гизатуллин Ф.К., Ручкина Г.Ф. Банковское право: Учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2018. 405 с.
5. Банковское право: Учебник и практикум / Под ред. В.Ф. Попомдопуло, Д.А. Петрова. М.: Юрайт, 2017. (Сайт: учеб. материалы для студентов) // http://m.studme. org (Дата обращения: 9.09.2018)
6. Банковское право Российской Федерации: Учеб. пособие // Отв. ред. Е.Ю. Грачева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма НИЦ Инфра-М, 2013. 400 с.
ЗАКОН И ПРАВО • 04-2019
7. Белых С.О. О понятийном аппарате науки предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право. 2012. № 3 С. 3—5.
8. Вишневский A.A. Современное банковское право: проявления смены парадигмы // Банковское право. 2014. № 2. С. 16—28.
9. Грачева Е.Ю. Финансовое право. Учебник. М.: Юрайт, 2015. (Сайт Финансы. Финансовое право) // http://sinref.ru (Дата обращения: 09.09.2018)
10. Курбатов А.Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М.: Юриспруденция, 2010. 280 с.
11. Лауте Е.Б. Банковское право и банковская деятельность. Понятие и сущность // Предпринимательское право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». 2011. № 4 С. 2—9.
12. Пастушенко Е.Н. Правовые акты Центрального банка Российской Федерации: финансово-правовые аспекты теории: Дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 2006. 518 с.
13. Пастушенко Е.Н., Земцова Л.Н. Публичное банковское право: новый этап в осмыслении финансово-правовых категорий (Рец. на кн.: Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г., Шамраев А.В. Банковское право для экономистов: Учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2015. 357 с. Сер.: Бакалавр и магистр. Академический курс.) // Вестник Саратовской гос. юрид. академии. 2015.-№ 5 // http:// cybtrleninka. ru (Дата обращения: 25.02.2019)
14. Рождественская Т.Э. Публичное банковское право: предмет, метод, система // Финансовое право и управление. 2015. № 1. С. 60—67.
15. Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г. Публичное банковское право: Учебник для магистров. М.: Проспект, 2016. 448 с.
16. Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г., Шамраев А.В. Банковское право для экономистов: Учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2015. 357 с.
17. Ручкин Р.О. Правовое регулирование банковской деятельности в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М.: ФГОУ ВО «Рос. гос. ун-т правосудия», 2016. 196 с.
18. Ручкина Г.Ф. Банковская деятельность: переход на новую модель осуществления или «финтех» как новая реальность //Банковское право. 2017. № 4. С. 55-62.
19. Тимофеев С.В. Правовое регулирование предпринимательской деятельности банков в Российской Федерации: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2010. 372 с.
20. Тосунян Г.А. Место банковского права в системе российского права // Юрид. мир. 1998. № 8. С. 8-14.
21. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник // Под общ. ред. акад. Б.Н. Топорнина. М.: Юристъ, 2003. 448 с.
22. Финансовое право: Учебник для бакалавров / Б.Г. Бадмаев, А.Р. Батяева, К.С. Бельский и др. Под ред. И.А. Цинделиани. 3-е изд. М.: Проспект, 2017 656 с.
23. Черникова Е.В. Публичность в правовом регулировании банковской деятельности // Гос-во и право. 2009. № 6. С. 85-87.
24. Шмонов А.В. Правовые аспекты формирования понятия «банковские технологии» // Банковское право. 2005. № 3. С. 2—8.
ЗАКОН И ПРАВО • 04-2019
