CC BY
109
8.3. НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНО-РОЗЫСКНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ
Аскеров Б.М., к.ю.н. Должность: доцент кафедры Криминалистики и судебной экспертизы. Место работы: Бакинский Государственный Университет.
Аннотация: Настоящая статья посвящена проблемам обеспечения законности и эффективности уголовно-розыскного преследования. Посредством анализа соответствующих норм закона об ОРД и УПК Азербайджанской Республики выявлены некоторые пробелы и противоречия, создающие благоприятную почву для злоупотреблений и правонарушений в ходе уголовно-розыскного преследования и обеспечивающий их латентность. По мнению автора, судебные и ведомственные органы, наделенные контрольно-надзорными полномочиями, не в состоянии обеспечить в силу объективных и субъективных причин действительную законность в этой сфере. Поэтому предлагается расширить надзорные полномочия органов прокуратуры за законностью в ходе ОРД, которые обладают для этого организационнотехническим и тактико-методическим арсеналом, а также опытом конспиративной работы.
Ключевые слова: уголовно-розыскное преследование, оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, уголовнопроцессуальное преследование, уголовно-процессуальная деятельность.
SOME PROBLEMS OF CRIMINAL INVESTIGATIVE PROCEEDINGS
Asgarov B.M., PhD at law. Position: associate professor at Criminalistics and court expertise chair. Place of employment: Baku State University.
Annotation: This article is devoted to the problems of law enforcement and the effectiveness of the criminal investigative proceedings. Some gaps and contradictions were revealed through the analysis of the relevant provisions of the Law of the Operational-Investigative Activity (OIA) and the Criminal Procedure Code (CPC) of Azerbaijan Republic, which create fertile ground for abuses and violations in the course of criminal investigation and prosecution by providing their latency. According to the author, court and institutional bodies with possess the control and inspection authorities are not in a position to provide a valid rule of law due to objective and subjective reasons. It is therefore proposed to expand the supervisory powers of the prosecutor in the legitimacy of OIA, which acquire the organizational, technical, tactical and methodological arsenal, as well as experience in confidential work.
Keywords: criminal investigative proceedings,
operational-investigative activity, operational-investigative actions, criminal-procedural proceedings, criminal-procedural activity.
Криминалистика и теория уголовно-розыскной деятельности - наиболее близкие по теоретическому и практическому содержанию юридические науки.
В генезисе их становления стоят одни и те же объекты - различные виды преступной деятельности и деятельность по их раскрытию. Много общего и в истории их развития, тактике и методике проведения неотложных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий. И это неслучайно, ибо многие фунда-
ментальные положения, приемы и методы оперативно-розыскной деятельности сформировались в рамках криминалистики. Соответственно многие положения и рекомендации криминалистики легли в основу указанной научной деятельности.1
По объекту теория оперативно - розыскной деятельности отчасти совпадает и с уголовным процессом. Если уголовный процесс устанавливает форму, цель и задачи, средства процессуального доказывания по раскрытию и расследованию современного преступления, то уголовно-розыскная теория разрабатывает приемы и методы добывания информации для обеспечения этой процессуально - познавательной деятельности. Большинство преступлений, особенно совершенные организованными преступными группами, раскрывается благодаря кропотливой работе сотрудников уголовного розыска. Неслучайно, что долгое время проблемы теории уголовного розыска рассматривались в рамках теории уголовного процесса и криминалистики. Она как самостоятельная наука отпочковывалась именно от указанных наук. Хотя приобретения теорией оперативно - розыскной деятельности статуса самостоятельной науки является очевидным, совершившимся фактом, однако споры по признанию такого статуса за соответствующей отраслью права пока еще продолжается2. Думается, что эти споры закончатся официальным признанием де-факто существующей самостоятельной отрасли - отрасли уголовнорозыскного права.
Представляется, что эти споры не безосновательны и главные причины их находились в надстройке общества. Несмотря на то, что уголовно -розыскная деятельность древнее следственной, однако теоретическая база ее развивалась медленно. Это обусловливалась тем, что данная деятельность с момента рождения носила негласный характер. Превращение ее в предмет гласного обсуждения с одной стороны отразилось бы на ее эффективности, с другой такая огласка долгое время не выгодна была и политической власти. Так как тайный характер уголовно-розыскной деятельности позволяет держать в тайне все нарушения человеческих прав и свобод, случаи злоупотребления властью в борьбе с политическими оппонентами. По мере демократизации политических режимов начался и процесс легализации уголовно-розыскной деятельности, что дал толчок к официальному формированию, признанию данной теневой отрасли права, т.е. принятию нормативно-правовых актов, образующих ее ядро. Проблемы, связанные с теорией оперативно-розыскной деятельности, признанием ее в качестве самостоятельной отрасли права, характерные для стран постсоветского пространства, имели место в практике стран и Западной Европы. Однако все это происходило в конце Х1Х и первой половине ХХ века. Опережения ими других стран почти на целый век, безусловно, подпитывалось смягчением политических режимов, выдвижением на первый план политических прав и свобод. Ставление во главу угла личности с ее фундаментальными духовными потребностями, требовало их соблюдения и уважения и в уголовном судопроизводстве, в рамках которого осуществляется в определенной степени и уголовно-розыскная деятельность. Положительные сдвиги, происходящие в поли-
1 Яблоков Н.П. Криминалистические основы оперативнорозыскной деятельности // Вестник МГУ, Серия 11, 2009, № 3, с.43.
2 Шумилов А.Ю. Начала уголовно-розыскного права. М.: Из-
датель Шумилова И.И., 1998, с. 36
тической системе, в первую очередь отразились на форме и в содержании уголовного процесса. Проникновение состязательной формы в сферу уголовного правосудия, закрепления его фундаментальных принципов в процессуальном законе относится именно к этому периоду. Необратимый процесс демократизации все больше и больше требует гласности осуществления различных видов государственной деятельности, установление действенного контроля за ними, с тем, чтобы сократить до минимума случаи злоупотребления властью.
Но при этом нередко имеют места попытки злоупотребления лозунгами демократии, правового государства, гражданского общества. Такие спекулятивные старания, можно сказать, что смогли в определенной степени проникнуть в уголовный процесс, где состязательность правосудия чуть ли не превращена в спортивный поединок, при котором судья обязана зафиксировать победу сильной стороны3.
Чтобы предотвратить аналогичные случаи в области уголовно-розыскной деятельности - требуется с одной стороны дальнейшая углубления разработки ее теоретических проблем, с другой - унификация нормативноправовых актов призванных регулированию данную деятельность, которое должно завершаться принятием единого Сыскного кодекса.
Разрозненность оперативно - розыскных норм обусловливает разночтение в их понимании и применении, возникновение пробелов и противоречий. Подчас имеются «агрессии» в сферу уголовно-розыскной деятельности со стороны родственных отраслей права. К примеру, ст.259 УПК Азербайджанской Республики предусматривает перехват переговоров, проводимых по телефону и иным устройствам, сообщений, передаваемых по средствам связи и иным техническим средствам, или других сведений, что представляет собой повторением аналогичных оперативно-розыскных мероприятий о прослушивании телефонных разговоров и изъятии информации из каналов технической связи и иных технических средств. Разумеется, такое дублирование уголовно-розыскных и уголовнопроцессуальных норм создает определенные трудности при проведении как уголовно-процессуального, так уголовно-розыскного преследования. Оно может отдать в руки стороны защиты нежелательные факты, ставящие под сомнения собранные процессуальные доказательства. Поэтому в теоретическом исследовании нуждается и оперативно- розыскное преследование. В отличие от уголовно-процессуального преследования оно является мало исследованным.
Как нам известно, уголовно-розыскное преследование является сердцевиной уголовно-розыскной деятельности. Обеспечение процессуального преследования необходимой информацией осуществляется именно уголовно-розыскным преследованием. В отличие от иных видов оперативно-розыскной деятельности уголовно-розыскное преследование, как правило, осуществляется параллельно процессуальному расследованию и координируется они следователем. Разумеется, при этом вмешательство в суть уголовнорозыскного преследования со стороны следователя или дознавателя не допустимо.
3 Мустафаев М.Х. Методологическо-правовые основы криминалистической методики расследования преступлений против правосудия, совершенных работниками правоохранительных органов. М.: Издательский дом Шумиловой И.И., 2009, с.137.
Уголовно-розыскное преследование как сложная система имеет свои составные элементы, каковыми являются субъекты данной деятельности. Поэтому нельзя согласиться со ст. 86.5 УПК в том, что дознаватель не имеет права проводить негласными методами оперативно-розыскные мероприятия уголовным по делам, находящимся в его производстве. Создается такое впечатление, как-будто дознаватель обладает правом на проведение оперативно-розыскных мероприятий гласными методами.
Принципы уголовно-розыскного права самым непосредственным образом распространяются и на уголовно-розыскное преследование. Целью такого преследования является обеспечение органов процессуального преследования в выявлении преступлений, лиц, их совершивших, необходимой информацией. Предметом такого преследования является криминальная информация, произведенная подготовкой, совершением и сокрытием преступления. В определенных ситуациях в предмет данной деятельности входят и сведения, не содержащие в себе что-либо криминального.
Основными средствами осуществления уголовнорозыскного преследования являются оперативнорозыскные мероприятия. Хотя закон об ОРД АР не содержит в себе понятие «уголовно-розыскное преследование» и круг оперативно-розыскных мероприятии, используемых для его проведения, однако анализ нормы, определяющей задачи ОРД, показывает, что данная деятельность большей частью осуществляется в связи с подготовкой и совершением, раскрытием, расследованием и предупреждением преступлений. Ограничение прав и свобод лиц, причастных в той или иной степени к подготавливаемому или совершенному преступлению, в ходе достижения этих задач становятся неминуемой. Поэтому вполне резонно говорить об уголовно-розыскном преследовании и данное понятие находиться в теории ОРД в стадии разработки.4
Как нами было отмечено, целью уголовнорозыскного преследования является создание сырьевой информационной базы для оказания содействия уголовно-процессуальному преследованию. Такая необходимость обусловливается строго процессуальным, гласным характером уголовного преследования, которые лишают его возможности добывания доказательств непроцессуальным путем. Не будь уголовнорозыскного преследования, то вряд ли возможно было бы чем-то нейтрализовать эту «ахиллесовую пяту» процессуального доказывания.
Из сказанного вытекает, что уголовно - розыскное преследование в основном осуществляется с помощью негласных оперативно-розыскных мероприятий. Негласный характер этих мероприятий создает благоприятную почву для нарушений законности, что лишает их эффективности.
Помимо того, необходимо также правильное регулирование этих мероприятий. Иначе, нередко их правовая природа ставится под сомнение. По мнению практиков, в ряде ОРМ, например, проверочной закупке, оперативном эксперименте, создании юридического лица присутствуют элементы провокации. Другие утверждают, что при проведении оперативного эксперимента с использованием квартир - «ловушек», машин - «ловушек» и т.п. задержанные с поличным преступ-
4 См.: Жук О.Д. Оперативно-розыскное преследование по уголовным делам об организации преступных сообществ: мо-
ногр. М.: Альфа-М, 2010
ники впоследствии освобождаются от уголовной ответственности на основании того, что это мероприятие якобы спровоцировало совершение преступления. Это же относится и к оперативному внедрению, проверочной закупке5. По нашему мнению, такие высказывания беспочвенны, ибо «провокационные» ситуации могут возникнут и без участия работников уголовного розыска и наличие таких фактов в предкриминальной ситуации по уголовному закону не считается основанием для освобождения от уголовной ответственности. Такие второстепенные, лишенные правового обоснования меры не могут быть гарантиями соблюдения законности при проведении уголовно-розыскного преследования.
Наиболее надежными гарантиями обеспечения законности при проведении уголовно-розыскного преследования является обязательность получения судебного решения для осуществления негласных оперативно-розыскных мероприятий. Разумеется, наличие нормативной обязательности еще не есть свидетельством должного судебного контроля за проведением ОРМ. Контроль за законностью в ходе ОРД для судебных органов является новой, как говорится, еще не освоенной функцией. Поэтому, судебному контролю грозит опасность превратиться в пустую формальность, что может сильно сказаться на эффективности уголовно-розыскного преследования. Каким бы плодотворным не было с точки зрения информационного обеспечения проведенное уголовно-розыскное преследование, с правовой точки зрения оно теряет свой смысл, если сопровождается преступлениями, направленными против правосудия, прав и свобод че-ловека-гражданина. В таком случае уголовнорозыскное преследование превращается в средство преступления, причем может быть более опасных, чем те, по которым оно проводиться. Следовательно, обеспечения законности при проведении уголовнорозыскного преследования является не только условием его правомерности, но и эффективности.
По сравнению с органами прокураторы и начальников органов уголовного розыска, которые тоже наделены надзорно - контрольными полномочиями за законностью в ОРД, судебный контроль может быть более объективным и действенным. Так как судебные органы в отличие от указанных органов не заинтересованы в ходе и результатах уголовного преследования. Однако у судебных органов меньше профессионализма в знании тонкостей сыскного дела, чем у органов прокуратуры и уголовного розыска. У них и низкая оперативность, которая для уголовнорозыскной деятельности необходима как воздух и вода для человеческого организма. Уровень профессионализма и оперативности тоже влияет на эффективность уголовно-розыскного преследования. «Конспирация и негласность играют решающую роль в успешном и эффективном решении задач оперативнорозыскной деятельности, перечисленных в ст.2. Закона об ОРД - пишет А.В.Веденин. - Их значение не возможно переоценить, однако именно эти составляющие, находящиеся в руках у правоохранительных органов и является мощным оружием в борьбе с преступностью, представляют собой серьезную угрозу для прав и свобод человека и гражданина в случае их не-
5 Вагин О.А. Некоторые проблемы регулирования ОРМ // Оперативник (сыщик), 2005, №4, с.11.
правомерного использования». 6 Как видно из цитаты, те свойства уголовно-розыскного преследования, которые делают его социально-полезным и эффективным, при отсутствии должного контроля и надзора могут превратить его в качественно - другое не желанное для общества, государства и личности явление.
При всей эффективности и незаменимости для процессуального доказывания оперативно-розыскное
преследование может стать и средством злоупотреблений, нарушения конституционных прав и свобод человека. Поэтому вопрос об организации объективного действенного контроля и надзора за законностью в ходе их проведения является одним из серьезных проблем. Нарушение требований законности в ходе уголовно-розыскного преследования может ставить под сомнения его результаты, используемые для информационного обеспечения предварительного расследования. В условиях расширения пределов состязательности в уголовном судопроизводстве сторона защиты, пользуясь допущенными в ходе уголовно-розыскного преследования нарушениями закона, может разрушить все обвинение. Думается, что в данном случае недопустимы и неуместны спекуляции о борьбе с преступностью. Нарушения закона не могут быть оправданы восстановлением других нарушенных прав. Одним словом, восстановление законности не законным путем не может служить демократии и правовому государству. О серьезном характере данной проблемы свидетельствует высказывания Европейского суда по правам человека по поводу оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение»: негласное наблюдение может серьезно подорвать свободу демократического общества, хотя общества нуждается в предотвращении преступлении и негласное наблюдение - необходимое оружие в арсенале полиции, если его не регулировать, оно может «подорвать или даже уничтожить демократию под видом ее защиты»7.
Из вышеизложенного с предельной ясностью вытекает, что защита конституционных прав и свобод человека должна стать священной ценностью, главной целью правоохранительной и правоприменительной деятельности всех государственных органов. Принципы организации того или иного государственного органа, определения их функции, а также претворение в жизнь этих функций должны осуществиться с учетом защиты и реализации этой ценности. Она не может быть принесена в жертву какой либо другой ценности, даже защиты конституционного строя. Говоря словами древнегреческого философа Пифагора, человек, а точнее личность является и должна быть мерой всех вещей. Под этим же углом зрения должна быть решена проблема организации контроля и надзора за законностью в ходе проведения уголовно-розыскного преследования.
В обеспечении законности в ОРД немаловажное значение имеет истинно-правовой характер нормативно-правовых актов. Если нормативно- правовой характер лишен данного свойства, то он объективно не может служить правосудию; как утверждал древнеримский юрист Ульпиан, закон - немое правосудие8.
Нам кажется, действующий закон об оРд АР не совсем отвечает указанному качеству. Как мы уже отме-
6 Веденин А.В. Об усилении ответственности за нарушение прав и свобод человека и гражданина в ОРД // Оперативник (сыщик), 2007, №4, с.39.
7 Права человека и судопроизводство: сб. Междунар документов. М., 2006. с.153.
8 Алексеев С.С. Теория государства и права. М., 1995, с.13
тили, уголовно-розыскное преследование проводится в основном оперативно-розыскными мероприятиями, носящими негласный характер, ограничивающие конституционные права и свободы лиц, вовлеченных в этот процесс. Эти мероприятия (контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с каналов технической связи и иных технических средств, проникновение и обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности, выслеживание людей) осуществляются на основе судебного решения. Лишь при наличии нетерпящих отлагательства обстоятельств эти мероприятия могут проводиться без соответствующего решения суда, но при этом орган уголовного розыска и надзирающий прокурор должны в течение 48 часов представить в суд соответствующие материалы, содержащие факты, делающие необходимым их проведения в срочном порядке. Хотя такой порядок проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права и свободы обнадеживает, тем не менее он не может полностью застраховать от возможных злоупотреблений. Ибо судебный контроль носит эпизодический характер. Дальнейший ход событий, который протекает в конспиративной форме, находится вне зоны досягаемости судебного контроля.
Прокурорский надзор, который в отличие от судебного контроля должен быть постоянным, тоже не лишен погрешностей. Согласно закону об ОРД АР (ч. 4, ст.20), в предмет прокурорского надзора не входят сведения, касающиеся организации, тактики, приемов и средств проведения оперативно-розыскных мероприятий. Содержание нормы автоматически свидетельствует о формальности прокурорского надзора. Так как нарушения законности как раз таки имеют место при организации и проведении ОР мероприятий. При таком раскладе дел не понятно зачем предусматривается прокурорский надзор?
Толкователи закона и теоретики объясняют данный порядок конспирацией, негласным характером ОРД, что является залогом ее эффективности. Как выше было констатировано, эффективность, обеспеченная за счет нарушения законности мнимая, фактически она есть серьезная опасность грозящая не только правосудию, но и демократии, процессу становления гражданского общества и правового государства. Но и при этом является фактом и то, что правосудия не может успешно осуществиться без поддержки тайного сыска.
Ужесточение ответственности в форме «закручивания гаек», думается, не может быть выходом из создавшейся ситуации. Усиление ведомственного контроля тоже не в состоянии выпрямить положение. Ибо в условиях негласности ведомственные интересы всегда затеняют иные интересы и ценности. Тонкости настоящей проблемы заключается в том, что с одной стороны необходимо усиление надзора и контроля, чтобы сократить до минимума случаи злоупотребления и нарушения законности, с другой - сделать это надо таким образом, чтобы не нарушить такие принципы ОРД, как конспирация, сочетание гласных и негласных методов работы, оперативность и быстрота и др. От соблюдения этих принципов прямо зависит ее эффективность и социальная полезность.9
9 Хлобустов О.М. О назначении и содержании принципов конспирации, сочетания гласных и негласных методов и
По-нашему мнению, наиболее эффективным решением данной проблемы может быть расширения пределов прокурорского надзора, превращение его из пустой формальности в постоянно действующий механизм. Посвящение надзирающего прокурора во все секреты ОРД (с определенными исключениями, например, вопросы внедрения агента в преступные группы или криминогенные объекты) вряд ли может отрицательно сказываться на конспирации и негласности. Органы прокуратуры в отличие от судебных являются неколлегиальными, способны действовать оперативно и быстро, что необходимо для ОРД. Плюс к тому же, у органов прокуратуры имеются определенные навыки конспирации и негласной работы. Без этих навыков сохранения тайны следствия, обеспечение эффективности проводимых под его процессуальным руководством тактических операций и комбинаций невозможно. Кроме того, осуществление действенного и эффективного надзора в сфере уголовно-розыскной и следственной деятельности является главным назначением прокуратуры.
Таким образом, проблемы, связанные с уголовнорозыскным преследованием, в том числе всей оперативно-розыскной деятельностью должны быть решены с учетом той идеи, которая вызвала их к жизни в качестве социально-полезной необходимости. Идея, обусловившая ту или иную социально-правовую систему, реализуется через эту же систему. Поэтому изучение, исследование проблем социально-правовых систем (куда относиться и ОРД) и их решение должны быть осуществлены в контексте их собственной идеи. Игнорирование данной закономерности всегда может ставить под сомнения результаты любого гуманитарноправового исследования, лишая их социальной эффективности.
Список литературы:
Алексеев С.С. Теория государства и права. М., 1995
Вагин О.А. Некоторые проблемы регулирования ОРМ // Оперативник (сыщик), 2005, №4, с.11.
Веденин А.В. Об усилении ответственности за нарушение прав и свобод человека и гражданина в ОРД // Оперативник (сыщик), 2007, №4.
Жук О.Д. Оперативно-розыскное преследование по уголовным делам об организации преступных сообществ: моногр. М.: Альфа-М, 2010.
Права человека и судопроизводство: сб. Международных документов. М., 2006.
Мустафаев М.Х. Методологическо-правовые основы криминалистической методики расследования преступлений против правосудия, совершенных работниками правоохранительных органов. М.: Издательский дом Шумиловой И.И., 2009, с.137.ъ
Хлобустов О.М. О назначении и содержании принципов конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств в оперативно-розыскной деятельности // Оперативник (сыщик), 2008, № 3.
Шумилов А.Ю. Начала уголовно-розыскного права. М.: Издатель Шумилова И.И., 1998.
Яблоков Н.П. Криминалистические основы оперативно- розыскной деятельности // Вестник МГУ, Серия 11, 2009, № 3, с.43.
Literature list:
S.S. Alekseev, Theory of State and Law. M., 1995
средств в оперативно-розыскной деятельности // Оперативник (сыщик), 2008, № 3, с. 36-37
O.A. Vagin, Some of the problems regulation of OIA // Field Investigator (Sleuth), 2005, № 4, p.11.
A.V. Vedenin, On strengthening the penalties for violations of the rights and freedoms of individuals in the OIA // Field Investigator (Sleuth), 2007, № 4.
O.D. Zhuk, Operational-investigative proceedings in criminal matters on the organization of criminal groups: monograph. Moscow: Alfa-M, 2010.
Human rights and legal proceedings: Sat. International instruments. M., 2006.
M.H. Mustafayev, Methodological and legal basis of criminalistics methods of investigation of crimes against public justice committed by law enforcement officials. Moscow: Publishing House Shumilova I.I., 2009, s.137.
O.M. Chlobustov On the appointment and maintenance of the principles of the conspiracy, combination of overt and covert methods and means of operational-investigative activity // Field Investigator (Sleuth), 2008, № 3.A.Yu. Shumilov, Beginning of the criminal investigative law. Moscow: Publisher Shumilova, I.I., 1998.
N.P. Yablokov, Criminalistics basis operational-investigative activity // Vestnik MGU, Series 11, 2009, № 3, p.43.
