CC BY
312
_МЕЖДУНАРОДНЫЙ НАУЧНЫЙ ЖУРНАЛ «ИННОВАЦИОННАЯ НАУКА» №1/2018 ISSN 2410-6070_
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
УДК34
Абдрасулов Е.Б.,
д.ю.н., профессор ЕНУ им. Л.Н. Гумилева
Мугауова А.И., старший преподаватель
кафедры теории и истории государства и права ЕНУ им.Л.Н. Гумилева
НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ВОСПОЛНЕНИЯ ПРОБЕЛА В ПРАВЕ ЧЕРЕЗ АНАЛОГИЮ ЗАКОНА И АНАЛОГИЮ ПРАВА КАК СОСТАВНЫХ ЧАСТЕЙ ТОЛКОВАНИЯ НОРМ ПРАВА
Аннотация
Статья посвящена теории восполнения пробелов в праве через аналогию закона и аналогию права, вопросам их соотношения с толкованием права, проблемам преодоления коллизий и развития права, для чего обосновывается необходимость юридического толкования, прежде всего судебного. Рассматриваются различные точки зрения по вопросам применения аналогии в правовом регулировании.
Ключевые слова
Аналогия права, аналогия закона, толкование права, систематическое толкование, расширительное толкование права, конкретизация права, сфера правового регулирования, судебное толкование права
Восполнение пробелов в праве осуществляется методом аналогии закона и аналогии права, которые, на наш взгляд, являются составной частью толкования норм права. Так, М.С. Строгович правильно подчеркивал, что «аналогия - не принцип советского уголовного права, а только метод, прием толкования и применения закона, вытекающий из неизбежной неполноты уголовного кодекса» [1, с. 33]. Аналогичная мысль прослеживается и Н.Н. Вопленко, который указывает, что «аналогия означает преодоление пробела правового регулирования с помощью применения пограничных правовых норм, регулирующих сходные общественные отношения, или общего смысла и духа закона. Последнее возможно только при использовании приемов и средств теории толкования» [2, с. 23]. Характеризуя некоторые вопросы данной проблемы, мы в предыдущих работах уже отмечали, что «аналогия права, сохраняя известную самостоятельность, является, по сути, составной частью интерпретации права в широком смысле, поскольку «под толкованием следует понимать не только раскрытие всего содержания отдельной нормы, но также мыслительный процесс, в ходе которого из содержания одной нормы или их совокупности извлекается ответ на отдельный вопрос юридического характера, выдвинутый практикой» [3, с. 58].
Интересную позицию выразил С.Ф. Милюков, предполагая, что аналогия права находится в системе толкования законов, укрывшись «под личину так называемого расширительного (или распространительного) толкования, нередко применявшегося следователями и судами на основе руководящих разъяснений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР» [4, с. 40]. Однозначный ответ по соотношению аналогии и толкования дал в свое время А. Эстрин отмечая, что «вообще, следует помнить, что аналогия есть способ толкования законодательства; поскольку наш Кодекс содержит систематически разработанный правовой материал, и самое толкование Кодекса должно быть толкованием систематическим, т.е. всякая статья должна быть истолковываема в связи с тем местом, которое она в системе Кодекса занимает, и в первую очередь - в связи с той главой Кодекса, где она помещена» [5].
Однако есть и много исследователей, противопоставляющих аналогию и толкование права. Например, немецкий исследователь Ф. Регельсбергер подчеркивал, что является большой ошибкой отождествлять применение права через аналогию с толкованием права, усматривая подведение аналогии под толкование недостаточным пониманием существа как аналогии, так и толкования [6, с. 139]. Н.И. Матузов также подчеркивает, что «от расширительного толкования следует отличать близкий к нему институт - толкование права по аналогии, когда широкое значение придается не конкретной норме, а всему праву, и дело решается
_МЕЖДУНАРОДНЫЙ НАУЧНЫЙ ЖУРНАЛ «ИННОВАЦИОННАЯ НАУКА» №1/2018 ISSN 2410-6070_
исходя из его общего духа, принципов, социальной направленности» [7, с. 172]. Примечательно, что в целом содержательно характеризуя институт аналогии права и противопоставляя его толкованию, Н.И. Матузов все же называет его толкованием по аналогии. Советский ученый С.И. Вильнянский также не смешивал толкование и аналогию права: «При помощи аналогии закона и в особенности аналогии права и подобных приемов производится не толкование закона, а восполнение пробелов в законе. Но такая восполнительная деятельность суда не представляет собою только логическую операцию. Это не толкование. Тот, кто восполняет пробел в определенном комплексе мыслей или норм, не толкует их, а добавляет к ним нечто новое» [8, с. 107-108].
Профессор М.Д. Шаргородский отмечая, что аналогия, «очень близко примыкая к толкованию закона, однако с ним непосредственно не совпадает, идет дальше него. При толковании закона судья хочет уразуметь волю законодателя, при применении аналогии он сознательно применяет закон к случаю, которого законодатель не имел в виду» [9, с. 181]. Эта мысль перекликается с мнением немецкого ученого Виншдейда, который указывал, что «аналогия отличается от распространительного толкования лишь тем, что на основании последнего устанавливается решение, которое законодатель подразумевал, но узко при этом выразился, а при аналогии, напротив, - решение, которое законодатель выработал бы, если бы в данное время думал» [10].
Признавая правильность тезисов обеих позиций, полагаем, что аналогия как способ восполнения пробелов в праве и толкование права как уяснение и разъяснение смысла правовых предписаний имеют как множество общих, так и отличительных черт. Это позволяет сделать вывод, что «аналогия сходна с толкованием в том, что она должна извлекать свои выводы, как и толкование, из положительного законодательного материала, а не из произвольных досужих построений. Этим и оправдывается рассмотрение ее наряду с вопросами толкования закона» [11, с. 471].
Веским аргументом в пользу того, что толкование и восполнение пробелов - это взаимодополняющие категории, говорит факт такого признания и аргументирования ведущими судьями и крупными учеными СНГ.
Так, В.Д. Зорькин совершенно точно отметил, что «нормативные акты сами содержат коллизии и противоречия. Для преодоления этих коллизий и для того, чтобы право развивалось и, развиваясь, обеспечивало потребности изменяющейся жизни, необходимо богатое юридическое толкование -теоретическое и практическое, прежде всего судебное» [12, с. 8].
История и практика восполнения пробелов в праве судом уходит в далекое прошлое. Дигесты Юстиниана разрешали возможность использования приемов восполнения пробелов. В пунктах 12-13 Титула III «О законах, сенатусконсультах и долговременном обычае» Книги Первой устанавливалось, что «не могут все отдельные случаи быть предусмотрены законом или сенатусконсультом. Но когда в каком-либо случае смысл их ясен, то осуществляющий юрисдикцию может применить их к сходным (обстоятельствам) и сообразно с этим вынести решение. ...Поскольку законом введено то или иное правило, то имеется удобный случай, чтобы было восполнено путем толкования или во всяком случае путем судебной практики то, что имеет в виду те же потребности» [13, с. 32].
В Священной римской империи германской нации в 1499 году издается Туго1ег Malefiz оМпи^ (Тирольский уголовный устав), который также предоставлял судье компетенцию рассматривать непредусмотренные правовым регулированием случаи в соответствии с разумом и духом устава [14].
При принятии же Германского гражданского уложения 1900 года, многие разработчики закона и ученые, участвовавшие в обсуждении законопроекта, сошлись во мнении, отраженном в протоколе Комиссии для второго чтения проекта ГГУ: «Для применения аналогии не требуется никакого особого законного уполномочия, учитывая то, что аналогия стоит с толкованием в самой тесной связи, между тем постановления о толковании в проект не приняты. Не подлежит удержанию в проекте этот параграф и в качестве оплота против опасности внедрения естественного права, так как такой опасности нельзя принимать в серьез, да и буква параграфа первого ее исключает» [15].
Французские исследователи Ж. Вeдeль и П. Дeвoльe тaкжe указывали na прaвoмoчиe cудa по вocпoлнeнию пробелов в праве, утверждая, что «авторитет судебной практики предполагает, что решение,
_МЕЖДУНАРОДНЫЙ НАУЧНЫЙ ЖУРНАЛ «ИННОВАЦИОННАЯ НАУКА» №1/2018 ISSN 2410-6070_
принятое в отношении данного обстоятельства, будет распространено и на аналогичные дела. .. .Судебная практика, действуя в пограничной с официальными источниками права зоне, выступает в качестве самостоятельного источника права. Это не создает больших теоретических проблем в области частного права. Здесь судебная практика выступает как средство толкования действующего права, на худой конец как способ восполнения пробелов» [16, с. 11].
В Российской империи статья 9 Устава гражданского судопроизводства определяла, что «все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия основывать решение на общем смысле законов» [17, с. 307].
Практически аналогичная норма была и в ст.12 Устава уголовного судопроизводства Российской империи (за исключением слова «недостатка»), которая предписывала, что «все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, должны основывать решение на общем смысле законов» [18, с. 250]. Статья 151 Уложения о преступлениях и наказаниях 1845 года хотя и устанавливала, что «суд не может определить иного наказания, кроме того, которое за судимое им преступление именно предназначено» [19], однако предписывала, что «в некоторых случаях самим законом предоставляется ему право по соображении сопровождавших преступление, более или менее увеличивающих или уменьшающих вину подсудимого, обстоятельств, увеличивать или уменьшать меру следующего ему наказания, только не выходя из пределов, также законами для сего постановленных» [19]. Следовательно, мы также видим в Российской империи, куда входил в то время и Казахстан, разрешенную законом возможность восполнения пробелов в праве судьями. Список использованной работы
1. Строгович, М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности [Текст] / М.С. Строгович. - М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1939. -151 с.
2. Вопленко, Н.Н. Официальное толкование норм права [Текст] / Н.Н. Вопленко. - М.: Юрид. лит., 1976. -118 с.
3. Абдрасулов, Е.Б. Политико-правовая концепция и толкование норм закона в советской правовой науке [Текст] // Право и политика; Под ред. М.С Башимов. - Астана, 2006. - №1. - С. 58-63.
4. Милюков, С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа [Текст]: монография / С.Ф. Милюков. - СПб.: Знание СПбИВЭСЭП, 2000. - 279 с.
5. Эстрин, А. Аналогия [Текст] // Еженедельник советской юстиции. - М.: Наркомюст. - 1922. - № 28. - 31 июля. - 40 с.
6. Регельсбергер, Ф. Общее учение о праве [Текст] /Ф. Регельсбергер; пер. И.А. Базанов; под ред. проф. Б.С. Гамбарова. - М.: Тип. Высочайше утвержд. Т-ва И.Д. Сытина, 1897. - 298 с.
7. Теория государства и права [Текст]: учебник / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. - М.: Юристъ, 2004.
- 512 с.
8. Вильнянский, С.И. Значение логике в применении правовых норм Ученые записки Харьковского юридического института [Текст]: Выпуск №3 / С.И. Вильнянский. - Харьков, 1948. - 110 с.
9. Шаргородский, М.Д. Курс уголовного права. Т. 3 / М.Д. Шаргородский. - Москва: Юрид. изд-во, 1948.
- 312 с.
10.Windscheid, В. Leherbuch des Ра^еЙжесЫз. 1900 [Текст] / Цит. по книге: В.Марчук «Свободное право в буржуазной юриспруденции». - Киев. -1977. - С. 103.
11.Недбайло, П.Е. Применение советских правовых норм [Текст] / П.Е. Недбайло. - М.: Госюриздат, 1960. -511 с.
12. Зорькин, В.Д. Конституция 1993 года - Правовая легитимация новой России. Вступительная статья [Текст] // Комментарий к Конституции Российской Федерации. 2-е изд., пересмотренное.- М.: Норма, Инфра-М, 2011. - 1008 с.
13. Дигесты Юстиниана [Текст]: Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского / Отв. ред.: Е.А. Скрипилев; Редкол.: В.М. Корецкий, В.С. Нерсесянц, Е.А. Скрипилев, Е.М. Штаерман. - М.: Наука, 1984. -456 с.
МЕЖДУНАРОДНЫЙ НАУЧНЫЙ ЖУРНАЛ «ИННОВАЦИОННАЯ НАУКА» №1/2018 ISSN 2410-6070
14.Tyroler Malefiz Ordnung [Текст] // [Электронный ресурс]. - Режим доступа: www.koeblergerhard.de/Fontes/TirolerMalefizordnung1499.pdf
15.Protocolle der Kommission fur zweite Lesung des Entwurfes des BGB. Im Auftrage des Reichsjustizamts bearbeitet von Dr / Achilles und Gebhard. Lief.1.1987 [Текст]: Цит. по: Завадский А.В. К учению о толковании гражданских законов. - Казань, 1916. - С. XLV.
16.Ведель, Ж., Деволье, П. Конституция как основа юридической системы [Текст] // В сб. VI советско-французского симпозиума юристов Москва-Киев, 1979 г. «Проблемы сравнительного правоведения». - М.: Изд-во ИГиП АН СССР, 1981. - С. 4-16.
17.Устав гражданского судопроизводства, Высочайше утвержденный 20 ноября 1864 года [Текст] / Полное собрание законов Российской империи. - Собрание второе. - Том 39. - Отделение перовое 1864 г. № 41477.
- СПб: Тип. II отделения Собственной Е.И. Величества Канцелярии. - 1867. - 825 с.
18.Устав уголовного судопроизводства, Высочайше утвержденный 20 ноября 1864 года [Текст] / Полное собрание законов Российской империи. - Собрание второе. - Том 39. - Отделение первое 1864 г. № 41476.
- СПб: Тип. II отделения Собственной Е.И. Величества Канцелярии. - 1867. - 825 с.
19.Уложение о наказаниях уголовных и исправительных, Высочайше утвержденное 15 августа 1845 года [Текст] / Полное собрание законов Российской империи. - Собрание второе. - Том 20. - Отделение первое №19283. - СПб: Тип. II отделения Собственной Е.И. Величества Канцелярии. - 1846. - С. 598.
© Абдрасулов Е.Б., Мугауова А.И., 2018
УДК 343.57
Климанов А.М.
Заведующий кафедрой уголовного права первого факультета повышения квалификации (с дислокацией в г. Ростове-на-Дону) Института повышения квалификации Московской академии Следственного комитета Российской Федерации,
кандидат психологических наук, г. Ростов-на-Дону, Российская Федерация
ОСОБЕННОСТИ КВАЛИФИКАЦИИ ПРЕСТУПЛЕНИЯ, ПРЕДУСМОТРЕННОГО
СТАТЬЕЙ 230 УК РФ
Аннотация
В статье рассмотрены правила квалификации преступлений, связанных со склонением к употреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Уголовно-правовая оценка этих противоправных деяний представляет повышенную сложность для следователей СК России в их повседневной деятельности по расследованию тяжких и особо тяжких преступлений, поскольку данные преступления не относятся к их непосредственной подследственности, а расследуются ими только в случае совершения квалифицированного или особо квалифицированного состава несовершеннолетним или в отношении несовершеннолетних. Высказываются советы и даются практические рекомендации по надлежащей оценке содеянного со стороны уголовного закона.
Ключевые слова
Склонение, употребление, наркотическое средство, психотропное вещество, неоднократность, группа лиц,
несовершеннолетний.
Разновидностью распространения наркотических средств или психотропных веществ или их аналогов
