CC BY
13
УДК 343.7
DOI 10.23672/SAE.2022.86.40.001
Соловьев Владислав Сергеевич
кандидат юридических наук, доцент,
доцент кафедры
уголовного права и криминологии, Краснодарский университет МВД России [email protected]
Шевчук-Горобец Кирилл Юрьевич
курсант 3 курса факультета по подготовке специалистов для органов предварительного расследования, Краснодарский университет МВД России [email protected]
Мошенничество
с использованием электронных средств платежа: per motris non lates
Vladislav S. Solovev
Candidate of Legal Sciences, Assistant Professor, Associate Professor of the Department Criminal Law and Criminology, Krasnodar University of the Ministry of Internal Affairs of Russia [email protected]
Kirill Y. Shevchuk-Gorobets
3rd year Cadet Faculty for Training Specialists for Organs Preliminary Investigation, Krasnodar University of the Ministry of Internal Affairs of Russia [email protected]
Electronic payment fraud:
per mortis non lates
Аннотация. Статья посвящена проблемам разграничения преступлений, предусмотренных статьей 159 УК РФ, статьей 159.3 УК РФ и пунктом «г» части 3 статьи 158 УК РФ, возникающим в связи с принятием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2021 г. № 22 «О внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам». Авторы приходят к выводу о том, что в настоящее время хищения, сопровождающиеся использованием электронных средств платежа, могут квалифицироваться либо по ст. 159 УК РФ, либо по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. В связи с этим предлагается исключить из Уголовного кодекса статью 159.3.
Ключевые слова: система электронных платежей, мошенничество, банковский счёт, кража, платежная карта, информационно-телекоммуникационные технологии, обратная сила, квалификация преступлений.
Annotation. The article is devoted to the problems of differentiation of crimes provided for by Article 159 of the Criminal Code of the Russian Federation, Article 159.3 of the Criminal Code of the Russian Federation and paragraph «d» of Part 3 of Article 158 of the Criminal Code of the Russian Federation arising in connection with the adoption of the Resolution of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation dated June 29, 2021 № 22 «On amendments in separate resolutions of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation on criminal cases». The authors come to the conclusion that at present, theft, accompanied by the use of electronic means of payment, can be qualified either under Art. 159 of the Criminal Code of the Russian Federation, or according to paragraph «d», part 3 of Art. 158 of the Criminal Code of the Russian Federation. In this regard, it is proposed to exclude Article 159.3 from the Criminal Code.
Keywords: electronic payment system, fraud, bank account, theft, payment card, information and telecommunication technologies, retroactive effect, qualification of crimes.
Современный мир практически невозможно представить без информационно-телекоммуникационных технологий. Они во многом определяют уровень социально-экономического развития, а их защищенность от противоправных посягательств - состояние национальной безопасности.
Важнейшим направлением использования информационно-телекоммуникационных технологий является система электронных платежей. С каждым годом электронные расчеты наращивают объемы оборота, приобретают доверие все большего числа пользователей. Важную социальную роль электронная платежная система сыграла в период пандемии коронавирусной инфекции
С0УЮ-19, позволяя людям получать заработную плату, работая дистанционно, приобретать различные товары посредством сети Интернет, а также, осуществлять другие финансовые операции. Согласно статистике, опубликованной Центральным банком РФ, в 2021 году доля безналичных платежей в России составила 73 %. Ежедневно с картами, выпущенными российскими банками, совершается 170 млн. операций. Регулятор также отметил, что около 80 % российских потребителей используют бесконтактный способ совершения платежей на регулярной основе [1].
Масштабы использования информационно-телекоммуникационных технологий, в частности, электронных платежей, не могли не отразиться и на криминологической картине современной преступности. По данным МВД России, в 2021 году было совершено 517722 преступления с использованием информационно-телекоммуникационных технологий или в сфере компьютерной информации, из которых 406041 (78,4 %) - хищения в форме кражи и мошенничества. Всего за три года, с 2019 г. по 2021 г. количество «высокотехнологичных» хищений увеличилось на 72,4 % [2].
Ориентируясь на криминологическую ситуацию и пытаясь адаптировать к ней имеющиеся уголовно-правовые средства противодействия преступности, законодатель и Верховный Суд РФ, дающий разъяснения по вопросам применения уголовно-правовых норм, нередко сами создают проблемы, когда следственные и судебные органы не могут однозначно квалифицировать деяния, формируя тем самым противоречивую практику. Одним из таких примеров является квалификация деяния по ст. 159.3 УК РФ как мошенничества с использованием электронных средств платежа.
Статья 159.3 УК РФ за десять лет своего существования претерпела значительное количество изменений, каждое из которых не способствовало более качественному ее применению. Первоначально, в соответствии с Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», норма носила название «Мошенничество с использованием платежных карт» и имела описательную диспозицию, согласно которой, ответственность наступала за хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации.
С появлением ст. 159.3 в УК РФ в первоначальной редакции начала складываться вполне адекватная судебная практика, а ученые, анализируя признаки состава преступления, отмечали, что обман в данном случае состоит в нарушении процедуры удостоверения использования карты её держателем либо с его согласия. П.С. Яни указывает на то, что «лицо уже самим фактом использования банковской карты создаёт у уполномоченного сотрудника организации впечатление, будто использует её правомерно. Такой вывод
следует из содержания п. 5 ст. 10 ГК РФ, согласно которому, «добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются». Если же исходить из обратного, то для применения ст. 159.3 УК в современной хозяйственной практике места практически не найдётся, поскольку в большинстве случаев лицо, используя поддельную либо похищенную карту, документа, удостоверяющего личность, при использовании карты не предъявляет и, соответственно, подобного рода действия в обвинении отражения не находят» [3, с. 44]. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» в п. 17 разъясняло, что действия лица следует квалифицировать по статье 159.3 УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой.
Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. № 111 -ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» диспозиция ст. 159.3 была изложена в новой редакции, ответственность по рассматриваемой норме стала наступать за мошенничество с использованием электронных средств платежа. Более никакой конкретизации способа совершения преступления в тексте нормы не было. Согласно п. 19 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ (ред. от 14.07.2022) «О национальной платежной системе» электронное средство платежа - это средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств. Корректировка ст. 159.3 УК РФ не повлекла серьезных изменений в практике ее применения, по-прежнему основная масса преступлений, квалифицируемых как мошенничество с использованием электронных средств платежа, совершалась путем использования принадлежащей другому лицу платежной карты для оплаты товаров или услуг.
Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2021 г. № 22 «О внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам» абзацы первый и второй пункта 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» были исключены. При этом постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже
и разбое» было дополнено пунктом 25.1, согласно которому, тайное изъятие денежных средств с банковского счета или электронных денежных средств, например, если безналичные расчеты или снятие наличных денежных средств через банкомат были осуществлены с использованием чужой или поддельной платежной карты, надлежит квалифицировать как кражу по признаку «с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств».
По пункту «г» части 3 статьи 158 УК РФ квалифицируются действия лица и в том случае, когда оно тайно похитило денежные средства с банковского счета или электронные денежные средства, использовав необходимую для получения доступа к ним конфиденциальную информацию владельца денежных средств (например, персональные данные владельца, данные платежной карты, контрольную информацию, пароли). То есть, разъяснения Верховного Суда РФ фактически привели к тому, что не осталось ситуаций совершения преступления, в которых виновного следовало бы привлекать к уголовной ответственности по ст. 159.3 УК РФ, поскольку во всех случаях хищение электронных денежных средств происходит тайно, вне зависимости от способа получения доступа к таким денежным средствам. В случае же, когда сам потерпевший переводит преступнику денежные средства, будучи введенным в заблуждение последним, содеянное в соответствии с пунктом 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» необходимо квалифицировать по ст. 159 УК РФ.
Однако судебная практика неоднозначно отреагировала на разъяснения Верховного Суда РФ, продолжается квалификация деяний по ст. 159.3 «по инерции». Так, приговором Лысьвенского городского суда Пермского края Т.Д.О. осужден по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ за то, что он и К.С.А., уголовное преследование в отношении которого прекращено в связи с примирением с потерпевшим, вступили между собой в преступный сговор, направленный на тайное хищение денежных средств, находящихся на банковской карте, и принадлежащих Ф.Н.В. Используя данную карту как электронное средство платежа для оплаты покупок, не сообщая работникам торговых предприятий и организаций о том, что банковская карта им не принадлежит, тем самым обманывая их, действуя с единым умыслом, Т.Д.О. и К.С.А., похитили денежные средства Ф.Н.В., оплатив покупки товаров бесконтактным способом, посредством платежного терминала. Всего Т.Д.О. и К.С.А., производя оплаты за приобретаемые в магазинах товары посредством платежного терминала, похитили путем обмана с использованием электронных средств платежа, с банковского счета, принадлежащие Ф.Н.В. денежные средства в общей сумме 2408 рублей, которыми распорядились по своему усмотрению, причинив Ф.Н.В. материальный ущерб на указанную сумму [4]. Указывая на тайное хищение денежных средств, находящихся на банковской карте, суд вопреки пункту 25.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 года № 29 «О
судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», квалифицирует содеянное по ст. 159.3 УК РФ.
В практике имеются случаи неверной квалификации содеянного по ст. 159.3 УК РФ в апелляционной инстанции. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда установила, что «достаточная совокупность объективно исследованных судом первой инстанции доказательств, которые в силу ст.88 УПК РФ были оценены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, позволила суду сделать правильный вывод о доказанности вины К.Н.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.3 УК РФ. Оценив все собранные по делу доказательства, суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия К.Н.А. по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, поскольку статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть, хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления дове-ри ем с использованием электронных средств платежа. По смыслу уголовного закона, хищение денежных средств, совершенное с использованием электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица. Из материалов уголовного дела, в частности, показаний осужденной К.Н.А. видно, что она, имея при себе кредитную банковскую карту АО «Альфа-Банк», принадлежащую потерпевшему, оплачивала ею товары бесконтактным способом в магазинах. При совершении первоначальных покупок - жевательной резинки и энергетического напитка, осужденная умолчала о принадлежности банковской карты, совершив покупки на малозначительные суммы». Такое решение судом апелляционной инстанции было вынесено, несмотря на то, что «в апелляционном представлении государственный обвинитель помощник прокурора Советского района г. Ростова-на-Дону А.М. Краснова выражает несогласие с приговором суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным, подлежащим отмене. По мнению автора, суд первой инстанции не учел изменения внесенные Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 июня 2021 года № 22 «О внесении изменений в отдельные Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам», согласно которому, Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже разбое» дополнено пунктом 25.1, а п. 6 исключен, а поэтому неверно квалифицировал действия осужденной по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ. На основании изложенного судья просит отменить приговор суда, передать уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда» [5].
В практике встречаются и примеры неверного разграничения преступлений, предусмотренных ст. 159 УК РФ и ст. 159.3 УК РФ., как мошенничество с использованием электронных средств платежа квалифицировались деяния, связанные с
хищением денежных средств в качестве предоплаты за несуществующие товары, которые виновные продавали под видом реальных: катушки для спиннинга [6], дизельное топливо [7], запасные части для автомобилей, мотоциклов и снегоходов [8] и др. Такую же юридическую оценку получило хищение, где виновный С., отбывающий наказание в ФКУ ИК-12 УФСИН России по Ярославской области «в ходе телефонного разговора ввел потерпевшую в заблуждение, сообщив ей заведомо ложные сведения о том, что он является ее двоюродным братом Юрием и что ему нужны деньги в сумме 5000 рублей из-за возникших у него жизненных проблем» [9].
Все перечисленные преступления объединяет то, что для передачи денежных средств от потерпевшего к преступнику использовались системы дистанционных банковских переводов, то есть, электронные средства платежа.
Таким образом, формально в действиях виновных имело место мошенничество (хищение денежных средств путем обмана), и это мошенничество сопровождалось использованием электронных средств платежа, что, по всей видимости, и давало основания судам квалифицировать содеянное по ст. 159.3 УК РФ, в то время как верной была бы юридическая оценка всех упомянутых деяний по ст. 159 УК РФ.
Изменения, вносимые в уголовный закон и разъяснения Верховного Суда, актуализируют две, безусловно, важные проблемы - проблему согласованности норм Особенной части УК РФ между собой и проблему возможного применения обратной силы к действию разъяснений Пленума Верховного Суда РФ.
Первая проблема состоит в том, что при ранее действующей редакции п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» хищение электронных денежных средств при помощи поддельной или принадлежащей другому лицу платежной карты, сопровождающееся сообщением уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности преступнику такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой, при отсутствии квалифицирующих признаков квалифицировалось по ч. 1 ст. 159.3, относящейся к преступлениям небольшой тяжести. В то же время, хищение денежных средств с той же самой карты посредством использования банкомата квалифицировалось уже по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, то есть, являлось тяжким преступлением. Возможны и «промежуточные» варианты, когда, например, покупки в магазине оплачиваются при помощи похищенной карты на кассе самообслуживания, что очевидно не предполагает вступление преступника в какое-либо взаимодействие с работниками торговой организации. В таких случаях очевидна одинаковая «роль» в механизме преступления банкомата и терминала кассы самообслуживания, которым невозможно сообщить заведомо ложные
сведения или умолчать о незаконном владении платежной картой. Получается, что приобретение товара в магазине через кассу с «живым» кассиром могло быть квалифицировано как преступление небольшой тяжести, в то время как приобретение того же товара через кассу самообслуживания - как тяжкое преступление. Очевидно, что в такой ситуации не приходится говорить о соблюдении принципа справедливости. Разумеется, подобные деяния должны влечь одинаковую юридическую ответственность.
Вторая проблема связана с потенциальной возможностью применения обратной силы к действию разъяснений Пленума Верховного Суда РФ. В литературе справедливо отмечается, что, «несмотря на содержание разъяснения и возможное в дальнейшем изменение позиции Пленума Верховного Суда РФ относительно разрешения определенного практического вопроса, соответствующие постановления не обретают обратную силу и не придают таковую разъясняемым положениям уголовного закона» [10].
Теоретически возможны ситуации, в которых лицо, ориентируясь на положения ранее действующей редакции п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», совершает хищение имущества с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности ему такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой, рассчитывает на квалификацию такого хищения по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, и, в принципе, считает для себя приемлемыми возможные уголовно-правовые последствия совершенного преступления. Действительно, для лиц, совершивших преступления небольшой тяжести, существует достаточно значительный объем послаблений при привлечении их к уголовной ответственности: это и возможность применения п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ при совершении преступления впервые вследствие случайного стечения обстоятельств, и возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ), примирением с потерпевшим (ст. 76 УК РФ), назначением судебного штрафа (ст. 76.2 УК РФ), и воз можность освобождения от наказания в связи с изменением обстановки (ст. 80.1 УК РФ). Кроме того, преступник мог рассчитывать и на освобождение от уголовной ответственности в связи с возмещением ущерба в порядке ст. 76.1 УК РФ, поскольку ч. 1 ст. 159.3 УК РФ входит в число преступлений, перечисленных в ч. 2 ст. 76.1 УК РФ.
Если такое преступление было совершено до принятия Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2021 г. № 22 «О внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам», а к ответственности виновный привлекается после его принятия уже не по ч. 1
ст. 159.3 УК РФ, а по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, есть основания говорить об ухудшении его положения. Более того, если бы такое ухудшение было вызвано изменением закона, а не разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, действовало бы правило об обратной силе закона, установленное ст. 10 УК РФ, и лицо привлекалось бы к ответственности по норме, оценивающей его деяние в момент совершения.
Все перечисленные аргументы ставят закономерный вопрос о целесообразности нахождения в
Литература:
1. Доля безналичных платежей в России в 2021 году достигла 73 % // Информационное агентство ТАСС. URL : https://tass.ru/ekonomika/13603395 (дата обращения 13.11.2022).
2. Состояние преступности в России // Официальный Интернет-сайт МВД России. URL : https:// мвд.рфЛо1Сег/101762 (дата обращения 13.11. 2022).
3. Яни П.С. Специальные виды мошенничества / П.С. Яни // Законность. 2015. № 5(967). С. 42-46.
4. Приговор Лысьвенского городского суда Пермского края по уголовному делу № 1-286/2021 // Архив Лысьвенского городского суда Пермского края.
5. Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда по уголовному делу № 22-7054/2021 // Архив Ростовского областного суда.
6. Постановление о прекращении уголовного дела с применением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа Мирового судьи судебного участка № 8 города Балаково Саратовской области по уголовному делу № 1-42/
2021 // Архив Мирового судьи судебного участка № 8 города Балаково Саратовской области.
7. Приговор Ачинского городского суда Красноярского края по уголовному делу № 1-393/2021 // Архив Ачинского городского суда Красноярского края.
8. Приговор Сосновоборского городского суда Красноярского края по уголовному делу № 1-68/
2022 // Архив Сосновоборского городского суда Красноярского края.
9. Приговор Волоколамского городского суда Московской области по уголовному делу № 1-46/ 2022 // Архив Волоколамского городского суда Московской области.
10. Решняк М.Г. К вопросу об обратной силе постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации при производстве по уголовным делам / М.Г. Решняк // Российский следователь. 2016. № 10. С. 34-37.
Уголовном кодексе Российской Федерации статьи 159.3. С учетом того, что разъяснения Верховного Суда РФ, фактически, привели к ситуации, в которой хищения, сопровождающиеся использованием электронных средств платежа, могут квалифицироваться либо по ст. 159 УК РФ, либо по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, адекватным решением было бы исключение из Уголовного кодекса статьи 159.3 и изложение пункта «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ в следующей редакции: «с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств».
Literature:
1. The share of non-cash payments in Russia in 2021 reached 73 % // TASS News Agency. URL : https://tass.ru/ekonomika/13603395 (date of the application 13.11.2022).
2. The state of crime in Russia // Official website of the Ministry of Internal Affairs of Russia. URL : https:// mvd.rf/folder/101762 (date of the application 13.11.2022).
3. Yani P.S. Special types of fraud / P.S. Yani // Legitimacy. 2015. № 5(967). P. 42-46.
4. Verdict of the Lysvensky City Court of the Perm Territory in criminal case № 1-286/2021 // Archive of the Lysvensky City Court of the Perm Territory.
5. Appellate ruling of the Judicial Collegium for Criminal Cases of the Rostov Regional Court in criminal case № 22-7054/2021 // Archive of the Rostov Regional Court.
6. The decision to terminate the criminal case with the application of a criminal law measure in the form of a judicial fine of the Justice of the Peace of Court District № 8 of the city of Balakovo, Saratov Region in criminal case № 1 -42/2021 // Archive of the Justice of the Peace of Court District № 8 of the city of Bala-kovo, Saratov Region.
7. Sentence of the Achinsk City Court of the Krasnoyarsk Territory in criminal case № 1-393/2021 // Archive of the Achinsk City Court of the Krasnoyarsk Territory.
8. Verdict of the Sosnovoborsk City Court of the Krasnoyarsk Territory in criminal case № 1-68/2022 // Archive of the Sosnovoborsk City Court of the Krasnoyarsk Territory.
9. The verdict of the Volokolamsk City Court of the Moscow Region in criminal case № 1-46/2022 // Archive of the Volokolamsk City Court of the Moscow Region.
10. Reshnyak M.G. To the question of the retroactive effect of decisions of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation in criminal proceedings / M.G. Reshnyak // Russian investigator. 2016. № 10. P. 34-37.
