Аналогия в уголовно-процессуальном праве Республики Казахстан Текст научной статьи по специальности «Право»

ЗАРУБЕЖНЫЙ И МЕЖДУНАРОДНЫЙ ОПЫТ

Аналогия в уголовно-процессуальном

праве Республики Казахстан

WyMeHOBa P. T. *

In article, on the basis of institute of analogy of the general theory of law, blanks in the criminal procedure, conditions of use of analogy are investigated, general rules and principles of overcoming of blanks of the criminal procedure are offered.

Одним из ярких показателей глубоко юридического, конститутивного с правовой стороны характера деятельности органов применения права, в особенности органов правосудия, является восполнение ими в процессе применения права пробелов в законодательстве.

Важнейшая черта нормативно-законодательных систем заключается в том, что нормативные акты (законодательство) являются исключительным источником права. Они построены на принципе: все, входящее в сферу правового регулирования, основывается на законе, других нормативных юридических актах. Жизненные случаи, не охватываемые законодательно-нормативной регламентацией, находятся вне права, юридически не урегулированы и потому не могут быть предметом рассмотрения судов, иных правоприменительных органов. Самое понятие «применение права», в сущности, опирается именно на такое построение нормативно-законодательных систем.

Но и здесь возникают сложные вопросы. Таков, в частности, вопрос о неполных пробелах в законодательстве, при которых данный жизненный случай, хотя и находится в сфере правового регулирования, не предусматривается, однако, конкретным нормативным положением. При подобных пробелах, вызванных неполным или неточным изложением содержания нормы, недостаточным использованием средств юридической техники судебные органы обладают (правда, за рядом исключений) весьма значительными возможностями, относящимися к самой нормативной основе правового регулиро-

вания. Они уполномочены законом на то, чтобы, используя особые юридические институты — институты аналогии, — «заделать брешь» в нормативной основе, восполнить пробел и таким путем решить юридическое дело, касающееся данного случая.

Необходимость правовосполнитель-ной деятельности компетентных государственных органов (судов) вытекает из особенностей права как динамической регулятивной системы, носит закономерный, естественный характер.

При обнаружении пробела самое правильное — найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями. Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, то есть применение права к случаям, которые прямо нормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона.

Если же при наличии пробела аналогичной нормы не обнаружено, то применяется аналогия права, то есть применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института. Аналогия права применяется лишь там, где невозможно подобрать близкую аналогичную норму. При этом следует помнить, что в правовой системе аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

Применение аналогии должно основываться на законе, на конкретных нормах и общих правовых принципах, а не на

Профессор кафедры уголовного и уголовно-процессуального права Академии финансовой полиции Агентства по борьбе с экономической и коррупционной преступностью Республики Казахстан, кандидат юридических наук, доцент.

OI

Z

О

о

CJ

о о о

Q.

со

S

н

о

0

1

о я с о т ф

VO >5

о *

о ф

У S

2

0

1

о *

о

2

ф

d

я *

<

*

S I

н

о ф

со

Ol

Z

О

о

CJ

о о о

Q. С[ CQ

s н

о

0

1

о я с о т ф VO >s о

о

ш у

S

2

0

1

о *

о

2 ф d

л *

<

S I

н

о ф

со

субъективных оценках, мнении, усмотрении должностных лиц. Сходство анализируемых фактов и фактов, предусмотренных нормой, применяемой по аналогии, должно быть выражено в существенных, аналогичных в правовом отношении признаках. Решение по аналогии предполагает поиск нормы в первую очередь в актах той же отрасли права, а если такая норма не обнаружена, то возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом (субсидиарное применение).

Важно, чтобы возможность и необходимость применения как аналогии закона, так и аналогии права специально предусматривались в законе.

При применении аналогии закона следует найти самую близкую по своим основным признакам норму из всех, имеющихся в правовой системе, и решить дело в ее рамках. Особое значение имеет учет других, близких по содержанию норм, общих положений и принципов соответствующего института и отрасли права. Орган, применяющий аналогию права, должен основывать свое решение в первую очередь на общих положениях нормативных актов, определяющих цели и назначение всего комплекса норм, на принципах, сформулированных в преамбуле, в общей части акта. Во избежание нарушения законности необходимо обоснование решения дела по аналогии законодательными установлениями.

Применение аналогии — это не восполнение пробела в праве, так как в результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

Урегулировать все отношения, которые могут найти проявление при производстве по конкретному уголовному делу, нельзя. В этом случае норма, содержащаяся в уголовно-процессуальном законе, может быть распространена на возникшее и прямо не урегулированное отношение. Однако, при этом должны быть соблюдены следующие условия: 1) общественные отношения, которые оказались неурегулированными, не представляют собой абсолютно нового уголовно-процессуального отношения, а являются лишь стороной, особенностью того отношения, которое урегулировано законом и по которому законодатель ясно выразил свою принципиальную позицию;

2) восполнение пробелов в законе должно опираться на принципы уголовного процесса, не нарушать их и не ущемлять права личности. Значение применения уголовно-процессуального закона по аналогии заключается в преодолении пробелов, связанных с отсутствием в УПК общих норм, одинаково значимых для всех специальных норм. Это преодоление достигается путем экстраполяции общих положений, имеющихся в структуре специальной нормы, на ряд иных уголовно-процессуальных предписаний.

К условиям применения уголовно -процессуального закона по аналогии профессор Б. Х. Толеубекова относит следующие, которые, на наш взгляд, являются исчерпывающими:

> аналогия не должна создавать новых норм;

> применение закона по аналогии должно быть продиктовано необходимостью, прямо вытекающей из основных положений закона;

> применение закона по аналогии не должно противоречить в целом задачам уголовного судопроизводства;

> применение закона по аналогии не должно противоречить принципам уголовного судопроизводства;

> применение закона по аналогии не должно препятствовать осуществлению прав участников уголовного судопроизводства.

Необходимость применения аналогии связана с инструментальным характером предписаний уголовно-процессуального закона. По мере дальнейшего развития законодательства будут создаваться объективные предпосылки, ведущие к отказу от применения уголовно-процессуального закона по аналогии. Существенным шагом на пути к отказу от аналогии является, в частности, правоустановление о том, что положения иных законов, регулирующих порядок уголовного судопроизводства, подлежат включению в действующий УПК.

Приведем несколько примеров применения норм УПК РК по аналогии.

Лицо, вызванное в процессе доследс-твенной проверки для дачи объяснений, отказалось от дачи объяснений в отсутствие своего адвоката. Разрешение ситуации вызывает определенные трудности у лиц, рассматривающих заявление. Как необходимо поступить?

В п. 3 ст. 13 Конституции РК, ст. 28 УПК РК закреплен принцип уголовного

процесса о праве каждого на квалифицированную юридическую помощь.

Однако полностью отсутствует правовое регулирование процессуальных прав участников уголовного процесса на стадии возбуждения уголовного дела, не предусмотрена процедура их реализации.

В связи с тем, что стадия возбуждения уголовного дела является первоначальной стадией уголовного процесса, а принципы уголовного процесса пронизывают все ее стадии, что означает обязательность реализации принципа права каждого на квалифицированную юридическую помощь и на стадии возбуждения уголовного дела, то праву лица иметь своего адвоката не должно быть учинено препятствий. Следует отметить, что все принципы уголовного процесса имеют право на реализацию в стадии возбуждения уголовного дела. Кроме того, источником принципов уголовного процесса является Конституция РК, в связи с чем дополнительным обоснованием обязательности реализации принципов на стадии возбуждения уголовного дела также является ч. 1 ст. 2 УПК РК, регламентирующая прямое действие положений Конституций.

С очевидностью можно констатировать, что настоящий вопрос входит в сферу уголовно-процессуального регулирования, должен решаться уголовно-процессуальными средствами, но конкретное его решение в целом или частично не предусмотрено или предусмотрено не полностью, то есть усматривается пробел уголовно-процессуального права в данном вопросе.

Без использования уголовно-процессуальной аналогии не обойтись и при реализации ч. 2 ст. 116 УПК РК, которая гласит: «Недопустимость использования фактических данных в качестве доказательств, а также возможность их ограниченного использования при производстве по уголовному делу устанавливаются органом, ведущим процесс по собственной инициативе или по ходатайству стороны». Однако, только нормативное постановление Верховного суда от 20 апреля 2006 г. № 4 «О некоторых вопросах оценки доказательств по уголовным делам» детализирует процессуальный порядок реализации указанного положения. Правом признания доказательства недопустимым наделяется суд1.

Тогда как в соответствии с п. 10 ст. 7 УПК РК «органом, ведущим уголовный процесс» являются, наряду с судом: « ... при

досудебном производстве по уголовному делу прокурор, следователь, орган дознания, дознаватель». Правовое регулирование недопустимости использования фактических данных в качестве доказательств при досудебном производстве УПК РК не приводит. Очевидно, что при реализации права сторон на заявление ходатайств об исключении доказательств без использования процессуальной аналогии не обойтись.

К сожалению, пробелы и иные дефекты, которые приходится преодолевать при помощи аналогии и расширительного толкования, касаются не только конкретных процедур, но и процессуального положения ключевых участников уголовного судопроизводства. Так, ст. 70 УПК РК определяет защитника как лицо, которое осуществляет в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых, оказывает им юридическую помощь. Вместе с тем, ст. 513 УПК РК предусматривает обязательное участие защитника в производстве по делу о применении принудительных мер медицинского характера с момента установления факта невменяемости или психического расстройства лица, в отношении которого ведется производство. Но данное лицо ни обвиняемым, ни подозреваемым не является. Значит, у него не может быть защитника? Абсурдность данной ситуации преодолевается при помощи расширительного толкования ст. 70 УПК РК.

Кроме того, п. 3 ч. 1 ст. 71 УПК РК регламентирует обязательное участие защитника, если «подозреваемый, обвиняемый в силу . психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту». Однако лицо, страдающее психическим недостатком, не может являться ни подозреваемым, ни обвиняемым.

УПК РК содержит пример и реального пробела, который нельзя преодолеть при помощи аналогии или расширительного толкования. Речь идет о полном отсутствии процессуальной регламентации следующих вопросов, которые поднимает профессор Б. Х. Толеубекова.

Согласно ч. 1 ст. 2 УПК Конституция РК имеет прямое действие на всей территории страны, и в случае противоречия между правилами УПК и Конституцией РК действуют положения Конституции. В УПК нет нормы, дающей понятие противоречий. Их сущность устанавливается путем лексического анализа самого термина и доктринальным толкованием. Вместе с

01

г •

о

о сч

о о о о.

с[ со

I-

О

0

1

о я с о т ф ю

О *

О ф

У

2

0

1

о *

о

2

ф

■а

я <

I I-

О ф

со

Ol

Z

О

о

CJ

о о о

Q. С[ CQ

s н

о

0

1

о я с о т ф

VO >s о

о ф

у

S

2

0

1

о *

о

2 ф d

я *

<

S I

н

о ф

со

тем применение нормы о прямом действии Конституции требует включения в УПК определения понятия «противоречие», в противном случае сложно установить наличие (или отсутствие) необходимого основания для этого.

В УПК не предусмотрены процессуальные действия, правила, в соотвествии с которыми орган, ведущий уголовный процесс, может признать правила УПК как содержащие противоречия Конституции, и принять решение о прямом применении норм Конституции. Отсутствие механизма реализации положения ч. 1 ст. 2 УПК делает последнее декларативным.

Аналогичная ситуация складывается в рамках ч. 2 ст. 2 УПК о том, что в случае противоречия между правилами УПК и конституционным законом РК действуют положения конституционного закона. Каких-либо предписаний по порядку применения данной нормы в УПК не содержится.

Согласно п.п.8, п.3 ст. 77 Конституции РК «любые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого». Если мы при применении аналогии или расширительного толкования будем толковать в пользу обвиняемого все сомнения, то такое толкование будет противоречить принципу состязательности и равноправия сторон, а как мы выяснили, толкование должно основываться на отраслевых правовых принципах. Например, согласно ч. 2 ст. 86 УПК РК «понятыми могут быть только не заинтересованные в деле и не зависимые от органов уголовного преследования совершеннолетние граждане». Во время прохождения преддипломной практики в органах, осуществляющих уголовный процесс, студенты юридических вузов довольно часто привлекаются к участию в следственных действиях в качестве понятых. Если понимать ст. 86 УПК РК буквально, то студенты никак не заинтересованы в исходе дела, так как не знакомы с фигурантами и им безразлично, как в итоге оно завершится. С другой стороны, если при толковании данной нормы учитывать, что студенты подчинены сотрудникам органов, где они проходят практику, и от этих сотрудников зависит, насколько успешно будет пройдена и зачтена практика, являющаяся составной частью учебного плана и условием продолжения обучения в вузе, то нельзя исключить и определенного давления на практикантов со стороны их временных руководителей. Таким обра-

зом, будет поставлена под сомнение незаинтересованность, а вернее, непредвзятость практикантов-понятых. Если придерживаться принципа, что все пробелы и дефекты в уголовно-процессуальном законе толкуются в пользу обвиняемых, то в одних случаях судам следует признавать допустимыми доказательствами результаты следственных действий с участием практикантов-понятых, а в других, когда обвиняемым это невыгодно — недопустимыми. Данное обстоятельство выглядит абсурдным, если даже согласиться с существованием доказательственной асимметрии.

Таким образом, цель расширительного толкования состоит в том, чтобы привести действительное содержание правовой нормы и ее юридическое выражение в уяснении воли законодателя. Что касается метода аналогии, то его назначение заключается, с одной стороны, в оказании правоприменителю помощи в правильном осмыслении фактических обстоятельств в конкретном юридическом деле, а с другой — в казуальном восполнении пробелов в праве.

Следует подчеркнуть, что первичным объектом юридического анализа при использовании метода аналогии служит гипотеза правовой нормы, а диспозиция и санкция будут объектом исследования лишь в случае существенного сходства урегулированных и не урегулированных правом общественных отношений, говорит Н. А. Петровский. В то же время, при расширительном толковании первичным объектом исследования может выступать любой элемент правовой нормы, поскольку несоответствие действительного содержания и текстуального выражения могут быть как в гипотезе, так и в диспозиции и санкции правовой нормы2.

Подводя итог, необходимо отметить, что применение аналогии и расширительного толкования в уголовно-процессуальном праве имеет место в связи с тем, что УПК РК содержит большое количество противоречий и пробелов и не содержит процессуального механизма их разрешения. Чтобы процесс аналогии и расширительного толкования в уголовном процессе не приобрел бесконтрольный характер, законодателю необходимо закрепить общие правила и принципы такого преодоления пробелов и дефектов, держать на контроле все случаи небуквального применения положений УПК и своевременно вносить изменения. Дума-

ется, эти принципы должны заключаться в следующем:

1. Расширительное толкование норм УПК возможно лишь в случаях, когда иным способом невозможно реализовать конституционные и предусмотренные международными нормами права личности, а также права и полномочия участников уголовного процесса, предусмотренные самим УПК.

2. Аналогия в уголовном процессе применима во всех случаях как средство

преодоления пробелов в регламентации процедур, но при условии, что они входят или должны входить в предмет регулирования уголовно-процессуального права.

3. Недопустимо применение аналогии и расширительного толкования норм, регламентирующих основания применения мер процессуального принуждения, перечень этих мер, перечень доказательств, способы и правила собирания, проверки и оценки доказательств.

Литература и примечания

1. Нормативное постановление Верховного суда от 20 апреля 2006 г. № 4 «О некоторых вопросах оценки доказательств по уголовным делам» //Правовой справочник «Законодательство». Издательство «Юристъ». 01.04.2009.

2. Петровский Н.А. Эвристические возможности метода аналогии в толковании норм уголовно-процессуального права (на примере Республики Беларусь) //Черные дыры в Российском законодательстве: юридический журнал. 2007. №5. С. 327-329.