CC BY
139
онного образования на базе Академии коммунального хозяйства России. Информационный портал ЖКХ должен обеспечить постоянное информирование сотрудников о технических и технологических новшествах в России и за рубежом. Работа сотрудников ЖКХ должна координироваться на всех этапах прохождения службы, материальные и моральные поощрения
и продвижение по службе должны стать постоянно действующей системой.
Мы полагаем в дальнейшем более детально изучить ряд актуальных проблем, решаемых по отдельным направлениям, отмеченным в данной статье, и одновременно существенно расширить изложенные предложения.
НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ РЕКЛАМА: ЮРИДИЧЕСКАЯ СУЩНОСТЬ КОНСТРУКЦИИ И НОВЫЕ РЕШЕНИЯ
Собственно определения того, что такое недобросовестная реклама, в законе не дается1. Но зато имеющийся перечень дает основание для следующих выводов.
Реклама, содержащая некорректные сравнения с товарами других изготовителей или продавцов, представляет собой нарушение этических норм, и поскольку мы видим, что закон квалифицирует ее распространение (не саму по себе, но только в публичном воспроизведении) как правонарушение, то ее «появление» в результате производства, размещения и распространения свидетельствует также о действии противоправном. Почему такую рекламу (т.е. информацию) нужно еще объявлять недобросовестной, непонятно. Только если приравнять добрую совесть к добрым нравам, а использование в распространяемой рекламе некорректных сравнений с другими товарами признать действием правомерным2, то тогда будет можно согласиться с характеристикой такой рекламы как недобросовестной. Но допустимо ли говорить о том, что рекламодатель поступает правомерно, когда включает такое сравнение в информацию, передаваемую для производства и распространения рекламы?
Не лучше дело обстоит и с рекламой, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента. Конечно, распространение таких сведений не всегда является действием, прямо запрещенным законом, противоправным3. Но данная норма не только с этической, но уже и с правовой точки зрения относит к противоправным даже случаи диффамации в рекламе. Сама же реклама, представляя собой информацию, в принципе не может характеризоваться с позиций доброй совести, но только с позиции соответствия действительности и обоснованности (достоверности).
Но все это оказывается мелочью по сравнению с рекламой притворной, т.е. рекламой, распространяемой с целью прикрыть рекламу, прямо запрещенную законом. Здесь уже сама по себе рекламная информация может быть охарактеризована как дезинфор-
Ю.Л. МАРЕЕВ, кандидат юридических наук, доцент
мация, достоверность которой не играет никакой роли, но которая предназначена привлечь внимание к другому товару — объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке. Для этого такая реклама должна обладать свойствами, достаточными, чтобы потребитель воспринял ее как рекламу другого товара, реклама которого запрещена законом. Статья прямо называет такое свойство: притворно рекламируемый товар должен иметь товарный знак либо знак обслуживания должен быть сходен до степени смешения. Это, правда, вызывает возражение, поскольку буквальный смысл нормы выводит из предмета ее воздействия случаи, когда притворно рекламируемые товары не имеют товарных знаков либо знаков обслуживания, но используют «обозначения», сходные до степени смешения с товарными знаками (знаками обслуживания) других товаров. Но поскольку практика уже давно широко трактует аналогичную норму в конкурентном законодательстве, особых неприятностей для общества и потребителя такая редакция не сулит.
При этом противозаконными должны быть способ, место либо время рекламы для действительно рекламируемого товара. Другими словами, к «недобросовестной рекламе» законодатель отнес противозаконные действия по распространению рекламы товара запрещенным способом, в запрещенном месте либо запрещенным способом, прикрывая эти действия путем рекламирования другого товара, «коммерческая индивидуализация» которого (товарный знак, знак обслуживания и др.) сходна до степени смешения с «коммерческой индивидуализацией» (товарным знаком, знаком обслуживания) товара, реклама которого в данном случае запрещена. Считать такие незаконные действия, представляющие собой нарушение установленного законом запрета, недобросовестной рекламой, значит, недопустимо принижать опасность таких действий. Если применительно к использованию некорректных сравнений еще можно вести речь
о недобросовестности, закрыв глаза на различия между доброй совестью и добрыми нравами, то в данном случае ни о какой другой форме психического отношения к таким противоправным действиям, кроме как о вине в форме умысла, и речи быть не может. Совершить такие действия по неосторожности нельзя ни при каких обстоятельствах, ибо речь идет о действиях того же самого рекламодателя, который рекламирует как подставной товар, так и товар истинный. Если же рекламодателем (рекламораспространителем) выступает другое лицо, которое «истинного» товара не производит и им не торгует, то это при прочих условиях будет уже другой вид недобросовестной рекламы — акт недобросовестной конкуренции, который в данной статье указан в качестве последней разновидности «недобросовестной рекламы».
Остается еще один случай, если только, конечно, можно назвать одним случаев все те ситуации, которые действующим антимонопольным законодательством (которое сегодня правильнее было бы назвать конкурентным) относятся к актам недобросовестной конкуренции.
В соответствии со ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. К недобросовестной конкуренции в соответствии с открытым перечнем, предусмотренным в ст. 14 названного закона, относятся:
1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Кроме того, в указанной статье (п. 2) буквально сказано о том, что не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и исполь-
зованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг4.
Как можно видеть, первый и третий из этих случаев почти дословно воспроизводятся в перечне недобросовестной рекламы. Другими словами, все перечисленные в законе случаи недобросовестной рекламы, за исключением «рекламы притворной», признаются в то же время актами недобросовестной конкурен-ции5. Это означает только одно: законодатель оставил перечень случаев недобросовестной рекламы открытым, поскольку открытым является перечень актов недобросовестной конкуренции, к которым он сделал отсылку6. Зачем для этого нужно было пользоваться таким неуклюжим приемом, непонятно.
Главное же видится в другом. Как и недобросовестная конкуренция, недобросовестная реклама представляет собой не просто юридические составы конкретных противоправных действий, совершаемых с намерением приобрести преимущества в предпринимательской деятельности либо обойти прямые запреты закона, но любые случаи недобросовестной конкуренции в информационном пространстве7. Эпитет «недобросовестная» соответственно выступает здесь не простым синонимом эпитета «противоправная», частным случаем ненадлежащей рекламы, но свидетельствует о злоупотреблении предпринимателем правом на рекламу8. Только это позволяет объяснить, почему допустимо использование выражения «недобросовестная реклама» для перечня правонарушений, внешне представляющимся закрытым, поскольку феномен злоупотребления правом лежит на границе правомерного и противоправного поведения9. Отдельные составы такого злоупотребления выделены законодателем в самостоятельные правонарушения, в которых уже вообще невозможно вести речь о недобросовестности, но только о вине.
В прежнем законе «О рекламе» (1995 г.) недобросовестной рекламе была посвящена отдельная ст. 6. Не отличаясь принципиально от современного подхода к определению этого понятия, она предусматривала иной перечень случаев, подпадающих под эту квалификацию. Так, недобросовестной объявлялась реклама, дискредитирующая лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами. Новый закон подтвердил противозаконность рекламы, формирующей негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждающей таких лиц (пп. 4 п. 4 ст. 5), но счел невозможным относить ее распространение к недобросовестной рекламе. Трудно объяснить, почему так произошло, поскольку и в данном случае перед нами оказывается все то же самое злоупотребление правом на рекламу и та же самая недобросовестная конкуренция. Наиболее правдоподобной причиной представляет отсутствие у разработчиков четких представлений о том, что представляет собой недобросовестная реклама и чем она отличается от рекламы противозаконной. Ведь если дискредитация конкурентов в рекламе делает ее недобросовестной, то почему дискредитация потребителей должна характеризовать рекламу иначе?
Другой случай недобросовестной рекламы прежний закон связывал с рекламой, которая вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации. Нельзя заметить, что в данном случае речь идет об обмане потребителей, но обмане, осуществляемом разными способами. В одном случае — это использование средств, имитирующих рекламу другого товара, что является типичным для недобросовестной конкуренции. Новый закон уже не содержит такого состава, из чего отнюдь не следует делать вывод о допустимости таких действий, поскольку они подпадают под общее определение недобросовестной конкуренции и в соответствии с мировой традицией считаются таковой. Такая реклама призвана использовать авторитет чужой марки для продвижения собственного товара, но не путем имитации товарного знака, а иных составляющих рекламы: общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов. Реклама в данном случае в значительной степени рассматривается как произведение, самовольное использование охраняемых элементов которой может рассматриваться как нарушение исключительного права10. Но даже и в тех случаях, когда речь идет о неохраняемых элементах (например, о цветовой гамме либо использовании текстов, не охраняемых гражданским правом), рабское копирование их в рекламе не может считаться правомерным, если они давно используются конкурентом в рекламе однородных товаров.
Второй случай — введение в заблуждение посредством злоупотребления доверием физических лиц. Этого состава недобросовестной рекламы также нет в новом законе. Но это, пожалуй, можно признать правильным решением. Доверие потребителя к рекламе не должно иметь никакого значения для оценки ее правомерности и добросовестности. Гораздо важнее честность рекламодателя и добросовестность рекла-мораспространителя. С этой точки зрения введения потребителя в заблуждение уже достаточно для того, чтобы в большинстве случаев признать рекламу ненадлежащей вне зависимости от того, испытывал ли тот доверие к рекламе или нет.
Последний случай — введение в заблуждение путем злоупотребления «...недостатком опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации». Его отсутствие в новом законе с учетом только что сказанного уже не нуждается в объяснении. В самом деле, российское законодательство всегда исходит из того, что у потребителя нет ни достаточного опыта, ни знаний о действительных свойствах рекламируемых товаров, так что уже тот факт, что рекламодатель не учитывает этого обстоятельства и не предоставляет информации, необходимой для восполнения
этих пробелов, достаточно для того, чтобы выдвинуть против него возражение в том числе и в злоупотреблении доверием, если таковое вообще можно отыскать в обращении, адресованном неопределенному кругу лиц. По сути речь шла о неполной информации, которая формировала у потребителя искаженное представление о свойствах рекламируемого объекта. Но иногда неконкретная формулировка данной нормы, дававшая повод для самого широкого толкования выражения «отсутствие существенной информации», приводила к признанию недобросовестной просто неполной рекламы, которая так характерна для рекламных слоганов11.
1 А.Н. Кайль безосновательно полагает, что понятие недобросовестной рекламы дается в п. 2 ст. 5 Закона (Комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе». — М.: СПС «Гарант», 2008). Как будет показано ниже, эта норма не только не дает этого понятия в том смысле, в каком это должно происходить с точки зрения формальной логики, но и окончательно запутывается в связях между противоправностью и недобросовестностью, правонарушением и злоупотреблением правом. Более того, оставляя открытым перечень случаев недобросовестной рекламы, она никак не может следовать принципу дозволительной направленности, признаваемому для норм гражданского права, ибо не все, что прямо законом не запрещено, признается в соответствии с данной нормой правомерным.
2 В крайнем случае иррелевантным для признания правомерным самого факта распространения рекламы. Аналогично тому, как для квалификации правомерности сделки с неуправомоченным отчуждателем иррелевантен факт осведомленности об этом покупателя.
3 Гражданское законодательство обязательным условием защиты полагает несоответствие распространяемых сведений действительности, а административное и уголовное требуют наличия вины.
4 Речь идет о случаях, которые В.И. Еременко назвал рэкетом в сфере интеллектуальной собственности. Здесь лицо становится обладателем исключительного права на средство индивидуализации в силу его регистрации только потому, что другое лицо, давно использующее тождественное средство либо сходное с ним до степени смешения и пользующееся устойчивой репутацией, почему-либо не воспользовалось своим правом его регистрации (Еременко В.И. О реформировании российского антимонопольного законодательства // Адвокат. — 2008. — № 1).
5 Что наглядно демонстрирует уже отмеченную выше характеристику коммерческой рекламы как конкуренции в информационном пространстве, информационном соревновании за потребителей и инвесторов.
6 Так, например, реклама может использоваться для введения потребителя в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей, незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.
7 Если формально (как это делает, например, А.Н. Кайль) рассматривать последнюю разновидность недобросовестной рекламы как один случай, а два первых не считать простой разновидностью этого же последнего, то можно согласиться с тем, что в п. 2 ст. 5 Закона действительно содержится исчер-
пывающий перечень видов недобросовестной рекламы. Вот только последний случай в переводе на язык юридической техники следовало бы сформулировать немного иначе. Например, так: «и в других случаях, квалифицируемых в соответствии с антимонопольным законодательством в качестве акта недобросовестной конкуренции».
8 А.Н. Кайль напрасно считает, что запреты на совершение «недобросовестных действий», перечисленных в п. 2 ст. 5, не следует относить к злоупотреблению правом, поскольку, «как правило, конструкция злоупотребления правом используется для пресечения недобросовестной конкуренции, если субъект предпринимательства совершает определенные конкурентные действия, противоречащие общим правовым принципам (разумности, добропорядочности и справедливости и др.), не предусмотренным специальными нормами действующего законодательства, т.е. когда отсутствуют конкретные запреты этих действий, но существует принципиальный (общий) запрет данного типа поведения в общих нормах» (Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе». - М.: СПС «Гарант», 2008). Общий запрет недобросовестной рекламы (злоупотребления правом на рекламу) вполне сочетаем с конкретными составами злоупотребления названным правом. Что, между прочим, прекрасно видно на примере той же недобросовестной конкуренции. Кстати, сам А.Н. Кайль так и не дал в своем комментарии определения того, что, по его мнению, следует считать недобросовестной рекламой, если это не злоупотребление правом на рекламу.
9 Его считают то особым видом гражданского правонарушения (В.П. Грибанов, Н.С. Малеин, Я.Г. Янев), то не-
допустимым способом осуществления права (Г.А. Гаджиев, Д.М. Щекин), то обычным деликтом (И.А. Покровский), и даже просто недопустимой юридической конструкцией (Р.Ф. Иеринг). Г.А. Гаджиев при этом полагает, что «всякое осуществление права, противоречащее принципу добросовестности, следует рассматривать как вторую форму злоупотребления правом» (Гаджиев Г.А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами // Государство и право. - 2002. - № 7. - С. 60).
10 Именно такой пример приводят в своем комментарии А.В. Ларионов и В.А. Ларионова, в котором акционерное общество для рекламы своей продукции использует рекламный ролик, использовавшийся для рекламы аналогичной продукции конкурента (Ларионова В.А., Ларионов А.В. Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе». — М.: ООО «Новая правовая культура», 2006 (комментарий к ст. 6)).
11 Недобросовестной рекламой, которая вводила потребителей в заблуждение в связи с отсутствием в ней части существенной информации, была, по мнению А.В. Ларионова и В.А. Ларионовой, реклама «Омскпромстройбанка», которая гласила: «Мы строим будущее». В рекламе отсутствовала информация о том, в чем заключается строительство банком «будущего», о каком «будущем» идет речь и для кого оно строится (Ларионова В.А., Ларионов А.В. Комментарий к Федеральному закону от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе». — М.: ООО «Новая правовая культура», 2006 (комменатрий к ст. 6)).
ПРИНУЖДЕНИЕ К СОВЕРШЕНИЮ СДЕЛКИ ИЛИ К ОТКАЗУ ОТ ЕЕ СОВЕРШЕНИЯ (ст. 179 УК РФ): УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
И.И. НАФИГОВ
Рецензент - кандидат юридических наук А.Ж. САРКИСЯН
В связи с наличием уголовной ответственности за принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения имеется в определенном смысле конкуренция между ст. 179 УК РФ, предусматривающей ответственность за это преступление, и ст. 179 ГК РФ, определяющей последствия сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы и злонамеренного соглашения.
Объект. Родовым объектом состава преступления, предусмотренного ст. 179 УК РФ, являются общественные отношения в сфере экономики, т.е. по поводу производства, обмена, распределения и потребления материальных благ.
Непосредственным объектом этого преступления необходимо признать более узкую группу общественных отношений, а именно - установленный гражданским законодательством порядок совершения сделок, под которыми понимаются действия граждан либо юридических лиц, направленные на установле-
ние, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ).
Принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения является двухобъектным преступлением, где наряду с основным объектом в обязательном порядке причиняется ущерб или имеется реальная угроза ущерба и иным общественным отношениям, лежащим в плоскости других родового и видового объектов: личности и собственности.
Дополнительными обязательными объектами принуждения к совершению сделки или отказу от ее совершения являются: телесная неприкосновенность и здоровье человека, свобода, половая свобода или половая неприкосновенность (при угрозе насилием, незаконным лишением свободы, изнасилования либо насильственных действий сексуального характера). В случае угрозы распространения сведений, могущих причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких, имеется
