CC BY
6
Евразийская адвокатура. 2024. № 1 (66). С. 117. Eurasian advocacy. 2024;(1(66)):117.
Политика и экономика Евразии
Научная статья УДК 341.9
doi 10.52068/2304-9839_2024_66_1_117
МОДЕРНИЗАЦИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ КОММЕРЧЕСКИХ ДОГОВОРОВ В СОВРЕМЕННЫХ УСЛОВИЯХ ПШЕНИЧНАЯ Нина Юрьевна
Аспирант кафедры международного частного права Всероссийской академии внешней торговли Минэкономразвития России
119285, г. Москва, Воробьёвское шоссе, д. 6а, Российская Федерация
Аннотация: Техногенные аварии и катастрофы, финансовые кризисы, ухудшение отношений между Российской Федерацией и западными странами, последовавший затем украинский кризис и введение санкцион-ных ограничений различными иностранными государствами в отношении Российской Федерации в связи с ним, объявленная Всемирной организацией здравоохранения пандемия Covid-19 стали причинами динамичной модификации таких контрактных оговорок, как форс-мажор, валютная оговорка, арбитражная оговорка, а также введения ранее не используемых в договорах оговорок: оговорка COVID-19, санкционная оговорка. Предлагается обобщить опыт изложения подобных оговорок в различных договорах и международных документах с целью их включения в международные коммерческие контракты.
Ключевые слова: модификация контрактных оговорок, форс-мажор, валютная оговорка, арбитражная оговорка, оговорка COVID-19, санкционная оговорка
Для цитирования: Пшеничная Н.Ю. Модернизация международных коммерческих договоров в современных условиях // Евразийская адвокатура. 2024. № 1(66). С. 117. https:// doi.org/10.52068/2304-9839_2024_66_1_117
Policy and Economy of Eurasia
Original article
MODERNIZATION OF INTERNATIONAL COMMERCIAL AGREEMENTS IN MODERN TIMES PSHENICHNAYA Nina Yurievna
Postgraduate Student of Private International Law Department at the Russian Foreign Trade Academy of the Ministry for
Economic Development of the Russian Federation
119285, Moscow, Vorobyovskoe highway, 6а, Russian Federation
Abstract: Man-made accidents and catastrophes, financial crises, deterioration of relations between the Russian Federation and Western countries, the subsequent Ukrainian crisis and the introduction of sanctions restrictions by various foreign states against the Russian Federation in connection with it, the Covid-19 pandemic declared by the World Health Organization became the reasons for the dynamic modification of such contractual clauses such as force majeure, currency clauses, arbitration clauses, as well as the introduction of clauses not previously used in contracts: COVID-19 clause, sanctions clause.
Keywords: modification of contract clauses, force majeure, currency clause, arbitration clause, COVID-19 clause, sanctions clause
For citations: Pshenichnaya N.Y Modernization of International Commercial Agreements in Modern Times = Eurasian Advocacy. 2024;1(66):117. (In Russ.). https://doi.org/10.52068/2304-9839_2024_66_1_117
Введение
На сегодняшний день практически каждый международный коммерческий договор помимо положений о форс-мажоре, арбитражной оговорки содержит так называемую валютную оговорку, оговорку COVID-19, санкционную оговорку. Хозяйствующие субъекты Российской
Федерации по-разному формулируют условия таких оговорок, стремясь закрепить в каждой из них как можно больше выгоды для своей стороны, минимизировать убытки компании.
Для целей настоящей статьи под санкциями понимаются запреты или ограничения внешней торговли товарами, работами, услугами и интел-
© Пшеничная Н.Ю., 2024 Распространяется по лицензии Creative Commons Attribution NonCommercial License 4.0 (CC BY-NC).
лектуальной собственностью, установленные Российской Федерацией, иностранными государствами и / или международными организациями.
Введение иностранными государствами санкций в отношении Российской Федерации с момента начала украинского кризиса в 2014 году повлекло необходимость не только разработки законодательной базы, но и внедрения санкцион-ного комплаенса в деятельность хозяйствующих субъектов Российской Федерации.
В настоящее время исходными условиями для построения системы комплаенса в России являются: беспрецедентный характер вводимых санкций; гораздо более широкий, чем при пандемии COVID-19, спектр проблем; наличие у государства антисанкционного плана; разработка и принятие мер поддержки, носящих длящийся характер [1].
Так, сторонам при подписании международного договора важно учитывать следующие риски:
- ограничение на переводы денежных средств;
- запрет на импорт / экспорт определенных товаров / услуг;
- риск невозможности реализации права на судебную защиту в странах, которые ввели ограничительные меры в отношении Российской Федерации;
- отсутствие устоявшейся практики исполнения договорных обязательств в условиях санкци-онного давления.
Вышеобозначенные риски диктуют необходимость внимательно формулировать, как минимум, следующие договорные положения:
- условия о форс-мажоре;
- санкционная оговорка;
- валютная оговорка;
- положение об арбитраже;
- оговорка о порядке разрешения споров;
- оговорка о применимом праве.
Предусматривая и корректируя вышеуказанные положения коммерческих контрактов, хозяйствующие субъекты так или иначе реализуют санкционный комплаенс. Целесообразно внедрять на каждом отдельно взятом предприятии санкционный комплаенс путем введения единой политики, в которой, среди прочего, должны быть предложены для включения в договоры предприятия договорные условия, направленные на уменьшение возможных санкционных рисков и убытков для предприятия.
В настоящей статье рассмотрены предпосылки включения в договор так называемой санк-ционной оговорки, а также проанализированы оговорки, которые могут быть включены во внеш-
неторговые договоры и использованы, в том числе, в рамках санкционного комплаенса.
Санкции, установленные иностранными государствами и / или международными организациями в отношении Российской Федерации
Ухудшение отношений между Российской Федерацией и западными странами привело к санкционному противостоянию между странами. Число подсанкционных товарных позиций в отношении России, по данным X-Compliance, по состоянию на 11.06.2023 составило: США - 6224, Евросоюз - 6115, Великобритания - 6690. За период с 21.02.2022 по 11.06.2023, также по данным X-Compliance, в отношении российских физических и юридических лиц было введено 12594 санкции в рамках списков основных западных стран-инициаторов.
В США государственным органом, который несет ответственность за выполнение санкционной программы, связанной с украинским кризисом, является Управление международных финансов (Office of Foreign Assets Control, или OFAC). Оно публикует Список граждан особых категорий и запрещенных лиц (Specially Designated Nationals and Blocked Persons List, или SDNs List), в отношении которых вводятся санкции, а также Перечень лиц, к которым применяются секторальные санкции (Sectoral Sanctions Identification List, или SSI List).
В ЕС решение о введении санкций, связанных с украинским кризисом, принимается Советом ЕС. Так, санкции ЕС можно разделить на следующие:
- в рамках Решения 2014/145/CFSP и Регламента № 269/2014 - вводятся санкции против отдельных физических и юридических лиц;
- в рамках Решения 2014/512/CFSP и Регламента № 833/2014 - вводятся секторальные санкции, в связи с чем публикуются соответствующие Директивы;
- Решение 2014/386/CFSP и Регламент № 692/2014 изданы в отношении «относительно ограничительных мер в ответ на незаконную аннексию Крыма и Севастополя».
Санкции, установленные Российской Федерацией как ответные меры на экстерриториальность иностранного законодательства
Вполне закономерно, что Российская Федерация пользуется своим правом установления ответных ограничений (реторсий) в отношении граждан и юридических лиц иностранных государств.
В соответствии со ст. 1194 Гражданского кодекса Российской Федерации Правительством
Российской Федерации могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.
В частности, к законам, направленным на защиту экономических и политических интересов Российской Федерации, а также на противодействие враждебным действиям со стороны недружественных государств, можно отнести следующие:
- Федеральный закон от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» - посвящен особым видам запретов и ограничений внешней торговли товарами, услугами, интеллектуальной собственностью;
- Федеральный закон от 30 декабря 2006 года № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах и принудительных мерах» - устанавливает определение «специальных экономических мер», которые направлены на запрещение внешнеэкономических операций или установление ограничений на их осуществление, а также на прекращение или приостановление действия международных торговых договоров и иных международных договоров Российской Федерации в области внешнеэкономических связей;
- Федеральный закон от 28 декабря 2010 г. № 390-ФЗ «О безопасности» - к числу полномочий Президента Российской Федерации данным законом отнесено решение о применении специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности государства;
- Федеральный закон от 4 июня 2018 года № 127-ФЗ «О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединенных Штатов Америки и иных иностранных государств» (с изменениями на 1 мая 2022 года) - предусматривает меры воздействия (противодействия) к санкцион-ным и иным действиям в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, направленным на экономическую и политическую дестабилизацию Российской Федерации;
- Указ Президента РФ от 8 марта 2022 г. № 100 (ред. от 29.12.2022) «О применении в целях обеспечения безопасности Российской Федерации специальных экономических мер в сфере внешнеэкономической деятельности»;
- иные указы Президента, постановления и распоряжения Правительства РФ.
Очевидно, что сейчас, как никогда прежде, требуется разработка согласованной политики и законодательной базы для реагирования на последствия иностранного экстерриториального законодательства. Как отметил И.И. Шувалов, «в антикризисном законодательстве особое место и координационное значение должны иметь акты Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации» [2].
С учетом сложившейся ситуации вызывает интерес анализ осуществления предпринимательской деятельности в условиях санкционного давления и соответствия предпринимательского риска угрозам от недружественных действий. Насколько субъекты предпринимательской деятельности могут прогнозировать негативные последствия от недружественных действий иностранных государств, и не являются ли данные действия форс-мажорными обстоятельствами, исключающими ответственность предпринимателей [3]?
Анализ современной международной практики позволяет говорить, что важнейшими проявлениями принуждения в межгосударственных отношениях выступают международно-правовые санкции и контрмеры, которые играют непосредственную роль в охране международного правопорядка, поскольку с их помощью субъекты международного права реагируют на международные правонарушения [4].
Любой международный коммерческий договор подвергается действию законов, принимаемых иностранными государствами и / или международными организациями, а также Российской Федерацией. Данное обстоятельство должно учитываться при анализе бизнес-рисков, и, как вариант, во внешнеторговых договорах должна присутствовать оговорка, определяющая действия сторон в случае ограничения вывоза / ввоза продукции, действия иных ограничительных мер. Как отмечает А.Г. Аксенов, «правовое регулирование международных коммерческих контрактов... основано на принципе договорной свободы сторон. В связи с чем стороны в договоре вправе отступить от вышеуказанных положений, изменить их действие и предусмотреть иные способы правовой защиты, касающиеся изменения и прекращения договора, возмещения потерь (indemnity) и др.» [5].
Хозяйствующие субъекты в целях регулирования своей деятельности с учетом введения санкций недружественными государствами, в первую очередь, обязаны руководствоваться законодательными актами Российской Федерации, изданными в отношении недружественных дей-
ствий иностранных государств и международных организаций. В рамках санкционного комплаенса хозяйствующим субъектам целесообразно осуществлять санкционную юридическую экспертизу контрагентов, используя при этом (анти)санк-ционные оговорки для включения в договоры.
Санкционная оговорка
При введении санкций недружественными государствами против Российской Федерации каждый российский предприниматель, так или иначе связанный с импортом или экспортом товаров и / или услуг, задался вопросом, следует ли квалифицировать такие санкции как форс-мажор. Судебная практика в российских судах по этому вопросу до сих пор остается неоднозначной.
Например, в типовой оговорке Международной торговой палаты (ICC) о форс-мажоре в редакции 2020 г. как сбалансированной модели для использования в международных контрактах в любой юрисдикции «валютные и торговые ограничения, эмбарго, санкции» рассматриваются в качестве форс-мажорных обстоятельств.
В международных коммерческих контрактах правовые вопросы санкционного комплаенса зачастую рассматриваются в специальных разделах или статьях, называемых «санкционная оговорка», что становится стандартной бизнес-практикой. Как правило, в них детализируется, что именно понимают стороны под санкциями; условия о заверениях; порядок подтверждения экономических санкций, в том числе и негативного влияния на контрактные обязательства сторон; правовые последствия их наступления и т. п. [6].
Так называемая санкционная оговорка начинается, как правило, с дефиниций - стороны предусматривают ряд терминов, каждый из которых подробно раскрывается с тем, чтобы стороны одинаково понимали то или иное обстоятельство: дается определение понятию «санкции», при этом перечисляются конкретные страны, международные организации, органы, которые вводят санкции (ЕС, США, Великобритания, ООН и прочие); под «Санкционным событием» подразумевают, прежде всего, введение санкций после даты подписания договора, которые не позволяют стороне выполнить обязательства.
В договоре предусматривается алгоритм поведения сторон после наступления Санкционного события. В таком случае сторона, которая считает невозможным дальнейшее исполнение обязательств по причине санкционных ограничений, должна уведомить противоположную сторону о введении таких санкций, то есть направить соответствующее уведомление о наступлении санк-
ций; зачастую направляется также заключение независимой международной юридической компании, которая подтверждает введение санкций в действие со ссылками на законодательный акт и орган, которым введена та или иная санкция, а также с юридическим обоснованием наступления негативных последствий для самой сделки и / или ее сторон.
Период действия конкретного Санкционного события может начинаться, например, с момента получения уведомления о конкретном Санкцион-ном событии контрагентом. Срок действия Санк-ционного события, как правило, ограничен датой:
- отмены санкций;
- предоставления компетентным органом разъяснения о том, что те или иные работы / услуги по соответствующему договору не затронуты действием санкций;
- предоставления компетентным органом лицензии или разрешения.
Помимо вышеперечисленного в рамках санк-ционной оговорки стороны внешнеторгового договора вправе предусмотреть, например, следующее:
- обязанность предоставлять контрагенту для ознакомления / согласования направленные с целью получения разъяснений / разрешений / лицензий в государственные компетентные органы письма / запросы, а также полученные ответы органов;
- проводить регулярные встречи сторон, направленные на обсуждение алгоритма действий сторон в период действия санкционного случая, включая получение разрешений / лицензий, корпоративную реорганизацию, изменение логистических цепочек и прочее;
- за чей счет поддерживается в силе полученное разрешение / лицензия;
- распределение иных расходов сторон.
Санкционная оговорка имеет отличия от оговорки о форс-мажоре:
1) санкционная оговорка, как правило, предусматривает отказ от договора в целом, в то время как форс-мажор в основном имеет целью освобождение стороны от ответственности за неисполнение обязательств по договору;
2) в соответствии с санкционной оговоркой, как правило, необходимо представить подтверждение негативных последствий для сделки и / или ее сторон (заключение юридической фирмы или позицию уполномоченного органа); при этом форс-мажор подлежит доказыванию (на предмет чрезвычайности, непреодолимости и непредот-вратимости соответствующих обстоятельств в со-
ответствии с пунктом 3 ст. 401 ГК РФ, если к договору применено право Российской Федерации).
Таким образом, сторонам важно зафиксировать в договоре, относят ли они санкционное событие к форс-мажору или нет, а вместе с тем предусмотреть следующее:
- имеет ли каждая из сторон право на продление своих обязательств после наступления санк-ционного случая;
- возможность / условия изменения цены работ (товаров, услуг);
- право на расторжение;
- заверение о том, что к соответствующей стороне не применяются санкции, а также предусмотреть ответственность за нарушение данного заверения в виде уплаты убытков, неустойки, отказа от исполнения договора;
- распределить расходы между сторонами при наступлении санкционного случая.
Как было отмечено выше, практика исполнения договорных обязательств в условиях санкци-онного давления на данный момент не устоялась либо отсутствует. Поэтому зависит от договоренности сторон, как они будут выходить из создавшейся ситуации, как они распределят расходы в связи с наступлением санкционного случая, будет ли договор вообще исполнен. Сейчас это основной бизнес-риск, который должен быть принят во внимание еще до подписания соответствующего договора.
Оговорка о форс-мажоре
Юристы разных предприятий привыкли излагать оговорку о форс-мажоре по-разному, дополняя или корректируя ее в зависимости от внешних обстоятельств, внутренних требований компании. Российские компании стали модернизировать оговорку о форс-мажоре после введения санкций США, ЕС и другими странами против Российской Федерации, затем дополнили ее соответствующими положениями после объявления пандемии COVID-19, а теперь все больше акцент сторонами смещается на военные обстоятельства, такие как гражданская война, война (объявленная или нет), военные действия, вторжение, восстание и революция, военный или иной незаконный захват власти, мятеж, террористический акт, саботаж и прочее.
Более того, в нынешних реалиях стороны при подписании внешнеторгового договора вынуждены решать, относить ли им пандемию COVID-19 / введение санкций тем или иным государством к форс-мажору или наоборот, вывести пандемию COVID-19 / введение санкций из-под действия оговорки о форс-мажоре. И тот, и другой подход
имеет право на существование, целесообразно при этом четко разграничить соответствующие положения.
Следует иметь в виду, что подход судов по вопросу признания санкций форс-мажором в настоящий момент противоречив. Поэтому от точности формулировки в договоре может зависеть решение суда, в частности, вопрос освобождения стороны от ответственности.
Например, Арбитражный суд Московского округа в одном из дел указал, что введение санкций США в отношении Российской Федерации и установление требований о получении экспортных лицензий для поставки отдельных видов оборудования и комплектующих не могут рассматриваться как обстоятельства непреодолимой силы, а отсутствие экспортной лицензии у контрагента является предпринимательским риском поставщика (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.02.2016 по делу № А40-80533/15) [7].
Противоположный вывод сделал Арбитражный суд Северо-Западного округа по итогам рассмотрения следующего дела. Суд принял во внимание экспертное заключение от 21.12.2016 № 154-06-07289-16, составленное по заказу общества «КЕЛЕАНЗ Медикал» экспертом Ассоциации «Ленинградская областная торгово-промышленная палата», согласно которому обстоятельства, препятствовавшие своевременному исполнению обязательств по поставке оборудования, произошли на территории Германии. В частности, производителю оборудования, исходя из новых «Правил экспорта», выпущенных Бюро Промышленной безопасности (BIS) Министерства торговли США в 2016 году, следовало получить экспортную лицензию этого Бюро, поскольку 25 % составляющих оборудования произведены на территории США. По мнению эксперта, из-за введения экономических санкций в отношении Российской Федерации существенно осложнилась процедура лицензирования экспорта оборудования, увеличилось время выдачи экспортных лицензий для российских потребителей. Указанное не зависит от воли производителя оборудования и его официальных дилеров, а является обстоятельством непреодолимой силы, которое не позволило компании «Siemens AG» и обществу «Сименс Здравоохранение» выполнить обязательства перед обществом «ВТС» и обществом «КЕЛЕАНЗ Медикал» [8].
Трендом договорной работы сейчас стало использование ограничительных оговорок с указанием, что санкции форс-мажором не являются.
Это правомерно, нет препятствий к расширению ответственности и исключению применения правила о непреодолимой силе в силу диспозитив-ности нормы п. 3 ст. 401 ГК РФ, в специальном законодательстве равным образом нет запрета предусматривать в договоре условие об ограничении возможного перечня обстоятельств непреодолимой силы как оснований освобождения от ответственности [9].
Признание распространения новой корона-вирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т. д.) [10].
Вообще типовые оговорки о форс-мажоре представлены в таких международных актах, как ст. 79 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее - Венская конвенция), в пункте 7.1.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, в оговорках ICC 1985, 2003 и 2020.
Эти оговорки можно инкорпорировать в любой внешнеторговый договор. Так, Оговорка ICC совсем недавно претерпела изменение и является наиболее полной из перечисленных выше типовых оговорок.
Однако в Венской конвенции и Принципах УНИДРУА, а также в национальном праве России и других государств отсутствует определение конкретных обстоятельств форс-мажора, что создает неопределенность [11].
Если применимым правом к договору является российское, то форс-мажор регулируется пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, которая содержит довольно краткое изложение общего подхода к определению форс-мажора. Как отмечает Н.Г. Вилкова, «при совершенствовании правил ГК РФ о форс-мажоре и его последствиях было бы целесообразным учесть положения и Венской конвенции, и Правил УНИДРУА (как это имело место ранее при совершенствовании ГК РФ), и Оговорки ICC о форс-мажоре в части определения более полным образом последствий форс-мажора в виде не только освобождения от ответственности, но и обязанности по информированию другой стороны о таком событии, о подтверждении события форс-мажора, сроках для
такого подтверждения, о последствиях непредставления соответствующего подтверждения, о последствиях непреодолимой силы иных, чем освобождение от ответственности, а именно: о порядке расторжения договора и его последствиях, а также о минимизации убытков, возникших у стороны, ссылающейся на форс-мажор» [11].
Итак, как уже было сказано выше, целесообразно включать во внешнеторговый договор выработанную международной организацией типовую оговорку о форс-мажоре, в частности, при выборе такой оговорки следует обратить внимание на обновленную Оговорку ICC. Однако инкорпорация какой-либо оговорки в договор не исключает ее видоизменение, корректировку, дополнение с учетом объективной необходимости. При этом следует разграничить оговорку о форс-мажоре от санкционных случаев, если стороны разделяют эти понятия и предусматривают различные правовые последствия для наступления случая форс-мажора / санкционного случая. Если стороны договорились считать санкционный случай форс-мажором, это должно четко следовать из оговорки о форс-мажоре.
Оговорка о COVID-19
Бизнес продолжает развиваться в новых реалиях. Теперь стало важным обозначить, что стороны внешнеторгового договора понимают под событием COVID-19. Юридическая техника такова, что стороны вводят в договор соответствующий термин (например, «Событие COVID-19») и закрепляют, что событие может наступить после даты подписания договора, при этом это событие должно быть установлено компетентным государственным органом, и оно делает невозможным исполнение обязательств (всех либо в части - на усмотрение сторон) по договору.
Для заказчика будет целесообразно, чтобы в договоре поставщик / подрядчик подтвердил, что оценил фактические и потенциальные риски наступления События COVID-19 и, даже несмотря на наступление такого события, готов выполнить поставку / работы.
Как и в случае с санкционной оговоркой, сторонам при изложении оговорки о COVID-19 рекомендуется прямо указать, относят ли они пандемию COVID-19 к форс-мажору или наоборот, выводят ее из-под действия оговорки о форс-мажоре.
Далее стороны обозначают, дает ли Событие COVID-19 право на продление сроков исполнения обязательств, устанавливают срок, на который могут быть продлены обязательства (например, это срок действия События COVID-19).
Также стороны вправе предусмотреть, можно ли вносить какие-либо изменения в условия договора, если какая-либо сторона договора не может исполнить свои обязательства, если невозможность их исполнения прямо подпадает под критерии События COVID-19.
Обратимся к международному документу -Принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА (Принципы УНИДРУА).
Как отмечает А.С. Комаров, Принципы УНИДРУА содержат нормы, которые могут применяться и в ситуации, характерной для последствий пандемии COVID-19. В данном случае речь идет о регулировании отношений сторон по договору, когда для одной из них возникли затруднения в исполнении своих обязательств. Статья 6.2.2 Принципов УНИДРУА предусматривает, что затруднениями считается случай, когда возникают события, существенным образом изменяющие равновесие договорных обязательств в силу либо возрастания для стороны стоимости исполнения, либо уменьшения ценности получаемого стороной исполнения [12].
Пандемия COVID-19 сама по себе вполне вписывается в характеристики, приведенные в п. (a) и (b) ст. 6.2.2 Принципов УНИДРУА, кроме случая принятия потерпевшей стороной на себя риска наступления соответствующего события. На практике в большинстве случаев не столько пандемия вируса как таковая, сколько карантинные меры, которые принимаются властями, являются причиной возникновения затруднений, т. е. приводят к существенному изменению равновесия договорных обязательств в результате значительного возрастания в стоимости исполнения своих обязательств для одной из сторон или существенного снижения стоимости исполнения, которое должна получить сторона, включая случай, когда исполнение для нее уже не представляет никакой ценности [12].
Итак, Принципами УНИДРУА уже сформулировано в пункте 6.2.2, каким критериям должно отвечать Событие COVID-2019, а в пункте 6.2.3 сформулирован алгоритм действий сторон в условиях, когда исполнение обязательств затруднено (hardship); в частности, предусмотрено право при недостижении соглашения в разумный срок обратиться в суд, который прекратит договор или изменит его для восстановления равновесия. Стороны вправе договориться применить условия Принципов УНИДРУА к внешнеторговому договору, а могут модифицировать указанные пункты Принципов УНИДРУА с целью их адаптации к собственным обстоятельствам.
Таким образом, остается на усмотрение сторон, считать ли последствия События COVID-19 форс-мажором или нет; также стороны вправе самостоятельно сформулировать оговорку о СOVID-19, либо применить оговорку о затруднениях в том виде, в каком она изложена в Принципах УНИДРУА, либо адаптировать оговорку, изложенную в Принципах УНИДРУА, соответственно своим обстоятельствам.
Арбитражная оговорка и оговорка о применимом праве
До введения санкций в отношении России институт арбитражной оговорки широко использовался российскими компаниями. Была полная свобода выбора: часто, заключая внешнеторговый договор, стороны договаривались о применении английского права с указанием места судебного разбирательства в Лондоне; российские компании применяли к сделкам шведское или швейцарское право. Постепенно, с введением санкций все большим количеством стран в отношении России в рамках украинского кризиса, стороны стали прибегать к включению во внешнеторговые договоры оговорок о рассмотрении споров в так называемых «нейтральных» судах, чье решение не зависело от вводимых санкций. Постепенно нейтральных судов, не испытывающих давление стран Запада и США, можно сказать, не осталось. Теперь иностранные консультанты в силу санкций отказываются от предоставления своих услуг российским компаниям. Но не только отсутствие специалистов в области иностранного законодательства сдерживает включение в договор норм иностранного права. Нынешняя практика говорит о предвзятости иностранных судов. Более того, остро встает вопрос о признании и приведении в исполнение решения того или иного иностранного суда.
Несмотря на различные оговорки, предусматриваемые во внешнеторговых договорах, невозможно исключить вероятность судебного разбирательства. Даже при выборе нейтрального арбитража (Китай, ОАЭ, прочий) у сторон нет гарантии, что вынесенное таким арбитражным судом решение может быть исполнено.
В условиях изменения геополитической обстановки и введения различными странами антироссийских санкций и односторонних ограничительных мер российские лица столкнулись с многочисленными проблемами, возникающими при попытке обращения в избранный ими ранее иностранный арбитражный институт, при выборе арбитров, экспертов и представителей. Указанные проблемы возникают на всех этапах
разбирательства: начиная от его инициирования и заканчивая признанием и принудительным исполнением вынесенного решения [13].
В настоящий момент в арбитражной оговорке целесообразно предусматривать:
- арбитраж в Российской Федерации;
- арбитражный институт, находящийся в нейтральной юрисдикции (например, HKIAC), при этом предусматривать критерии назначения арбитров, привлечение которых увеличит шансы на непредвзятое рассмотрение спора (то есть назначать арбитров из Российской Федерации или арбитров нейтральной юрисдикции), в том числе при созыве арбитража ad hoc;
- ad hoc арбитраж;
- механизм альтернативной оговорки - предусматривая суд, скажем, в LCIA с местом арбитража в Лондоне, вполне возможно указать в арбитражной оговорке, что в случае введения санкций, касающихся исполнения договора, рассмотрение в указанном суде прекращается, и предусматривается рассмотрение спора в HKIAC с местом арбитража в Гонконге.
Учитывая невозможность заранее предвидеть распространение ограничительных мер на контрагентов и характер санкций, возможно, наиболее компромиссным вариантом для участников внешнеэкономического оборота могли бы стать так называемые каскадные арбитражные оговорки, предусматривающие вариативность действий для сторон в случае наступления тех или иных событий: 1) выбор запасного форума, перенос споров в нейтральную юрисдикцию, например выбор в пользу азиатских арбитражных центров, скажем, Гонконгского (аккредитованного в России) или Сингапурского международных арбитражных центров; 2) установление дополнительных требований к нейтральности арбитров, то есть выбор арбитров из не связанных с санкциями юрисдикций; 3) отказ сторон от обращения в юрисдикционные органы, которые не могут обеспечить равное и беспристрастное разрешение спора в новых обстоятельствах; 4) более активный выбор и использование отечественных арбитражных центров. Кроме того, сторонам настоятельно рекомендуется внимательнее отнестись к соглашению о выборе применимого права, в том числе и к арбитражному соглашению, так как выбор применимого права той страны, которая ввела санкции, по всей вероятности, будет означать их распространение на отношения сторон [8].
Примечательно, что несколько иначе формулирует подход к составлению арбитражной оговорки О.ф. Засемкова: «наиболее эффективными
способами минимизации влияния санкций на разбирательство являются: 1) выбор арбитража, находящегося в нейтральной юрисдикции; 2) выбор ad hoc арбитража; 3) заключение альтернативных арбитражных оговорок; 4) обращение в российский арбитражный суд с заявлением о признании им своей исключительной юрисдикции по рассмотрению спора или о запрете инициирования или продолжения разбирательства в иностранном суде или арбитраже» [8].
Валютная оговорка
В связи с частым колебанием курса национальной валюты целесообразно в договоре предусматривать так называемую валютную оговорку, которая позволяет защитить стороны.
Валютная оговорка может предусматривать валютный коридор - минимальный и (или) максимальный курс, по которому будет осуществляться платеж. При этом, если стороны не предусмотрят ограничение курса, стороне придется платить по новому курсу. Также может предусматриваться привязка к «безопасному» виду валют (юань, тенге), к иным способам.
Важно предусматривать момент определения курса (конвертации) - обычно это момент оплаты, но может быть и иное событие по усмотрению сторон.
Валютная оговорка встречалась во всех внешнеэкономических договорах после кризиса 1998 года, когда произошло резкое обесценивание российской национальной валюты. В дальнейшем на фоне постепенного укрепления национальной валюты договоры все реже содержали валютную оговорку. В связи с санкционной политикой недружественных государств валютная оговорка вновь стала неотъемлемой частью почти каждого внешнеторгового договора.
Так, стороны могут условиться в договоре о следующем порядке оплаты:
- оплата осуществляется в рублях либо эквивалентной сумме в иностранной валюте / условных единицах;
- платеж осуществляется по официальному курсу ЦБ РФ в пределах «валютного коридора», при этом предусматриваются нижняя и верхняя границы значений курса;
- должник производит оплату по курсу ЦБ РФ на момент платежа, но если он допустит просрочку, тогда ему надлежит оплачивать по курсу на дату оплаты задолженности;
- оплата производится по официальному курсу ЦБ РФ с учетом повышающего коэффициента;
- другие.
Помимо вышеназванных способов договором может быть установлен любой момент определения курса, в том числе не зависящий от оплаты, например дата подписания акта выполненных работ. Также для хеджирования валютных рисков стороны могут предусмотреть мультивалютную оговорку.
Заключение
Современный период характеризуется чередой событий, таких как техногенные катастрофы, финансовые кризисы, санкции недружественных государств, пандемия COVID-2019, которые оказывают негативное влияние на экономики различных стран. Перечисленные события стали своего рода триггером для изменения частноправовых норм, модификации договорных условий. Для балансирования в условиях кризисных явлений хозяйствующие субъекты прибегают к включению в международные коммерческие договоры всевозможных оговорок, стремясь минимизировать свои убытки. Такого рода перестройка договорных условий хозяйствующими субъектами осуществляется в рамках так называемого «санкционного комплаенса». Практика исполнения договорных обязательств в условиях санкционного давления на данный момент не устоялась либо отсутствует, на данный момент стороны предпочитают прямо предусматривать в договоре, относят они или нет введение санкций после подписания договора к обстоятельствам форс-мажора. От предусмотренной в договоре формулировки в большой степени зависит, будет ли освобождена сторона от исполнения обязательств по договору или нет. Форс-мажорная оговорка также претерпела изменение. В частности, ICC предлагает к использованию во внешнеторговых контрактах обновленную в 2020 году Оговорку ICC о форс-мажоре, что не исключает модернизацию (адаптацию) Оговорки ICC согласно пожеланиям сторон.
При формулировании арбитражной оговорки на сегодняшний день предпочтительно предусматривать арбитраж в Российской Федерации либо арбитраж, который находится в нейтральной юрисдикции, либо ad hoc арбитраж, либо предусматривать включение в договор альтернативных арбитражных оговорок.
Однако предложенные способы с учетом санкций недружественных стран не являются универсальными при формулировании условий международных коммерческих договоров в современных реалиях. Формулировки каждого договора требуют индивидуального подхода и анализа.
Необходимо отметить, что важно взаимодействие российских хозяйствующих субъектов
с целью выработки единого подхода к вопросу формулирования затронутых в настоящей статье договорных оговорок, что способствует формированию прочной частноправовой базы Российской Федерации.
Список источников
1. Ершова И.В., Енькова Е.Е. Санкционный компла-енс, или внутрифирменное управление рисками от рестрикций // Актуальные проблемы российского права. 2022. № 17(8). С. 93-103.
2. Шувалов И.И. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в период социально-экономического кризиса: теория и практика: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2022. С. 16.
3. Соколов А.К. Некоторые особенности нормативного правового регулирования осуществления предпринимательской деятельности в Российской Федерации в условиях недружественных действий иностранных государств // Предпринимательское право. 2023. № 2.
4. Кешнер М.В. Экономические санкции в современном международном праве: монография. М.: Проспект, 2015.
5. Аксенов А.Г. Правовое регулирование международных коммерческих контрактов в условиях экономических санкций // Вестник арбитражной практики. 2020. № 5.
6. Примаков Д.Я. Санкционный комплаенс // Экономические санкции против России: правовые вызовы и перспективы: сб. статей / под ред. С.В. Гландина, М.Г. Дораева. М.: Инфотропик Медиа, 2018. С. 2-23.
7. Загинайко Ю.Д. Санкции США и Европейского союза как основание неисполнения обязательства: вопросы судебной практики // Арбитражные споры. 2023. № 2.
8. Старженецкий В.В., Очирова С.Б. Влияние санкций на разрешение внешнеэкономических споров: сохранение status quo или поиск альтернативных юрис-дикций? // Международное правосудие. 2020. № 4.
9. Беляева О. Форс-мажорная трансформация закупочных отношений и ее последствия // Прогосзаказ. рф. 2023. № 4.
10. «Обзор по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020).
11. Вилкова Н.Г. Новое лицо форс-мажора XXI века: новые обстоятельства, новые последствия, новые рекомендации // Третейский суд. 2022. № 1.
12. Комаров А.С. Правовые последствия пандемии с позиции применения транснациональных норм, регулирующих международные коммерческие договоры // Гражданское право социального государства: сборник статей, посвященный 90-летию со дня рождения профессора А.Л. Маковского (1930-2020) / отв. ред.: В.В. Ви-трянский, Е.А. Суханов. М.: Статут, 2020.
13. Засемкова О.Ф. Международный арбитраж в условиях антироссийских санкций: вопросы, поставленные практикой // Актуальные проблемы российского права. 2023. № 8.
References
1. Ershova I.V., En'kova E.E. Sankcionny'j komplaens, ili vnutrifirmennoe upravlenie riskami ot restrikcij // Aktuakny'e problemy" rossijskogo prava. 2022. № 17(8). S. 93-103.
2. Shuvalov I.I. Pravovoe regulirovanie predprinima-tekskoj deyateknosti v period sociakno-e'konomicheskogo krizisa: teoriya i praktika: dis. ... d-ra yurid. nauk. M., 2022. S. 16.
3. Sokolov A.K. Nekotory'e osobennosti norma-tivnogo pravovogo regulirovaniya osushhestvleniya predprinimaterskoj deyateknosti v Rossijskoj Federacii v usloviyax nedruzhestvenny'x dejstvij inostranny'x gosu-darstv // Predprinimatekskoe pravo. 2023. № 2.
4. Keshner M.V. E'konomicheskie sankcii v sovremen-nom mezhdunarodnom prave: monografiya. M.: Prospekt, 2015.
5. Aksenov A.G. Pravovoe regulirovanie mezhduna-rodny'x kommercheskix kontraktov v usloviyax e'konomi-cheskix sankcij // Vestnik arbitrazhnoj praktiki. 2020. № 5.
6. Primakov D.Ya. Sankcionny'j komplaens // E'konomicheskie sankcii protiv Rossii: pravovy'e vy'zovy" i perspektivy": sb. statej / pod red. S.V. Glandina, M.G. Doraeva. M.: Infotropik Media, 2018. S. 2-23.
7. Zaginajko Yu.D. Sankcii SShA i Evropejskogo soyu-za kak osnovanie neispolneniya obyazatekstva: voprosy" sudebnoj praktiki // Arbitrazhny'e spory". 2023. № 2.
8. Starzheneczkij V.V., Ochirova S.B. Vliyanie sankcij na razreshenie vneshnee'konomicheskix sporov: soxrane-nie status quo ili poisk akternativny'x yurisdikcij? // Mezhdunarodnoe pravosudie. 2020. № 4.
9. Belyaeva O. Fors-mazhornaya transformaciya zakupochny"x otnoshenij i ee posledstviya // Progoszakaz. rf. 2023. № 4.
10. «Obzor po otdel"ny"m voprosam sudebnoj praktiki, svyazanny"m s primeneniem zakonodatekstva i mer po protivodejstviyu rasprostraneniyu na territorii Rossijskoj Federacii novoj koronavirusnoj infekcii (COVID-19) № 1» (utv. Prezidiumom Verxovnogo Suda RF 21.04.2020).
11. Vilkova N.G. Novoe liczo fors-mazhora XXI veka: novy"e obstoyatekstva, novy"e posledstviya, novy"e reko-mendacii // Tretejskij sud. 2022. № 1.
12. Komarov A.S. Pravovy"e posledstviya pandemii s pozicii primeneniya transnadonakny'x norm, reguliruy-ushhix mezhdunarodny"e kommercheskie dogovory" // Grazhdanskoe pravo sociaknogo gosudarstva: sbornik statej, posvyashhenny"j 90-letiyu so dnya rozhdeniya professora A.L. Makovskogo (1930-2020) / otv. red.: V.V. Vit-ryanskij, E.A. Suxanov. M.: Statut, 2020.
13. Zasemkova O.F. Mezhdunarodny"j arbitrazh v usloviyax antirossijskix sankcij: voprosy", postavlenny"e praktikoj // Aktual"ny"e problemy" rossijskogo prava. 2023. № 8.
Статья поступила в редакцию 27.12.2023; одобрена после рецензирования 31.12.2023; принята к публикации 31.12.2023.
The article was submitted 27.12.2023; approved after reviewing 31.12.2023; accepted for publication 31.12.2023.
