CC BY
381
С. Н. Подлесных
АНАЛОГИЯ ЗАКОНА И ПРАВА КАК СПОСОБ ПРЕОДОЛЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ПРАВЕ
Рассматривается одна из старейших правовых категорий - аналогия закона и права в уголовно-процессуальном праве. Особое внимание уделяется сравнению процессуальных отраслей права и материальных отраслей в вопросе применения на практике института аналогии закона и права.
К л ю ч е в ы е с л о в а: уголовно-процессуальное право, пробелы в праве, аналогия закона, аналогия права.
The article one of the oldest legal categories - analogy of the law and the right in criminally-procedural right is considered. The special attention is given to comparison of remedial branches of the right and material branches in an application question in practice of institute of analogy of the law and the right.
K e y w o r d s: Criminally-procedural right, blanks in the right, analogy of the law, analogy of the right.
Аналогия закона и права - одна из старейших правовых категорий. Так, например, еще в Дигестах Юстиниана было записано: «... если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем; а если этого нет для какого-либо дела, то (следует соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из последнего (правило)»1.
В России институт аналогии закона и права в XIX в. постепенно выделяется в обособленное самостоятельное правовое явление, которое первоначально изучалось в рамках теории толкования норм права2.
Если в теории дифференциация аналогии на две разновидности (аналогия права и аналогия закона), практически всегда присутствовала с тех пор, как данный институт получил самостоятельное значение, то на практике такое разграничение было не всегда. В процессуальных нормативных актах XIX в. законодательно не было оформлено деление на аналогию права и закона3.
В течение нескольких десятилетий в первых советских уголовно-процессуальных кодексах был закреплен институт аналогии как легальный способ применения закона. Так, например, в ст. 2 УПК РСФСР 1926 г, ст. 2 УПК УССР 1927 г. и соответствующих статьях уголовно-процессуальных кодексов других союзных республик предусматривалось, что «останавливать разрешение дела под предлогом отсутствия, неполноты, неясности, противоречия законов суду воспрещается»4.
Интересен тот факт, что Уголовный кодекс (далее - УК) РСФСР 1922 г. допускал применение аналогии. В Кодексе она была представлена так: «В случае отсутствия в УК прямых указаний на отдельные виды преступлений наказания или меры
1 Памятники римского права : Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана : учеб. пособие. М., 1997. С. 168.
2 См.: ТумановД. А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. М., 2008. С. 49.
3 См.: Там же. С. 50-51.
4 Цит. по: Рахунов Р. Д. Аналогия в советском уголовном процессе // Правоведение. 1971. № 2. С. 68.
© Подлесных С. Н., 2012
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2012-№ 1 49
4. Заказ 3
Общие положения уголовного процесса
социальной защиты применяются согласно статьям УК, предусматривающим наиболее сходные по важности и роду преступления с соблюдением правил Общей части сего Кодекса»5.
Проблемами преодоления пробелов в праве посредством института аналогии занимаются такие ученые, как А. Т. Боннер, Э. Ш. Кемулярия, Н. Н. Вопленко,
В. Н. Карташов, Г. Лобанов6. При этом большое внимание ими уделяется аналогии закона. Надо сказать, что важно рассмотрение и аналогии закона, и аналогии права, поэтому целесообразнее было бы анализировать данные правовые категории вместе, без отрыва от правоприменения.
Конечно, единственным способом восполнения пробелов в праве является принятие соответствующим компетентным органом недостающей нормы или совокупности норм права. Быстрое устранение таким способом пробелов в праве невозможно. Однако правоприменитель не может отказаться от урегулирования вопроса, подлежащего нормативному опосредованию, который перед ним возник.
«Аналогия закона, - пишут Н. И. Матузов и А. В. Малько, - применяется, когда отсутствует норма права, регулирующая рассматриваемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве имеется другая норма, регулирующая сходные с ним отношения»7. К примеру, УПК РСФСР 1960 г. не предусматривал отвода общественного обвинителя. На практике решение об отводе данного субъекта уголовно-процессуальных отношений решалось на основе статьи того же Кодекса, предусматривающей отвод прокурора.
Аналогия права по своему объему более широкая правовая категория, нежели аналогия закона. Она применяется, когда в законодательстве отсутствует норма права, регулирующая подобные отношения. В этом случае дело разрешается на основе общих принципов права. «Речь прежде всего идет о таких принципах права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом»8, - подчеркивают Н. И. Матузов и А. В. Малько.
Принципы, на которых разрешается дело по аналогии права, закреплены как в Конституции РФ, так и в отраслевых законах. В УПК РФ 2001 г. такими принципами могут быть: осуществление правосудия только судом, неприкосновенность жилища, презумпция невиновности, состязательность сторон, свобода оценки доказательств и др.
Совершенно объективно, что на практике использование аналогии права является более сложным способом преодоления пробелов в праве, чем аналогия закона. Применение аналогии права требует от субъектов правоприменительного процесса высокой юридической квалификации, «позволяющей свести к минимуму возможность злоупотреблений при защите прав и законных интересов человека и гражданина»9.
Так, в ст. 159 УПК РСФСР 1960 г. было зафиксировано, что при допросе свидетелей в возрасте до четырнадцати лет обязательно участие педагога. Однако
5 Цит. по: Советское государство и право в период НЭПа (1921- конец 20-х гг.). URL: http:// bestboy.narod.ru/13.htm
6 См.: Шиндяпина Е. Д. Аналогия права в правоприменении : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 6.
7 Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. М., 2007. С. 464.
8 Там же.
9 Шиндяпина Е. Д. Указ. соч. С. 10.
50
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2012-№ 1
С. Н. Подлесных
подобное правило не распространяется на те случаи, когда до возбуждения уголовного дела от несовершеннолетнего получают объяснение об обстоятельствах преступления. Однотипность ситуаций позволяла практическим работникам органов предварительного следствия или дознания применять аналогию закона, т.е. приглашать педагога в случаях получения объяснения от несовершеннолетних очевидцев10.
В ст. 191 действующего УПК РФ 2001 г. закреплено также положение, согласно которому допрос потерпевшего или свидетеля в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и допрос потерпевшего и свидетеля в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет проводятся с участием педагога. Однако опять законодатель не распространил данную норму на ситуации до возбуждения уголовного дела. В этом случае практические работники вынуждены пользоваться аналогией закона.
Из анализа приведенной ситуации возникает вопрос: могут ли иные правоприменители, кроме суда, применять аналогию закона? Правомерны ли действия практических работников органов предварительного следствия и дознания, применяющих в подобных ситуациях аналогию закона?
На наш взгляд, в отдельных случаях применять аналогию закона может не только суд, но и, например, прокурор, следователь, дознаватель и иные участники уголовного процесса. Аналогия закона - это способ быстрого реагирования на недостатки действующего законодательства, и если отдать прерогативу применения данного механизма только суду, то на досудебных стадиях могут возникнуть ситуации, когда от ненаделения соответствующих субъектов уголовно-процессуальных отношений полномочиями применения данного института страдает динамичность самого процесса. Задача правоприменителей - урегулировать вопрос, подлежащий правовому опосредованию с помощью правового материала, который зафиксирован в соответствующей отрасли законодательства.
В процессе правоприменения необходимо учитывать, что аналогия закона и права есть исключительные средства преодоления пробелов в праве, требующие соблюдения ряда условий для правильного их применения. В общей теории права исследователи выделяют несколько условий.
Для того чтобы применить аналогию права, необходимо:
«1. Установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения.
2. Убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи.
3. Отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общие принципы права и на его основе решить дело (аналогия права).
4. В решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права»11.
Необходимо отметить, что суд или иной правоприменительный орган, применяя институт аналогии, сначала должен попытаться найти сходные нормы в нормативных актах той же отрасли права, и только в случае отсутствия таковой возможно обращение к нормам другой отрасли права или законодательства в целом.
10 См.: Кожевников В. В., Марфицин П. Г. Уголовно-процессуальный аспект механизма правового регулирования. Омск, 1998. С. 56.
11 Матузов Н. И., Малько А. В. Указ. соч. С. 464.
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2012-№ 1 51
4*
Общие положения уголовного процесса
Разумеется, перечисленные выше условия являются общими для всех отраслей права. Применение института аналогии в отдельно взятой отрасли права должно быть конкретизировано требованиями и обстоятельствами, исходя из специфики рассматриваемых общественных отношений.
В советской уголовно-процессуальной литературе, да и в современной, вопрос об аналогии закона и права в данной отрасли права не рассматривался должным образом. Действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит норм, касающихся института аналогии. Отсюда ряд авторов делают выводы, что законодатель отказался от института аналогии закона и права в рассматриваемой нами сфере общественных отношений, подпадающих под нормативную регуляцию.
Некоторые исследователи ввиду схожести сфер правового регулирования и некоторой обусловленности уголовно-процессуальных норм уголовно-правовыми установлениями переносят на уголовно-процессуальное право принципы уголовного закона и тем самым считают, что законодатель отказался от института аналогии не только в уголовном праве, но и в уголовно-процессуальном праве. Однако представляется, что законодательный запрет применять по аналогии нормы уголовного права не может влечь за собой механического запрета применять институт аналогии в уголовно-процессуальном праве. Такой перенос и отождествление механизма реализации института аналогии закона и права, видимо, не совсем верен.
Общепризнанно, что институт правовой аналогии наиболее применим в гражданском праве. Это связано с некоторыми особенностями данной частноправовой отрасли права. По этому поводу Д. А. Туманов пишет, что к первой особенности можно отнести «широту и гибкость самого предмета регулирования, а следовательно, и регулирующих его норм, ко второй - частую изменчивость предмета регулирования»12. Исследователь делает очевидный вывод о том, что «без института правовой аналогии в данном случае просто не обойтись, поскольку иное могло бы привести к правовому тупику. Скорость изменения законодательства и охвата новых отношений не столь велика, как скорость изменения самих отношений»13.
По-другому обстоит дело с уголовным правом, где институт аналогии законодательно запрещен. Одна из причин, по которой нормотворческие органы отказались от аналогии, кроется в природе уголовного права. Данной отрасли российского права свойственны императивные начала. Основным методом правового регулирования наряду с предписанием и дозволением в уголовном праве является запрет. Это не значит, что в уголовном праве действуют только запрещающие нормы, например, в гражданском праве - только метод дозволения. Все три метода правового регулирования можно обнаружить в любой отрасли права. Дело в том, что в одних отраслях решающим является предписание, в других - дозволение, в третьих - запрет14.
Исходя из обусловленности процессуальных отраслей права материальными отраслями, в гражданском процессуальном праве законодательно допускается применение аналогии закона и права. Это касается случаев отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судопроизводства.
12 Туманов Д. А. Указ. соч. С. 53.
13 Там же.
14 См.: Кудрявцев В. Н., Лунеев В. В., Наумов А. В. Уголовное право России. Общая часть. М., 2006. С. 16.
52
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2012-№ 1
С. Н. Подлесных
Императивное регулирование предполагает меньшую свободу в действиях субъектов соответствующих правоотношений, чем регулирование диспозитивное. Уголовное право - это жесткая система нормативных установлений. Как известно, один из основополагающих принципов данной отрасли права гласит: «нет преступления без указания на то в законе». Своей императивностью и специфическим кругом регулируемых отношений уголовное право исключает применение института аналогии закона и права. Этот запрет следует из публично-правового характера уголовного законодательства.
По сравнению с материальным правом процессуальное право более динамично, сталкивается с более широким спектром жизненных ситуаций. Поэтому при осуществлении правового регулирования процессуальных отношений в большей степени, нежели в материальных отраслях права, невозможно учесть всех обстоятельств, предвидеть все последствия, хотя законодатель должен к этому стремиться. Процессуальное право динамичнее материального, поэтому в материальном праве обнаруживается меньше пробелов.
В связи с этим, видимо, в уголовно-процессуальном праве и в других процессуальных отраслях в большей степени должно быть уделено внимание устранению пробелов в процессе правоприменения. Речь идет именно о способах устранения пробелов в уголовно-процессуальном праве в процессе правоприменения, а не нормотворчества, так как одна из отличительных черт процессуальных отраслей права - динамичность. Ввиду этого и субъекты уголовно-процессуальных отношений, прежде всего суд, должны реагировать на устранение пустот в действующем законодательстве оперативно, не затягивая процесс применения норм права. Иными словами, уголовно-процессуальное право, в некоторой степени, должно быть саморегулирующейся системой, способной к преодолению пробелов в праве за счет своих внутренних способов, механизмов, которые в ряде случаев давали бы возможность нивелировать просчеты законодателя и разрешить дело по существу15. Таким образом, право как материальное, так и процессуальное становится в известной степени универсальным.
Вопросу применения аналогии в уголовном процессе за последние годы посвящено несколько диссертационных исследований. Можно привести как примеры работы В. О. Белоносова, Д. Ю. Сильченко и др.16
Применение аналогии в уголовном судопроизводстве - вопрос спорный. В действующем законодательстве нет запрета на применение субъектами уголовно-процессуальных отношений данного института, но также нет и разрешения. В связи с этим все споры сводятся к теоретическому обоснованию необходимости применения или запрета на применение института аналогии.
Если отталкиваться от обусловленности уголовно-процессуального права материальным уголовным правом, то аналогия в уголовном судопроизводстве недопустима. Однако, чтобы детально разобраться в этом вопросе, необходимо обратиться к методам уголовно-процессуального права, к его сущности и предмету регулирования.
Если сравнивать уголовно-процессуальное право с уголовным правом, то последнее - это система запретов, которые обращены ко всем гражданам, т.е. к
15 См.: Алексеев С. С. Общая теория права : в 2 т. М., 1981. Т. 1. С. 331.
16 См.: Белоносов В. О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. 24 с. ; Сильченко Д. Ю. Применение аналогии в уголовном судопроизводстве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. 29 с.
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2012-№ 1
53
Общие положения уголовного процесса
неопределенному кругу лиц. Сама формулировка запрета должна быть точной и недвусмысленной. Тем самым уголовный закон является профилактическим средством, следуя принципу общей превенции.
«В отличие от уголовного права, - пишет Р. Д. Рахунов, - уголовно-процессуальное право - это не система запретов, а совокупность правил судопроизводства, которые действуют лишь тогда, когда идет процесс по конкретному делу. Эти правила относятся только к участникам процесса. Поскольку уголовно-процессуальный закон действует во время процесса, нельзя ждать, пока пробел будет восполнен законодателем. Дело должно решаться сразу и притом так, чтобы все требования закона, логически из него вытекающие, но ввиду пробела не предусмотренные для данного случая, были выполнены, иначе задача уголовного судопроизводства не будет решена в полной мере или вообще не будет правильно решена»17.
Действительно, специфика уголовно-процессуальных отношений и вместе с тем и норм, которые их регулируют, состоит в «движении» конкретного уголовного дела по стадиям уголовного процесса. Отличительная черта уголовно-процессуального права (вообще процессуальных отраслей права) - быстрая смена в одном конкретном уголовном деле процессуальных действий, регулируемых различными статьями уголовно-процессуального законодательства, определяющими права и обязанности участников процесса, порядок проведения процессуальных мероприятий. Одно конкретное уголовное дело «пропускает через себя» десятки статей уголовно-процессуального законодательства, когда по этому же делу Уголовный кодекс может обходиться всего несколькими статьями. Такая статичность уголовного законодательства обусловлена его сущностью - закреплять системно запреты, в случае нарушения которых срабатывает механизм реализации уголовно-процессуальных норм. С этой точки зрения уголовное право первично, так как дает толчок к применению процессуальных норм.
Уголовно-процессуальным отношениям свойственна двойственность: они характеризуются и как отношения власти и подчинения (императивность), и в то же время как отношения равных (автономных) субъектов (диспозитивность)18. В связи с этим В. Н. Протасов подчеркивает, что комплексность методов процессуальных отраслей права (в том числе и уголовно-процессуального права) проявляется в том, что им свойственны как диспозитивные, так и императивные начала19.
На наличие диспозитивности в уголовно-процессуальном праве указывают формулировки в УПК РФ, применяемые законодателем как оценочные понятия, например: «при наличии достаточных оснований», «в исключительных случаях», «в случаях необходимости», «по усмотрению» и др.
Таким образом, по принципу метода правового регулирования и исходя из сущности процессуальных отношений, уголовно-процессуальное право может допускать институт аналогии.
Ввиду теоретической и практической сложности применения аналогии права, а также того, что данный метод преодоления пробелов в праве требует высокой квалификации практических работников, целесообразнее оставить данное полномочие только суду. Иные правоприменительные органы при обнаружении пробельности действующего законодательства могут воспользоваться институтом
17 Рахунов Р. Д. Аналогия в советском уголовном процессе // Правоведение. 1971. № 2. С. 70.
18 См.: Авдеенко Н. И. Механизм и пределы регулирующего воздействия гражданско-процессуального права. Л., 1969. С. 68.
19 См.: Протасов В. Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М., 1991. С. 112.
54
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2012-№ 1
С. Н. Подлесных
аналогии закона как менее абстрагированным способом преодоления пробелов в праве.
Очень важно отметить, что в некоторых случаях правоприменитель не может воспользоваться институтом аналогии. Данный институт не подлежит применению в тех случаях, когда это может ухудшить процессуальное положение любого из участников уголовного процесса, в том числе и в тех случаях, когда это может повлечь за собой нарушение процессуальных гарантий субъектов уголовного судопроизводства. «Кроме того, - пишет Р. Д. Рахунов, - применение уголовнопроцессуального закона по аналогии недопустимо тогда, когда речь идет об исключительных положениях, являющихся отступлением от общего правила. Если в самой норме говорится об ограничении сферы действия данного правила, то тем самым отпадает возможность применения его в случаях, прямо законом не указанных»20.
На наш взгляд, целесообразно было бы дополнить ст. 1 УПК РФ, где говорится о законах, определяющих порядок уголовного судопроизводства, частью 4 следующего содержания: «В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе уголовного судопроизводства, суд, прокурор, следователь, дознаватель, а также иные компетентные лица применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии такой нормы правомочен действовать исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права) только суд». Такое законодательное указание, во-первых, снимет споры по поводу применения института аналогии на практике, а во-вторых, разграничит полномочия компетентных органов уголовного судопроизводства по применению аналогии закона и аналогии права.
Значение института аналогии в уголовно-процессуальном праве трудно переоценить. Данная правовая категория - один из способов преодоления пробелов в уголовно-процессуальном праве, одна из форм внедрения процессуального закона в практику. Очевидно, что, исходя из сущности уголовно-процессуального права, с учетом его динамики, целесообразнее законодательно закрепить данный институт в Уголовно-процессуальном кодексе.
Следует согласиться с В. О. Белоносовым, что «принципиально невозможно абсолютно полное, исчерпывающее регулирование в законе всех возникающих в процессе применения по уголовному делу правоотношений, что служит основанием для применения аналогии»21.
20 Рахунов Р. Д. Указ. соч. С. 74.
21 Белоносов В. О. Указ. соч. С. 10.
Подлесных Сергей Николаевич,
преподаватель филиала РГСУ, г. Воронеж
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС-2012-№ 1
55
