CC BY
75PERSONA GRATA
Морис Ориу:
междисциплинарный подход на службе динамической концепции права
Карин Беше-Головко
Великий человек, выдающийся ученый... Как много можно сказать о Морисе Ориу - французском юристе, социологе XIX—XX столетий. Его труды оставили заметный след в науке и не теряют актуальности по сей день. Благодаря своему «независимому мышлению», ученый был признан основоположником теории публичного права и специалистом в других областях науки. Статья содержит основные положения концепции государства и права Мориса Ориу, поэтому читателю представляется уникальная возможность познакомиться со всеми важными аспектами, находящимися в центре внимания Мориса Ориу, посредством которых ученый пытается найти «равновесие между государством и обществом». Так, он приходит к следующему заключению: «Каждое государство и каждая правовая система не существуют сами по себе и для себя».
Было бы, наверное, непосильной задачей постараться понять современную французскую юридическую доктрину, не задумавшись о вкладе в нее, причем вкладе как методологическом, так и концептуальном, Мориса Ориу, который широко известен за пределами Франции в основном благодаря своему институциональному анализу1. В то же время Эрик Мийар справедливо напомнил, что «если мы возвращаемся к трудам Мориса Ориу, то не следует думать, что институционализм, или, точнее говоря, институциональный анализ, является — как многим иногда нравится считать — архаичной интеллектуальной конструкцией, которой мы отдаем должное лишь в связи с кратким обзором деятельности отцов-основателей административного права»2. На самом деле, одной только биографии Мориса Ориу, не говоря уже о его творческом наследии, достаточно для того, чтобы утверждать об особом вкладе этого ученого в развитие современной науки, причем отнюдь не только науки публично-правовой. Велико его влияние и в иных областях научного знания, например в экономической науке.
Это влияние отчасти объясняется независимостью мышления Мориса Ориу, твердостью его убеждений и абсолютным отсутствием желания идти на уступки, то есть всеми теми чертами, которые, как правило, отличают великих людей. Морис Ориу родился 18 августа 1856 года в Ладвиле, департамент Шаранта, и умер 11 марта 1929 года в Тулузе. Он вырос во времена Второй империи3 с присущими ей ценностями в семье именитых горожан: его дед был мэром, а отец — нотариусом. Поступив на юридический факультет университета Бордо, Морис Ориу проявил особо выдающиеся способности в римском и гражданском праве. Отметим, что свою первую диссертацию он защитил в 1876 году по сравнительно-правовой проблематике «Об окончании срока действия обязательств по римскому и французскому праву», а докторскую диссертацию — в 1879 году на тему «Учение о contradictio. Возмездные договоры между супругами». Став признанным историком права и романистом, он стремился, тем не менее, «включить право в историю нравов и событий»4. Мориса Ориу справед-
ливо принято относить к числу ученых, которые «обрабатывают непаханые земли»: он все время ищет, он изучает новые пути юридического анализа, причем пути эти должны соответствовать его личным убеждениям, будь то убеждения философские, религиозные или политические. В этом смысле он так и не попал в одну струю с людьми и идеями Третьей республики, будучи в какой-то мере низведен до уровня маргинала. Так, Морис Ориу дважды потерпел неудачу на национальном конкурсе по агрегации на профессорскую должность5 (в 1880 и 1881 годах), хотя в конце концов в 1882 году он занял в этом конкурсе почетное первое место. 1 января 1883 года он получил назначение в качестве профессора на юридический факультет Университета Тулузы, где приступил к чтению курса всеобщей истории права. Изоляция в науке вынудила его, вопреки собственному желанию, принять в 1888 году соответствующее предложение и начать преподавать предмет, которым никто не хотел заниматься. Речь идет об административном праве — материи в то время скорее умозрительной, нежели строго научной. Несмотря на всю свою оригинальность, которая весьма дорого обошлась ему в первые годы карьеры, к моменту смерти Морис Ориу считался уже «ключевой фигурой, сумевшей создать полную и цельную теорию публичного права, раскрывшей перспективы будущей институциональной и юридической эволюций»6. Со смертью Ориу и, незадолго до него, Леона Дюги7 ушла целая эпоха — эпоха поколения, обновившего правовую мысль и подготовившего ее к вызовам XX века и нашего современного мира.
Не претендуя на то, чтобы представить учение Мориса Ориу во всей его полноте (для этого пришлось бы перевести все его сочинения, ибо в каждом уточняются новые детали), мы считаем, что все же можно попытаться сжато показать ряд ключевых моментов, позволяющих более или менее точно уяснить основную концепцию ученого. В этом смысле, с одной стороны, учение Мориса Ориу о государстве и праве весьма актуально хотя бы потому, что на повестке дня по-прежнему остается потребность в балансе ценностей, справедливости, модернизации (§ 2), однако, с другой стороны, понять это учение невозможно, прежде не обратившись к специфике
методологического подхода ученого к предмету права (§ 1).
§ 1. Морис Ориу как художник-импрессионист8
Если в искусстве импрессионизм выражается в некоей «общей тенденции... отмечать подвижность явлений, то есть скорее впечатления, нежели содержательную сторону вещей»9, то тот же самый подход, в принципе, применим и в отношении «правового искусства». Мы отнюдь не собираемся поставить под сомнение научную сторону юридического анализа, но нередко последний на деле отражает определенную эстетику, которая затем сильно влияет на понимание тем или иным ученым предмета права и правового регулирования. Так обстоит дело и с подходом, разработанным Морисом Ориу, как с точки зрения влияний, которым он подвергался и которые затем отчетливо проступали в его философской концепции (1.1), так и с точки зрения того правового стиля, при помощи которого он выстраивал, к примеру, свою теорию институций (1.2): всегда отдельными мазками, всегда в движении, постоянно при этом откладывая работу по общему синтезу собственной концепции, быть может, конечно, просто не имея времени на это.
1.1. Разнообразие влияний,
отразившихся в учении Мориса Ориу
Среди всех влияний, отразившихся в учении М. Ориу, наиболее значительным, безусловно, является влияние религиозное. Если говорить конкретнее, то речь идет о томизме, место которого в творчестве Ориу объясняется как имперским периодом, с которым связана юность ученого, так и социальной средой, из которой он происходил, — средой местной буржуазии, в чем, в принципе, нет ничего зазорного. Напомним, что томизм — философское течение, основателем которого был святой Фома Аквинский (1225—1274), доминиканец, магистр богословия (1256), после смерти провозглашенный учителем Церкви (1567). Основная идея томизма сводится к стремлению восстановить, в гармонии с верой, автономию природы и разума. Глубоко проникнутый религиозным видением мира, Морис Ориу отстаивал как важность
религиозных ценностей в объяснении юридического феномена в целом, так и необходимость создания юридической доктрины, основанной на учении св. Фомы Аквинского, в частности. Когда он выдвигал свою принципиальную позицию, то объяснял ее в манере, которая для юриста может показаться несколько странной: «Мой тезис в сумме своей сводится к следующему: общество — это моральное явление, основная проблема — это проблема добра и зла, социология должна давать людям правила поведения; она их сможет дать только при одном условии — если признает наличие мощной общественной традиции, направленной на обнаружение определенной нравственной системы, и если в то же время она признает, что прогресс цивилизации связан с развитием этой традиции. Это я и называю социальным обнаружением, то есть обнаружением правил поведения через нравственные и религиозные традиции прогрессивного человечества»10. И чтобы в принципе оправдать обращение к религиозной доктрине, Ориу добавляет: «Я использовал религиозные верования, я придавал особую ценность тем из них, которые приводили к прогрессу человечества, и на первое место я поставил то верование, благодаря которому познание добра и зла стало путем познания жизни»11. Следы учения, на которое он здесь намекает, имея в виду, конечно, томизм, заметны, в частности, в его рассуждениях о юридической личности, где он поднимает вопрос о разделении тела и души. Он пишет о «телесном корпоративном организме, наделенном индивидуальным объективным существованием, к которому может добавиться также субъективное существование в форме юридической личности. ...Государство в своем естественном развитии начинает с того, что является всего лишь политическим организмом, правовым телом без души, дабы затем двигаться к обретению субъективной лично-сти»12. В такой манере он приспосабливает к праву идеи Фомы Аквинского, в учении которого центральное место, как известно, занимает постоянное стремление тела к обретению души, а также то, что тело с самого начала в потенции содержит душу. Ориу приходит к тому, что сам себя характеризует как «позитивиста по Конту, ставшего католическим позитивистом, то есть. позитивистом, чье становление завершается использова-
нием социального, нравственного и юридического содержания католического вероуче-ния»13.
Другое влияние, которое прослеживается в творчестве Мориса Ориу, — это влияние Первой мировой войны. Понять его можно только в связи с более ранним историческим событием — поражением Франции от бис-марковской Пруссии в 1870 году, из-за чего пала политическая система, дух которой был ему очень близок. В такой ситуации он пытается перенести кровавые битвы Первой мировой, где французы снова насмерть столкнулись с немцами, в сферу борьбы идей. Будучи антитоталитарным консерватором, открытым для новых веяний и теорий, Ориу много ссылается на немецких авторов, чтобы затем от них отмежеваться, беря в то же время на вооружение сильные стороны их учений. Помимо того, в ходе Первой мировой войны в своих публичных выступлениях и многочисленных статьях он неоднократно призывал к патриотической мобилизации. Война для него имела не только физический характер. В долгосрочной перспективе она, прежде всего, представляла собой столкновение двух правовых философий: гуманистической, открытой, с одной стороны (Франция), и тоталитарной, беспощадной, находящейся на службе Левиафана, с другой стороны (Германия). Но для Ориу это также период, как мы можем судить сейчас, пророческих прозрений. Достаточно упомянуть, например, его предложение о создании «Конфедерации держав Антанты», которое предвосхитило начало общеевропейского строительства, или критику Третьей республики, последовавшую вслед за победой в Первой мировой войне и во многом учтенную впоследствии при разработке политического режима Пятой республики (скажем, необходимость введения конституционного контроля или уменьшение роли законодательной власти в пользу власти исполнительной).
Независимо от этих двух аспектов, во многом предопределивших научное творчество Мориса Ориу, нельзя не отметить и ряд других факторов, также повлиявших на его учение. Прежде всего, с идеологической точки зрения, он подавал себя как либерал, верный принципам Великой революции 1789 года, и с недоверием относящийся ко всякого рода кольбертизму14. В философском плане
глубокое воздействие на него оказал Бергсон, в частности бергсоновский витализм15. В том, что касается точных наук, его больше всего интересовала физика, с помощью которой он пытался уяснить для себя понятие равновесия. Наконец, социологическая концепция Ориу, выступавшая ключевым элементом его правового анализа, испытала сильнейшее влияние идей Дюркгейма16 и теории публичной службы Дюги, даже если от последней он впоследствии и отошел, предпочтя ей собственную концепцию публичной власти в качестве центральной концепции для понимания природы публичного права. Социология была столь важна для Ориу, что в какой-то мере можно сказать, что через нее он и пришел к публичному праву. В частности, он взял на вооружение подход, развитый Дюркгеймом для обоснования автономии социологии в качестве научной дисциплины, и приложил его к публичному праву, что позволило ему противопоставить последнее политике и экономике: «Я пришел в публичное право, стремясь докопаться до нравственной драмы, лежащей в его основе. Оно предстало передо мною как антагонизм различных сил: мы отличаем право от экономики и политики не только абстрактно; на самом деле с одной стороны, действительно, находятся правовые силы, а с другой — силы политические и экономические; они по определению сталкиваются между собой и противоречат друг другу, поскольку правовые силы есть силы нравственные, а политические и экономические — безнравственные»17. Различие, которое Ориу проводил между правом, с одной стороны, и политикой и экономикой — с другой, имело в своем основании нравственные и идеологические постулаты, которые предопределили весь его научный подход.
1.2. Междисциплинарность и время как методологические предпосылки правового анализа
Понятие времени и сопутствующее ему понятие исторической протяженности каждый раз присутствуют в анализе Морисом Ориу любого правового института или феномена. Все правовые явления рассматриваются им в эволюции, когда наблюдается явно выраженное стремление обнаружить факторы, предопределившие их появление, факторы, вы-
звавшие их изменение или приспособление, а в некоторых случаях и факторы, обусловившие их отмирание. В то же время он не ограничивается сугубо историческим анализом, принимая также во внимание самые разнообразные аспекты действия анализируемого им правового института или права в целом, будь то аспекты социологические, экономические или даже политические. Он пытается понять, проанализировать и объяснить другим реальность права, по крайней мере то, что он видит в качестве его реальности. Данный подход особенно ярко проявляется в наброске концепции государства, который можно обнаружить в работах Ориу.
В современной доктрине нет единого мнения по вопросу о принципиальной возможности использования подобного плюралистического подхода при правовом анализе понятия государства. Например, у представителей нормативистского позитивизма мы встречаем следующее предупреждение, которым они предваряют изложение собственной теории государства: «Если политическая теория при помощи соответствующих терминов [государство, нация и суверенитет] конструирует то, как должно быть устроено абстрактное человеческое общество, то юрист интересуется ими лишь в той мере, в какой они выражены в правовых нормах, на основании которых мы выясняем, как должно быть организовано то или иное конкретное общество. Поэтому надлежит различать идеальную (политическую) нормативность и нормативность конкретную, то есть реально действующую (хотя бы в целом) и санкционированную правом»18. Согласно этой концепции, внеправовые факторы можно учитывать лишь в той мере, в какой они наделены некоторыми смыслами, которые в свою очередь выражены в праве. Иными словами, речь идет о факторах, которые могут быть интересны для юриста лишь в качестве некоего пояснения, но поскольку они уже включены в правовую сферу, то интерес вовсе пропадет: зачем для объяснения феномена прибегать к другим дисциплинам, если он уже объяснен самим правом? В такой ситуации мы приходим к довольно банальному и столь же традиционному определению государства: «государство представляет собой суверенную власть, осуществляемую над определенным народом и на определенной территории»19, причем для значительной ча-
сти правоведов и даже для убежденных нор-мативистов20 «государство ничем не отличается от правовой системы: это нормативная система, в целом реально действующая и санкционированная правом»21. Речь не идет о том, чтобы поставить под сомнение данные определения государства. Мы только хотим показать, что на самом деле они представляют собой лишь минималистские сведения о том, чем в действительности является государство. Однако другая часть доктрины, на которую в значительной мере повлияли работы, в том числе, Мориса Ориу, пытается подойти к данной проблеме более тонко. Так, Пьер Пакте во введении к своему анализу понятия государства считает необходимым сделать следующую оговорку: «Политическая власть вписывается в рамки государства, в которых и осуществляется; государство в свою очередь образует собой фундамент всех институтов, существующих как на национальном, так и на международном уровне. Государство — это реальность национальной и международной жизни, причем легко и непосредственно воспринимаемая, но эта простота на деле является лишь внешней, так как под ней скрывается подлинная сложность. В действительности вклад истории и случая здесь не менее и, быть может, даже более значителен, чем вклад права и разума. .Государство представляет собой историческое, политическое и правовое явление, одновременно основанное и на отвлеченных построениях разума, и на социологической реальности, как национальной, так и международной»22.
Во введении к основному труду Мориса Ориу по публичному праву определение государства появляется после более чем десяти страниц анализа исторической эволюции политических режимов (начиная с античности), различий между гражданским режимом и режимом государственным, объективного и субъективного в публичном праве, и в конечном итоге звучит так: «Государство есть централизация нации с целью установления для нее гражданского режима как посредством организации нации в корпоративное лицо, так и благодаря деятельности суверенной власти, действию единого законодательства и верховенству соответствующего конституционного статута»23. Здесь присутствуют все ожидаемые нами элементы: суверенитет, на-
ция, закон. Но в то же время заметно, с одной стороны, отсутствие некоторых традиционных элементов, прежде всего ссылки на территорию, а с другой стороны, что особенно важно, появление элементов новых, таких, скажем, как «корпоративное лицо», которыми мы обязаны теории институционализма Ориу. В другом месте мы находим у него несколько иное определение государства, в которое включены все традиционные элементы, но со специфическими уточнениями, присущими Ориу. Так, он пишет, что «государство есть корпорация, ставшая реализацией определенных абстрактных идей.: защита публичной властью национального гражданского общества, осуществляемая в определенных территориальных рамках, но не приводящая к появлению у государства права собственности на земли, расположенные в данных территориальных рамках, что оставляет за подданными значительное пространство свободы»24. Несмотря на то что здесь, казалось бы, представлены все классические элементы понятия государства, само определение все равно остается пронизанным теорией ин-ституционализма, например в том, что касается указания на реализацию абстрактной идеи (это один из критериев института).
Необходимо сделать еще несколько уточнений. В учении Ориу понятие государственного режима значительно шире по объему, нежели современное понятие политического режима, поскольку для него речь идет о «режиме одновременно политическом, экономическом и правовом, который овладевает Нацией, преобразует ее, навязывает ей определенную форму и становится местом существования индивидов»25. В такой ситуации предмет публичного права для Ориу выходит далеко за пределы традиционных правовых рамок, включая также внешние элементы, которые имеют значение для понимания права в той мере, в какой они обусловливают действие его реальных, а не только сугубо теоретических механизмов. Это тем более важно, что, согласно концепции Ориу, внут-риправовая и внешнеправовая сферы эволюционируют здесь параллельно. Например, централизация власти идет рука об руку с экономической и политической централизацией нации: дабы индивидуализироваться, государству требуется известная степень централизации власти, но таковая может быть
достигнута только в том случае, когда нации одновременно удается добиться экономической и политической централизации, что, собственно, и соответствует современному понятию гражданского общества. Если выразить ту же мысль иными словами, то не существует стабильного и сильного государства без оформленного, стабильного и сильного гражданского общества. Кроме того, Мориса Ориу интересовали не столько признаки государства, сколько смысл его существования (raison d'être), который, с его точки зрения, обусловливает реализацию идеи государства в правовом плане. В этом смысле гражданский режим является целью режима государственного. Развивая данную мысль, Ориу утверждал, что «государство в собственном смысле этого слова существует лишь тогда, когда в некоторой нации устанавливается гражданский режим, то есть тогда, когда доминирующая политическая власть отделена от частной собственности, когда она приняла облик власти публичной и, таким образом, произошло отделение частной жизни от жизни публичной, сопровождаемое корпоративным устройством»26. Резюмируя изложенное, можно сказать, что если государство действительно является отличной от власти индивидов коллективной организованной властью, которая функционирует, опираясь на некоторую совокупность правовых норм, монополией на принятие коих она обладает, и которая функционирует на основании определенного статута, чье место сегодня занимает конституция, если государство действительно является воплощением суверенной нации, то нельзя видеть государства там, где попирается гражданское общество. Иначе говоря, тоталитарную систему считать государством нельзя. В такой ситуации, следуя логике Ориу, государство не может не быть либеральным — оно по определению призвано уважать частную собственность и защищать индивидуальные интересы. Именно это он имеет в виду, настаивая, в частности, на том, что в эпоху феодализма (падение Римской империи — XIV век) наступил закат государства, поскольку полностью стерлось различие между публичной и частной жизнью.
Мы видим, что метод Мориса Ориу заключается в том, чтобы показать определенный институт отдельными штрихами (история, право, социология, политика и т. д.), пос-
ле нанесения которых мало-помалу начинает проступать образ, постепенно становящийся все более отчетливым, но в то же время столь сложным, что целостную картину можно получить, лишь отойдя от полотна на какое-то расстояние. В той же манере он разработал свою самую известную концепцию — концепцию института, когда с годами уточнялись ее различные детали и аспекты. Морис Ориу, конечно же, не был здесь абсолютным первопроходцем, но предложенная именно им теория института «представляет собой в сфере правовой проблематики существенный, по крайней мере во Франции, этап концептуализации понятия института и развития теории права»27. Нужно прежде всего уточнить, что институциональный анализ — это прежде всего эпистемологический взгляд на вещи. Это поиск соответствующей интеллектуальной конструкции, которая выходит за рамки простого описания, чтобы произвести на свет некую объясняющую право модель как таковую, создаваемую с целью свести воедино общую теорию права и право позитивное. Когда Мориса Ориу расспрашивали о его эпистемологическом методе, явно заимствованном из социологической науки, то он с долей юмора постоянно отвечал, что в малых количествах социология отдаляет от права, но в больших количествах — приближает к нему. Разработанный Ориу метод покоится на двух элементах: «взаимосвязи между всеми способами познания права и признании за правом особого места в мире социального»28. К этому следует добавить, что Ориу всегда пытался вписать свои институты также и в исторический контекст, так как, по его собственному уточнению, «институты воплощают в праве, как и в истории, категории длительности, преемственности и реальности; операция по их созданию составляет правовое основание общества и государства»29.
Из всех определений института, которые давал Морис Ориу, в правовой науке стало классическим следующее определение: «Институт есть идея создать или предпринять нечто, что реализуется и продолжает существовать юридически в некоей социальной среде; для реализации этой идеи формируется соответствующая власть, которая наделяет институт органами; с другой стороны, между членами социальной группы, заинтересованными в реализации все той же идеи, происхо-
дят обряды единения, направляемые органами власти и урегулированные специальными процедурами»30. Своей концепцией института Ориу попытался соединить вместе, как мы уже отмечали, теорию власти, разработанную Дюркгеймом, и теорию публичной службы Дюги, приверженцем которой он был в начале карьеры и от которой отдалялся по мере развития собственных взглядов.
Морис Ориу создавал свое учение в несколько этапов. До того, то есть до 1905 года, он в основном работал над теорией публичной службы, что позволило ему в то же время попутно разработать все элементы будущей теории институтов, которая вызрела где-то к 1903—1904 годам. После долгого подготовительного периода наступил первый этап, когда Ориу опубликовал набросок теории институтов в шестом издании учебника административного права31 и в статье «Институт и статутное право», увидевшей свет в 1906 году32. Вторым этапом можно считать размышления над институциональной теорией государства в работе «Принципы публичного права», опубликованной в 1910 году33. Так появились два основных элемента его теории. В виде первого элемента предстает принцип, согласно которому невозможно понять природу государства исключительно посредством правового анализа его юридической личности. Необходимо также обнаружить те плюрализм и равновесие, которые приводят к появлению государства еще до того, как оно вступает в свое правовое бытие. Речь идет о генетическом измерении государ-ствоведческого анализа, то есть о проблеме происхождения государства. Иными словами, с точки зрения Ориу, существует догосу-дарственное право, а государство предстает в виде конструкции, созданной с использованием различных элементов, к которым относятся институт, рынок и договор. Второй элемент заключается в постулате, что власть и согласие не являются категориями по определению взаимоисключающими, что подразумевает, вопреки философии Руссо, теоретическую возможность сочетания феномена власти с согласием на нее тех, в отношении кого власть осуществляется. На протяжении третьего и последнего этапа Морис Ориу занимался обобщением методологии, закладывал основы эпистемологии и вырабатывал понятия. После этого стала возможной уни-
версализация его теории, то есть ее применение за пределами сугубо государствоведче-ского анализа, который он оставил начиная с 1925 года, сосредоточившись исключительно на понятии института. Здесь он в свою очередь выделил три составных элемента института. Первый элемент — это созидательная идея (idée d'œuvre), то есть некая направляющая идея, которая конкретизируется в действиях индивидов, чтобы реализоваться в социальной плоскости. Вторым элементом является власть организованного правления, прямо вытекающая из созидательной идеи, поскольку необходима эта власть именно для реализации последней и служит именно ей — наличие власти должно дать возможность социального воплощения идеи. Такая власть организована на основании двух принципов — разделения властей и представительного режима. Но, с точки зрения Ориу, разделение властей имеет место только тогда, когда удается провести границу между интуитивной компетенцией принятия исходного решения, подлежащего рассмотрению (это власть меньшинства, интуитивно чувствующего идею и запускающего нормативный механизм путем принятия решения, которое заслуживает рассмотрения), дискурсивной компетенцией по обсуждению решения (фаза дискуссии) и полномочием голосовать по решению или одобрять его (фаза, в ходе которой идея переходит из сферы меньшинства в сферу большинства, призванного отреагировать на решение положительно либо отрицательно). С другой стороны, представительный режим имеет место только тогда, когда власть организована так, что позволяет органам института выражать волю сообщества (corps), частью которого они являются, что подразумевает здесь ту же самую созидательную идею. С точки зрения Ориу, эта теория должна действовать не только в отношении государства, но и всех иных корпораций: предприятий, общественных объединений и т. п.
Данная методология, использованная Морисом Ориу применительно к теории права, позволила ему дать гуманистическое видение правовой системы. Право у него перестало быть полностью отделенным от остальных систем, что дало возможность оценить его действие во всей полноте, то есть понять взаимосвязи между правовой системой и смежными с ней системами. При таком подходе
право оказывается в самом центре реальной жизни нации или, что более точно, реальной жизни составляющих эту нацию индивидов.
§ 2. Онтологическая концепция государства и права, основанная на равновесии сил
Морис Ориу, продолжая шаг за шагом конструировать свой концептуальный аппарат, разработал теорию права и государства, которая оказалась весьма далека от той нейтральности, что дорога нормативному позитивизму. Для него речь шла, прежде всего, о том, чтобы добиться необходимого равновесия между государством и обществом, то есть того самого равновесия, постоянный поиск которого должен стать центром, определяющим функционирование правовой системы (2.1); это приводит к тому, что правовая система перестает работать исключительно сама на себя, служа себе неким самооправданием и самообоснованием. Напротив, как государство, так и право существуют для претворения в жизнь определенной Идеи, которая, согласно Морису Ориу, реализуется через внимание к человеку и защиту его свободы (2.2).
2.1. Постоянный поиск равновесия между государством и обществом
С точки зрения Ориу, всякая правовая система, как, впрочем, разумеется, и государство, сталкивается с неким парадоксом: с одной стороны, консервативные силы желают стабильности общества, выступают за сохранение социального порядка, а с другой стороны, новаторские силы, которые он называет «революционными», ратуют за перемены и реформы во имя большей справедливости. Речь не идет о том, что какая-то из этих сил изначально права, а какая-то — нет или что надо заранее встать на сторону одной из них. Ориу не говорит, что благотворным является именно их одновременное сочетание. По мнению Ориу, правой в тот или иной момент может оказаться любая из сил, что зависит от политических, экономических и социальных обстоятельств. Государство, осуществляя свою юридическую деятельность, должно учитывать наличие этих противостоящих друг другу сил; оно должно регулировать выбор между
порядком и свободой с точки зрения Справедливости, являющейся центральным в этом плане понятием, чтобы поддерживать социальный мир. В такой ситуации Морис Ориу считает необходимым выделить три принципа анализа. Первый заключается в том, что «социальный порядок34 изменчив в том смысле, что существует несколько типов органических порядков и бесконечное множество разнообразных переходных форм; идея справедливости во всех этих случаях одна и та же — она лишь в разной степени сочетается с различными состояниями общества»35. Общество организуется по-разному в зависимости от своих потребностей в данный момент времени и эволюционирует также по-разному в зависимости от эволюции данных потребностей. Если справедливость имеет стабильное значение, то ее реализация будет зависеть от учета конкретных социальных потребностей данного конкретного общества. Следовательно, здесь нет и не может быть никакого универсального решения — ни во времени, ни в пространстве. Второй принцип сводится к тому, что «установленный социальный порядок всегда содержит в практическом смысле ту или иную долю справедливости, заложенную в нем, но одновременно он всегда в том же практическом смысле оказывается в конфликте с некоей новой долей справедливости, которая в нем еще не заложена»36.
Определенная организованная и структурированная социальная система обязательно является в той или иной степени справедливой, ибо сложиться она могла только с согласия общества. Но поскольку всегда имеются неисполненные требования, системное удовлетворение которых лишь приводит к появлению требований новых, всегда также имеется и социальный призыв к некоей большей доле справедливости, направленный на то, чтобы реализовать еще не реализованные социальные потребности и добиться большей социальной справедливости. В такой ситуации по определению не может существовать некоего полностью завершенного и окончательного состояния, а единственной константой является постоянная эволюция и совершенствование. Отказ от эволюции может привести только к революции, позволяющей установить новое равновесие. Третий принцип заключается в том, что «справедливость, независимо от того, инкорпорирована она в
государство или нет, всегда остается отделимой от порядка, поскольку у нее иная цель, и даже, в противоположность порядку, она воспринимается революционной»37. Справедливость не является порядком, потому что она есть олицетворение изменений, тогда как порядок, гарантом которого также является государство, лежит в плоскости стабильности. Справедливость отсылает нас к идеалу, от которого реальность всегда отдалена, но при этом деятельность государства должна быть направлена на их сближение.
Кажется очевидным, что для Мориса Ориу понятие Справедливости находится в центре проводимого им анализа государства и права, поскольку оно является краеугольным камнем того равновесия, которое необходимо между различными силами, раздирающими правовую систему. С его точки зрения, «право — это некая разновидность поведения, направленного на то, чтобы одновременно достичь как социального порядка, так и справедливости»38, причем, стремясь их достичь, право в равной мере испытывает влияние со стороны обоих. Например, если взять механизмы нормотворчества, то здесь Морис Ориу напоминает о необходимости относительной автономии воли отдельных индивидов в том смысле, что их воля может оказывать влияние на содержание нормативно-правовых актов, в то время как публичная власть является гарантом их формы и исполнения. Такое взаимодействие между правящими и управляемыми приобретает фундаментальное значение, поскольку власть тех, кто у нее находится, не может быть обоснована ничем иным, кроме согласия управляемых, то есть речь, собственно, идет о легитимности самой власти. При этом Морис Ориу уточняет: «Это не распоряжения власти, которые народ принимает в момент, когда они издаются в форме нормативно-правовых актов. Принимается даже не власть сама по себе — принимается политический институт, от имени которого власть отдает свои распоряжения»39, будь то государство, корона или нечто иное. Глобальный механизм легитимации того института, которому принадлежит власть в определенном обществе, заключается, по Ориу, в следующем: «С исторической точки зрения, всякое общество начинает свой путь в ситуации большого беспорядка; порядок достигается лишь путем весьма неприятных
завоеваний и захватов для того, чтобы положить конец страданиям, вызванным длительными беспорядками»40, в результате чего власть, возникающая из общества, мало-помалу структурирует последнее и, соответственно, институционализируется. С течением времени созданный институт приобретает характер обычая, после чего власть начинает опираться на него, чтобы издавать правовые нормы. Установившееся согласие между властью и подвластными позволяет обеспечить преемственность власти, формирует базу для ее передачи от одного к другому и делает возможным понимание разницы между правовым правлением и правлением фактическим. Даже в революционных ситуациях, когда имеет место отрицание недавнего прошлого для оправдания применения крайних мер во имя большей справедливости, очень часто мы встречаем завышенную оценку более отдаленного прошлого, позволяющую, отвергнув одну эпоху, установить преемственность с предшествовавшими ей эпохами и тем самым легитимировать новое правление. Но только фактическое одобрение со стороны подвластных может придать силу всем этим политико-идеологическим уловкам,призванным обосновать утверждение новой власти о «нормальном» характере только что созданных институтов. В этом смысле, с точки зрения Мориса Ориу, «весь секрет конституционного порядка заключается в создании жизнеспособных институтов. Конституционные законы сами по себе в качестве правовых норм не означают ровным счетом ничего; все их значение связано только с тем, что они являются органическими статутами, учреждающими институты. Конституционные институты ограничивают власть, уравновешивают друг друга и эволюционируют в зависимости от тех или иных потребностей»41. Постоянная ссылка Ориу на потребности, которые обосновывают наличие институтов, в частности государства как одного из них, становится еще более понятной, когда он объясняет, до какой степени государственный институт не является чем-то само собой разумеющимся, а представляет собой результат повторяющейся воли людей, в свою очередь отражающей социальную реальность: «Заметим, что строительство государства не есть априорное явление, государство не спускается сверху могучей волей основополагающих
принципов, а выстраивается снизу посредством постоянных наблюдений; строительство государства само по себе имеет экспериментальный характер и осуществляется методом согласования сил с направляющими их идеями; государство не является чем-то жестким, его форма определена согласованными друг с другом частями, и оно является лишь их синтезом. Нужно только, чтобы оно держало эти части в равновесии и, в целом, согласовывалось с реальностью»42.
Данный подход, в котором отражается намерение сопоставлять право с реальностью и этим обосновывать функционирование институтов, есть относительно частное проявление более глобальной идеи Ориу, стремившегося разработать онтологическую концепцию права: правовая система и государство как ее основной институт созданы с точно определенной целью, являющейся созидательной идеей, которую следует расценивать в качестве некоего идеологического связующего звена для всех элементов правовой системы. И здесь становится очевидной занятая Морисом Ориу позиция политического либерализма.
2.2. Право как система достижения Справедливости и Свободы
С точки зрения Мориса Ориу, правовая система не есть нечто нейтральное: имея цель, она всегда целенаправленна. Именно об этом Ориу недвусмысленно пишет на первых страницах своего учебника публичного права: «Действительно, существуют две возможные концепции мира: или мы исходим из того, что в нем все между собой связано и, следовательно, если где-то начинает проявляться какая-то упорядоченность, она не имеет никакого отношения к нравственности — это механистическая концепция; или мы исходим из того, что все не находится в жестко определенных причинно-следственных связях, что законы природы подвержены известному влиянию случайных факторов, что сюда может добавляться также некоторая доля целе-полагания и, следовательно, если в природе обнаруживается какая-то упорядоченность, она может быть, по крайней мере отчасти, преднамеренной и являться результатом выбора между добром и злом; это финалистиче-ская концепция, которая оставляет место для
свободы и, более того, которая видит известную степень свободы в каждом элементе мира, не только в человеке, но даже в атоме»43. Итак, если не все в этом мире заранее предопределено, то тогда и право может сыграть в нем свою роль. Оно принимает участие в этом общем регулировании мира и берет на себя часть ответственности за него.
Правовая система, если исходить из концепции Мориса Ориу, не функционирует согласно модели самолегитимизации, но, напротив, представляет собой определенный инструмент. Инструментальный аспект права является ключевым для понимания учения этого правоведа: как и в случае с любым другим инструментом, следует, прежде всего, выяснить, кто его применяет и с какой целью. В этом смысле анализ Мориса Ориу является онтологическим, поскольку заставляет рассматривать право в русле целепола-гания. Вот как он сам объяснял свое понимание правовой системы: «Правовая система, взятая как целое, является социальным механизмом восстановления общества в правах, причем необходимые этому механизму средства принуждения предоставляет сама сдерживаемая им политическая сила, что несколько усложняет ситуацию. ...В этом смысле я изучал административное право как позитивную систему действий, призванных реагировать на произвол администрации; конституционное право как позитивную систему действий, призванных предотвращать насильственные акции политических властей и реагировать на них; правовую теорию государства как позитивную систему действий еще более широкого порядка, призванных реагировать на всякого рода жестокости и недостатки, присущие власти человека над человеком, и тем самым гарантировать и развивать свободы»44. Каждая отрасль права имеет свой смысл существования (raison d'être), у каждой есть своя идея, которую необходимо отстаивать, но вместе они предназначены установлению большей справедливости и большей свободы, защищая индивидов от всевозможных злоупотреблений любой политической системы. Не случайно, что понятия свободы и справедливости Морис Ориу включил в свое определение публичного права: «публичное право — это право, которое регулирует сферу общественного в целях установления свободы и справедливо-
сти»45. При этом Морис Ориу не преминул провести границу между двумя порядками, уточняя тем самым значение именно правовых средств: «Существует правовой порядок явлений, отделимый от порядка политического, причем целью первого является добавление некоторой доли справедливости во второй»46. Нельзя не заметить весьма пессимистичный, хотя, быть может, и достаточно реалистичный, взгляд Мориса Ориу на политическую сферу, что, несомненно, связано со злоключениями Третьей республики, ставшей своеобразным символом кулуарных интриг и мелких политических заговоров, не позволявших рассуждать в возвышенных тонах о целях политического порядка. Право в такой ситуации призвано приблизить реальность к идеалу, каждый раз привнося в нее больше справедливости. Эта задача достигается посредством многочисленных механизмов. Речь идет, в частности, о разнообразных правилах, направленных на то, чтобы ввести власть в определенные рамки и умиротворить как ее саму, так и ее осуществление, позволяющих со временем придать власти легитимность и т. д. Речь идет также о представительных механизмах, дающих возможность Нации выражать свою волю, о правилах законодательной процедуры, позволяющих серьезно работать над текстом закона и обсуждать его, а главное — избегать срочного чрезвычайного законотворчества. Именно потому, что всякое правление неизбежно включает в себя риск злоупотребления собственной властью, ему поэтому и требуются для того, чтобы быть долговечным, противовесы, оно потому и нуждается в обрамлении обязательными для него правилами, что, собственно, и называется на современном юридическом языке правовым государством. Все эти механизмы усиливают справедливость, так как ограничивают произвол. Мы вынуждены здесь, конечно, оставить в стороне целые пласты учения Мориса Ориу, однако один аспект необходимо уточнить: наряду с тем, что он отстаивал представительный режим, Ориу отнюдь не разделял энтузиазма Руссо по поводу санкции большинства, которую парламент дает при принятии закона. В пределах права в целом Ориу проводил четкую границу между обычным правом и правом «установленным», которое представляет собой писаное право, с течением времени становящееся правом
обычным и приобретающее тем самым «силу обычая, дополняющую силу закона»41. Закон, с точки зрения Мориса Ориу, есть правовой акт, который становится «установленным правом» лишь с течением времени и с одобрения общества. Вот почему он различал общую волю, которая является волей общества, от воли парламентского большинства, причем различие это существует во все времена и во всех странах. Так, «факты показывают, что в момент, когда закон вводится в действие, он вовсе не обязательно выражает общую волю.; он также представляет собой в некотором роде волю Государя с той лишь разницей, что здесь в качестве государя предстает парламентское и электоральное боль-шинство»48. Действительно, нет необходимости напоминать случаи народных выступлений с протестами против принятых законов, чтобы подчеркнуть, что парламентское большинство — это, прежде всего, составная часть определенной политической партии, связанная доктриной этой партии и нередко также обязательством голосовать тем или иным образом, возникающим в практике работы парламентов после обсуждения текста закона. На самом деле парламентское большинство не представляет никого, кроме себя самого, и, став большинством в результате некоего электорального события и в силу определенного механизма распределения мест в парламенте, оно иногда может также выражать волю общества. Однако если в ходе своей деятельности парламентское большинство слишком отдалится от воли общества, то свободные выборы позволят другой партии стать партией большинства, воспроизвести ту же схему и столкнуться с теми же последствиями. Здесь кроется самое большое достоинство и одновременно самая большая слабость представительного режима: с одной стороны, он, конечно, не в состоянии выразить общую волю, но с другой — представляет собой в настоящее время наименьшее зло, поскольку дает возможность менять парламентское большинство, при том двойном условии, разумеется, что существуют свободные выборы, а также настоящий политический плюрализм, заключающийся в наличии множества независимых друг от друга политических партий, у каждой из которых есть собственный проект оптимального общественного устройства.
Завершая анализ научного творчества Мориса Ориу и отдавая себе отчет в том, что этот анализ затронул только его конституционно-правовые взгляды в силу невозможности подробно остановиться на том значительном вкладе, который он внес в административное право как своими учебниками, так и комментариями к решениям Государственного совета, важно напомнить, что анализ правовой системы в ее целостности может быть плодотворным, только если право рассматривается в нем как область знаний, тесно пересекающаяся с другими областями научного знания, например с историей или социологией. Действительно, правовые явления существуют в рамках некоего общества, которое находится в постоянном развитии и которому развитие присуще по определению. Каждый государственный институт, возникающий в ходе этого развития, имеет, следовательно, особую форму, лучше всего отвечающую потребностям данного общества. Такой подход заставляет с очень большой осторожностью воспринимать столь модное ныне движение по переносу иностранных правовых институтов в национальные правовые системы. Не впадая здесь, конечно, в другую крайность, не следует забывать, что правовые институты функционируют исключительно системно, что их эффективность сильно зависит от субъективной ассимиляции со стороны участников политико-юридического процесса, а также от ассимиляции объективной, которую система способна произвести, не отвергая импортируемый институт из-за его несоответствия механизму ее функционирования и не подвергая себя при этом риску глобальных искажений и потери общей работоспособности. Нельзя также забывать и то, что каждое общество с течением времени выработало свою собственную концепцию права и политики, и эта концепция сильнейшим образом влияет на их понимание и применение, из чего, разумеется, не следует делать никаких выводов в духе радикального «культурализма».
Еще одно положение, вытекающее из разработанной Морисом Ориу концепции государства и права, заключается в том, что ни одно государство и ни одна правовая система не существуют сами по себе и для себя. Они должны служить средством реализации некоей Идеи — определенного видения общества и человека. Только политический либе-
рализм и сопровождающий его плюрализм позволяют обеспечить индивидуальные права. Ведь не человек, конечно же, должен быть для государства, а наоборот, государство — для человека. Ставки здесь весьма велики, поскольку речь идет не только о смысле существования (raison d'être) всякого государства, но и о фундаменте любого общества. Только такой ценой и может быть достигнут социальный мир.
Карин Беше-Головко - доктор права.
Перевод с французского Д. Сичинавы.
1 В российской литературе см. следующую диссертацию: ВоротилинЕ. А. Политико-правовая теория институционализма М. Ориу: историко-критический анализ: Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1979; см. также: Воротилин Е.А. Политическая теория М. Ориу // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1978. № 1. С. 71—77; Он же. Понятие права в доктрине Мориса Ориу // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1978. № 4. С. 41-47.
2 Millard E. Hauriou et la théorie de l'institution // Droit et Société. 1995. N° 30-31.
3 Вторая империя — бонапартистский режим Наполеона III, существовавший между Второй и Третьей республиками; начался в 1852 году после государственного переворота Луи-Наполеона 8 декабря 1851 года и завершился в 1870 году после поражения Франции в войне против бис-марковской Пруссии. Будучи авторитарным в первую половину своего существования, режим Наполеона III в дальнейшем перешел на либеральные позиции.
4 Dictionnaire historique des juristes français: XIIe-XXe siècles // Sous la dir. de P. Abeyre, J.-L. Hal-périn, J. Krynen. Paris: Presses universitaires de France, 2007. P. 396.
5 В то время этот национальный конкурс проводился один раз в год и касался всех областей права, позволяя занять профессорскую университетскую кафедру. Сейчас конкурс проводится один раз в два года по одной из двух специальностей (первая — публичное право, вторая — частное право и уголовно-правовые науки).
6 Dictionnaire historique des juristes français. P. 398.
7 Леон Дюги (1859—1928) — французский юрист, специалист по публичному праву, сторонник так называемого метода социологического позитивизма (влияние Дюркгейма и Конта). Профес-
сор, а затем декан университета Бордо, он занял шестое место на том национальном конкурсе, где Ориу занял первое место. Ярый приверженец теории публичной службы, он, помимо прочего, настаивал на социальной функции права собственности и развивал важную критику института государства, который для него был лишь одним из возможных способов управления, причем способом довольно неустойчивым, который со временем вполне может исчезнуть.
8 Импрессионизм — французская школа живописи, особо проявившая себя между 1874 и 1886 годами восемью публичными выставками в Париже и ознаменовавшая разрыв современного искусства с академизмом; к ней принадлежали такие художники, как Ренуар, Моне, Сезанн, Сислей.
9 Le Petit Larousse Compact, 2004. P. 534.
10 Hauriou M. Principes de droit public: à l'usage des étudiants en licence et en doctorat ès-scien-ces politiques. 2e éd. Paris: Librairie de la Société du Recueil Sirey, 1916. P. XXII.
11 Ibid. P. XXIII.
12 Ibid. P. XXIII-XXIV
13 Ibid. P. XXIV
14 Кольберизм или кольбертизм — политико-экономическое учение XVII века, разработанное Жаном-Батистом Кольбером, генеральным контролером (министром) финансов при Людовике XIV, и стремящееся увеличить роль государства в экономике и его контроль над рынком по протекционистской схеме, в частности, стимулируя экспорт и ограничивая импорт.
15 Анри Бергсон (1859—1941) — французский философ и дипломат, больше всего известный своими трудами «Материя и память» и «Творческая эволюция». Некоторые из его излюбленных тем — время, где он противопоставляет продолжительность сознания научному времени, или же жизненный порыв, — биение творческой жизни, из которого возникает жизненная действительность, всегда очень сложная.
16 Эмиль Дюркгейм (1858—1917) — французский социолог, один из основателей современной социологии, стремившийся к автономии социологии от других наук, таких как психология или философия. В 1896 году он основал журнал «L'année sociologique». Среди основных работ отметим, например, «Самоубийство», «Правила социологического метода» или «Элементарные формы религиозной жизни».
17 Hauriou M. Principes du droit public. P. XXV— XXVI.
18 Droit constitutionnel // Sous la dir. de L. Favoreu. 5e éd. Paris: Dalloz, 2002. P. 31.
19 OzerA. L'Etat. Paris: GF Flammarion, 1998. P. 9.
20 Нормативизм — доктринальное движение в праве, восходящее к учению Ганса Кельзена (1881, Прага — 1973, Калифорния), которое связано с юридическим позитивизмом, рассматривающим только действующее право, причем в его рамках правовыми считаются лишь утверждения, принудительно предписывающие некоторые правила поведения.
21 Droit constitutionnel // Sous la dir. de L. Favoreu. P. 34.
22 Pactet P. Institutions politiques: Droit constitutionnel. 22e éd. Paris: Armand Colin, 2003. P. 40.
23 Hauriou M. Principes du droit public. P. XV
24 Hauriou M. Aux sources du droit: le pouvoir, l'ordre et la liberté. Paris: Librairie Bloud et Gay, 1933. P. 98 (Cahiers de la Nouvelle Journée. N° 23).
25 Hauriou M. Principes du droit public. P. IX.
26 Ibid. P. VII.
27 MillardE. Op. cit.
28 Ibid.
29 Hauriou M. Aux sources du droit: le pouvoir, l'ordre et la liberté. P. 189.
30 Ibid. P. 96.
31 Hauriou M. Précis de droit administratif et de droit public. 6e éd. Paris: Sirey, 1907.
32 Hauriou M. L'institution et le droit statutaire // Recueil de législation de Toulouse. 2e série. T. 11. 1906. P. 134-182.
33 Hauriou M. Principes du droit public: à l'usage des étudiants en licence et en doctorat ès-scien-ces politiques. Paris: Librairie de la Société du Recueil J.-B. Sirey; Du Journal du Palais, 1910.
34 Под «социальным порядком» Морис Ориу подразумевает «стабилизацию социального положения посредством уравновешенной структуры» (Hauriou M. Aux sources du droit: le pouvoir, l'ordre et la liberté. P. 50); речь идет, таким образом, об обществе, структурированном на уровне органов и институтов.
35 Hauriou M. Aux sources du droit: le pouvoir, l'ordre et la liberté. P. 47.
36 Ibid.
37 Ibid.
38 Ibid. P. 66.
39 Ibid. P. 75.
40 Ibid. P. 73.
41 Ibid. P. 76.
42 Hauriou M. Principes du droit public. P. XXVIII.
43 Ibid. P. 8.
44 Ibid. P. XXVI.
45 Hauriou M. Principes du droit public. P. 6. 47 Ibid. P. XVII.
46 Ibid. P. 7. 48 Ibid. P. XVII.
