CC BY
31
ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
Влияние COVID-19 на коммерческий оборот и значение оговорки о затруднениях (hardship) в международных коммерческих договорах
Фишич Валерий Андреевич,
аспирант кафедры международного частного права, ФГБОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)» E-mail: valfish@mail.ru
В статье автор рассматривает последствия влияния пандемии COVID-19 на международную торговлю и, в частности, на исполнение обязательств сторонами международных коммерческих договоров.
Делается акцент на повышенном риске возникновения убытков в связи с возросшим риском невозможности исполнения взятых на себя обязательств сторонами договоров. В связи с этим в статье приведена характеристика включаемой в договор оговорки о затруднениях (hardship), применяемой при крайней затруднительности исполнения договорных обязательств одной из сторон, приводится анализ судебной практики применения указанной оговорки.
Автором делается вывод о возросшей актуальности указанной оговорки в связи с предоставляемой возможностью избегания чрезмерных убытков, связанных с прекращением действия договора при возникновении непредвиденных на момент заключения договора обстоятельств, сохранения договорных отношений и восстановления экономического баланса интересов сторон.
Ключевые слова: COVID-19, международный коммерческий договор, оговорка о затруднениях (hardship), затруднительность исполнения, форс-мажор, принципы УНИДРУА.
S2
см см о см
1Л
11 марта 2020 г. Всемирная организация здравоохранения официально объявила распространение COVID-19 пандемией. Влияние пандемии на мировую экономику, на международную торговлю сложно переоценить. Так, согласно исследованию, проведенному Международным торговым центром (ITC) [1] на основе анализа деятельности 4 467 компаний в 132 странах, в результате пандемии сильно пострадали 55% респондентов, причем наибольшее влияние ощутили небольшие предприятия, что связано с относительно небольшим количеством ресурсов для адаптации к меняющимся экономическим условиям. Хуже всего пришлось предприятиям, предоставляющим услуги. Согласно исследованию 76% опрошенных компаний, оказывающих услуги в сфере предоставления жилья и питания, заявили, что частичный или полный карантин существенно повлиял на их экономическую деятельность. При этом в разных странах государственная поддержка малого и среднего бизнеса осуществляется в разных объемах, что зависит, в частности, от показателя валового внутреннего продукта (ВВП) на душу населения. Одними из наиболее эффективных мер поддержки считаются освобождение от налогов, предоставление временных налоговых льгот и осуществление финансовых программ.
Значительными для мировой торговли последствиями пандемии являются перебои с поставками электроники и снижение провозной мощности контейнерных перевозок, что было вызвано приостановкой работы заводами и портами на период карантина, возникшими ограничениями с пересечением границ, возросшими затратами на поддержание деятельности предприятий. Как следствие снижения объемов производства электронных компонентов наблюдается яркий дефицит таких товаров как автомобили и комплектующие для персональных компьютеров. Согласно наблюдениям [2] с мая 2020 года по август 2021 года цена контейнерных перевозок выросла примерно в 10 раз, в том числе из Азии на западное побережье США - в 8 раз. Ситуация осложняется тем, что суда и контейнеры не могут вовремя поспеть к месту назначения, что привело к разрушению системы поставок «точно в срок». Согласно прогнозам экспертов нормализация поставок ожидается не ранее 2023 года.
Как результат наметившегося с начала пандемии кризиса в мировой экономике участники меж-
дународного коммерческого оборота стали искать способы избежать возможных убытков, связанных с невозможностью исполнения договорных обязательств. В качестве основного решения можно привести оговорку о форс-мажорных обстоятельствах, которую в большинстве случае стороны включают в договор. При этом в каждом случае вопрос о том, является ли событие форс-мажором по договору, требует тщательного анализа. Так, это событие должно быть непредвиденным и выходить за рамки разумного контроля сторон, также у сторон не может быть возможности преодолеть или избежать такое событие или его последствия. В результате применения оговорки о форс-мажоре действие договора и обязательств сторон приостанавливается либо прекращается, освобождая стороны от ответственности за убытки, включая заранее оцененные убытки за просрочку исполнения и другие предусмотренные договором штрафы.
В качестве самостоятельной оговорки стороны могут включить в договор оговорку о затруднениях (hardship), о которых говорится, в частности, в таком документе как Принципы международных коммерческих договоров [3] (далее - «Принципы УНИДРУА») в Разделе 2 Главы 6 «Затруднения». Согласно ст. 6.2.1. Принципов УНИДРУА если исполнение договора становится более обременительным для одной из сторон, эта сторона тем не менее обязана выполнить свои обязательства с соблюдением последующих положений о затруднениях. Событие, повлекшее чрезмерное обременение исполнения обязательств для одной из сторон договора, должно удовлетворять сразу нескольким условиям, перечисленным в ст. 6.2.2. Принципов УНИДРУА. Так, событие должно возникнуть или потерпевшая сторона должна узнать о нем уже после заключения договора; при заключении договора возможность наступления события не могла быть разумно учтена потерпевшей стороной; событие находится вне контроля потерпевшей стороны и риск возникновения события не был принят на себя потерпевшей стороной. Несмотря на схожесть условий применения оговорок о затруднениях и форс-мажоре, выбор той или иной оговорки зависит от целей, преследуемых сторонами договора. Так, в случае если вследствие наступившего события, дальнейшее исполнение договора становится невозможным, применяется оговорка о форс-мажоре, и, как итог, действие договора прекращается, а стороны освобождаются от исполнения своих обязательств (в случае если одна сторона осуществила исполнение другой стороне, такое исполнение должно быть возвращено). Однако если в результате наступившего события исполнение договора всё ещё может быть осуществимо, пострадавшей стороне разумно обратиться к другой стороне с просьбой о пересмотре договорных обязательств. Как указано в п. 6.2.3. Принципов УНИДРУА такая просьба должна быть сделана без неоправданной задержки, содержать обоснование, при этом сам
по себе факт обращения с такой просьбой не дает право пострадавшей стороне приостановить исполнение договора.
В случае если стороны не придут к взаимному согласию по пересмотру условий договора, любая из сторон может обратиться в суд либо с целью прекратить договор с определенной даты и на определенных условиях, либо же с целью изменить условия договора для восстановления баланса интересов сторон (п. 6.2.3. Принципов УНИДРУА).
Таким образом, применение оговорки о затруднениях направлено на сохранение существующих договорных отношений, на соблюдение принципа pacta sunt servanda (пер. с лат. «договоры должны соблюдаться»). В случае же если сторонам не удастся найти компромисс при переговорах, сторона, для которой исполнение договора стало чрезмерно обременительным, может попросить суд изменить условия договора, тем самым защитив свои интересы, и продолжить дальнейшее исполнение договора, либо же расторгнуть договор, и при этом учесть интересы обеих сторон.
Тем не менее, намечается тенденция об исключении из оговорки о затруднениях положения о возможности судебного пересмотра условий договора [4, с. 431]. Наибольшим одобрением и поддержкой пользуется положение о пересмотре договора самими сторонами. Так, Европейским институтом права (ELI) были выработаны рекомендации по борьбе с последствиями COVID-19 [5], согласно ч. 2 принципа № 13 государствам рекомендуется обеспечить возможность для сторон договора вступать в переговоры, даже если это не предусмотрено самим договором или законодательством.
Как указано в пояснительной записке Международной торговой палаты (МТП) к редакции оговорки о затруднениях от 2020 г. [6, с. 7] право стороны требовать судебного пересмотра условий договора является сильным стимулом для другой стороны договора пойти на компромисс. Это и стало главным отличием редакции 2020 г. от 2003 г. -появление у стороны, запросившей применение оговорки о затруднениях, возможности обратиться в суд с запросом о пересмотре условий соответствующего договора.
Итак, типовая оговорка МТП в редакции от 2020 г. включает в себя три пункта. Первый пункт содержит в себе положение, что даже в случае если в результате события, возникновение которого не могло быть предусмотрено при заключении договора, исполнение договора становится чрезмерно обременительным для одной из сторон, такая сторона все же обязана продолжить исполнять свои обязательства по договору. Однако если сторона докажет чрезмерный обременительный характер дальнейшего исполнения договора, ставшим следствием события вне разумного контроля этой стороны и возникновение которого не могло быть предусмотрено на момент заключения договора, то стороны обязаны в тече-
5 -о
сз
<
ние разумного срока с момента обращения стороны, заявившей о применении оговорки, провести переговоры с целью разрешения последствий возникновения такого события, о чем и говорится во втором пункте типовой оговорки МТП. Наконец, в третий пункт такой оговорки стороны могут по своему выбору включить одно из трех предлагаемых решений ситуации при которой стороны не могут прийти к разумному компромиссу путем переговоров. Согласно первому решению если стороны не смогли прийти к взаимному согласию, сторона, заявившая о применении оговорки, может заявить о прекращении договора, при этом эта сторона не сможет обратиться к третьей стороне (судье или арбитру) для адаптации договора без согласия другой стороны. Сторона, заявившая об одностороннем прекращении договора в связи с чрезмерно обременительным характером дальнейшего исполнения договора, в последующем несет риск того, что такое прекращение может быть признано незаконным, если будет доказано, что отсутствовали условия для применения оговорки, предусмотренные вторым пунктом типовой оговорки. При втором решении любая из сторон может обратиться в суд или к арбитру для адаптации договора с целью восстановления баланса интересов сторон либо же для прекращения договора при такой необходимости. И наконец, в случае третьего решения любая сторона сможет обратиться к судье или арбитру для расторжения договора. При выборе адаптации договора судье или арбитру рекомендуется предложить сторонам представить свои варианты корректировки договора, что будет являться отправной точкой для процесса адаптации.
Анализируя различные редакции оговорки о затруднениях, можно сделать вывод, что она состоит из двух частей: в первой части указываются обстоятельства, при наличии которых подлежит применению оговорка, а во второй части -влияние данных обстоятельств на дальнейшее действие договора. Как уже было указано выше, обстоятельства, включаемые в текст оговорки, должны быть непредвиденными на момент заключения договора и произойти в период действия договора. При этом на практике не всегда просто соблюсти данные требования. Так, по мнению бельгийского профессора Марселя Фонтейна, уже сам факт включения в договор оговорки о затруднениях говорит о том, что стороны осведомлены о возможности возникновения событий, которые могут кардинально повлиять на действие договора [7, с. 257]. На практике стороны, конечно же, далеко не всегда могут предугадать, повлияет то или иное событие на договор, что является одной из причин включения в договор оговорки о затруднениях. Чтобы избежать возможного ограничения в при— менении оговорки стороны зачастую просто ука-2 зывают, что для её применения необходимо, что-й бы событие было «против воли сторон договора» ° или «вне разумного контроля пострадавшей сто-5В роны».
Первая часть оговорки формулируется довольно общими фразами с целью расширения случаев её применения. В договорах часто можно встретить следующие формулировки: «в случае значительного события политического, экономического или финансового характера», «в случае изменения экономической или денежной политики», «в случае значительных или явных изменений в экономической обстановке». Встречаются даже такие расплывчатые формулировки как «при ситуациях, которые могут затронуть действие договора», «при любом реальном событии, в результате которого полученный доход по сделке будет недостаточен для покрытия понесенных расходов». Однако подобные расплывчатые формулировки крайне редки, т.к. они могут привести к злоупотреблению правом одной из сторон договора.
Стороны часто включают в оговорку более конкретные положения, которые касаются того или иного сектора экономики. К примеру, «если производство стали, добываемой из залежей гематита, достигнет 20% от объема всех работ по производству стали», «в случае принятия новых законов, касающихся импорта или экспорта», «если стоимость доставки обычной сырой нефти повысится более чем на 6 франков за тонну в сравнении с первоначальной ценой» [7, с. 261]. Однако всё же более распространены общие формулировки, а конкретные сценарии в них стороны указывают лишь в качестве примера, что направлено на избежание дальнейших споров по толкованию оговорки как между сторонами, так и судом.
Для более ясного понимания применения оговорки о затруднениях необходимо проанализировать имеющуюся практику Международного арбитражного суда при Международной торговой палате (далее по тексту - «Арбитраж МТП»). В ряде дел стороны вообще не включали в договор рассматриваемую оговорку либо же она включала в себя слишком ограниченное число событий, при которых у стороны договора появляется право на её применение. Как показывает практика в случае отсутствия в договоре оговорки о затруднениях суд будет считать, что стороны несут все риски в случае коренного изменения обстоятельств. Так, в деле Арбитража МТП № 1512 [8, с. 905] суд постановил, что применение оговорки о затруднениях допускается лишь в исключительных случаях в строгом соответствии с волей сторон договора. Более того, следует уделять особое внимание при рассмотрении международных сделок, где стороны обычно заранее предусматривают все риски и прописывают их в тексте договора. Такую строгую позицию суда также подтверждает дело Арбитража МТП № 8873 [9, с. 81], в котором суд указывает, что адаптация договора третьей стороной допустима лишь в исключительных случаях в соответствии с включенной в договор оговоркой, включающей в себя исчерпывающий перечень событий, при которых у сторон могут возникнуть трудности с дальнейшим исполнением договорных обязательств. Сторонам договора
следует включать в текст оговорки все возможные события, которые могут повлиять на исполнение договора. Так, в деле Арбитража МТП № 2478 [10, с. 925] между сторонами был заключен договор поставки сырой нефти. В оговорке стороны указали, что она применяется при росте курса обмена валюты. В дальнейшем произошел рост цены нефти, однако суд указал, что данный рост не является ростом курса обмена валюты, тем самым у сторон не возникло обязательства по ведению переговоров по адаптации договора, оговорка не применяется.
Некоторые эксперты все же считают, что в связи с участившейся практикой применения оговорок о затруднениях, сторонам договора не обязательно подробно перечислять в них все возможные события, влекущие затруднения, и даже в случае отсутствия такой оговорки суд должен трактовать договор, как если бы оговорка в нем была [11, с. 115]. С данной позицией нельзя согласиться в связи с выводами из практики Арбитража МТП, а также в связи с тем, что нет какой-то единой общепринятой формы оговорки о затруднениях, в результате чего в международных договорах вряд ли можно встретить две одинаковые по содержанию оговорки, в связи с чем в каждом случае суд должен применять оговорку исходя из её содержания в конкретном договоре.
Однако в случае, когда суд действует по принципу «exacquo et bono», т.е. когда он принимает решение, руководствуясь в первую очередь принципом справедливости, а не положениями договора, адаптация договора может происходить и не в строгом соответствии с условиями включенной в договор оговорки. Так, в решении по делу с участием «The Société européenne d'études et d'entreprises» и правительства бывшей Югославии [12, с. 1074] суд инициировал адаптацию договора в связи с девальвацией югославской динары, что не было предусмотрено самим договором. Суд обосновал данное решение тем, что в противном случае был бы нарушен принцип справедливости, т.к. одна сторона договора получила бы право не платить фактическую стоимость оказанных услуг в связи с обвалом валюты договора. Тем не менее, практика знает случаи, когда суд применял адаптацию и не действуя по принципу «exacquo et bono». Например, в деле Арбитража МТП № 2291 [13, с. 989] суд указал, что во многих международных договорах цена устанавливается с учетом обстоятельств, действующих на момент заключения договора, в связи с чем цена договора может быть пересмотрена с учетом различных событий, произошедших в период исполнения договора. Таким образом, любое значительное нарушение экономического баланса сторон может вести к пересмотру договора.
Важно отметить, что в случае значительного изменения экономического баланса сторон договора, требование одной стороны к другой об исполнении своих обязательств может быть оспорено как противоречащее принципу добросовестно-
сти. В деле Арбитража МТП № 4761 [14, с. 519] суд сослался на статью 657 (4) Гражданского кодекса Ливии (стороны избрали право Ливии применимым к договору), которая устанавливает право судьи на адаптацию договора в случае существенного изменения обстоятельств. Суд постановил, что отказ одной стороны от переговоров по пересмотру цены договора (при том, что эта сторона признавала, что данное условие договора должно быть пересмотрено) противоречит принципу добросовестности.
Несмотря на некоторые различия в подходе арбитров к применению оговорки о затруднениях в международных договорах, наблюдается общая тенденция, заключающаяся в том, что суд оценивает законность неисполнения договорных обязательств с учетом всех условий применения концепции затруднений, принимая во внимание значительность изменившихся обстоятельств, тип договора, действие принципа справедливости и все иные обстоятельства конкретного дела.
Определенно можно сказать, что пандемия COViD-19 нанесла огромный ущерб, повлияв как на крупнейшие корпорации, так и на малые предприятия и обычных потребителей. Ввиду возникших сложностей с поставками и производством, сторонам договора рекомендуется учитывать все возможные риски, включая в договорные условия ряд оговорок, среди которых следует выделить оговорку о затруднениях, которая позволит сторонам, заинтересованным в продолжении исполнения договора, восстановить экономический баланс интересов сторон договора как путем переговоров, так и обратившись к компетентному судье или арбитру за адаптацией договора с учетом интересов пострадавшей стороны и особенностей действия того или иного договора.
Литература
1. Публикация МТЦ (Международного торгового центра) «Коронавирус COVID-19: «великий карантин» и его воздействие на малый бизнес», 2020 год / www.intracen.org/publications (дата обращения 18.05.2022 г.).
2. «Цепочки недопоставок» Овчеренко М. / https://econs.online/articles/opinions/tsepochki-nedopostavok/ (дата обращения 18.05.2022 г.).
3. Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА), 1994 год / СПС «Консультант Плюс».
4. Laura Maria Franciosi «The Effects of COVID-19 on International Contracts: A Comparative Overview», Victoria University of Wellington Law Review, October 2020.
5. ELI Principles for the COVID-19 Crisis, 2020 / https://www.europeanlawinstitute.eu/ (дата обращения 18.05.2022 г.).
6. ICC Force Majeure and Hardship Clauses 2020 Introductory Note and Commentary / June 2020
7. Marcel Fontaine «Les clauses de hardship», 1976, Dir Prat Comm Int.
5 -a
C3
<
8. ICC Award № 1512 of 1971, Clunet, 1974, reprinted in Jarvin and Derains, Collection of ICC Arbitral Awards, 1990.
9. ICC Award № 8873 of 1997, Bulletin de la Cour International d'Arbitrage de la ICC, 10(2), 1999.
10. Arbitral Award № 2478 of 1975, Clunet, 1975.
11. Ugo Draetta, Il Diritto dei Contratti Internazionali -La Patologia dei Contratti, Padua: Cedam, 1988.
12. Arbitral Award 2 July of 1956, Clunet, 1959.
13. ICC Award № 2291 of 1975, Clunet, 1976.
14. ICC Award № 4761 of 1987 Jarvin and Derains, Collection of ICC Awards, 1986-1990.
THE IMPACT OF COVID-19 ON COMMERCIAL TURNOVER AND THE IMPORTANCE OF THE HARDSHIP CLAUSE IN INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS
Fishich V.A.
Moscow State Law University named after O.E. Kutafin (MSAL)"
In the article, the author considers the consequences of the impact of the COVID-19 pandemic on international trade and on the fulfillment of obligations by the parties to international commercial contracts.
Emphasis is placed on the increased risk of losses due to the increased risk of inability to fulfill the obligations assumed by the parties to the contracts. In this regard, the article provides a description of the hardship clause included in the contract, which is used when it is extremely difficult for one of the parties to fulfill contractual obligations and analyzes the judicial practice of applying this clause. The author concludes that the specified clause has become more relevant in connection with the opportunity to avoid excessive loss-
es associated with the termination of the contract in the event of unforeseen circumstances at the time of the conclusion of the contract, maintain contractual relations and restore the economic balance of interests of the parties.
Keywords: COVID-19, international commercial contract, hardship clause, hardship, force majeure, the UNIDROIT principles.
References
1. WTC (World Trade Center) Publication «Coronavirus COVID-19: «The great quarantine» and its impact on small businesses», 2020 / www.intracen.org/publications (accessed 18.05.2022).
2. «Backlog chains» M. Ovcherenko / https://econs.online/articles/ opinions/tsepochki-nedopostavok/ (accessed 18.05.2022).
3. Principles of International Commercial Contracts (UNIDROIT Principles), 1994 / ATP "Consultant Plus".
4. Laura Maria Franciosi «The Effects of COVID-19 on International Contracts: A Comparative Overview», Victoria University of Wellington Law Review, October 2020.
5. ELI Principles for the COVID-19 Crisis, 2020 / https://www.euro-peanlawinstitute.eu/ (accessed 18.05.2022).
6. ICC Force Majeure and Hardship Clauses 2020 Introductory Note and Commentary / June 2020.
7. Marcel Fontaine «Les clauses de hardship», 1976, Dir Prat Comm Int.
8. ICC Award № 1512 of 1971, Clunet, 1974, reprinted in Jarvin and Derains, Collection of ICC Arbitral Awards, 1990.
9. ICC Award № 8873 of 1997, Bulletin de la Cour International d'Arbitrage de la ICC, 10(2), 1999.
10. Arbitral Award № 2478 of 1975, Clunet, 1975.
11. Ugo Draetta, Il Diritto dei Contratti Internazionali - La Patologia dei Contratti, Padua: Cedam, 1988.
12. Arbitral Award 2 July of 1956, Clunet, 1959.
13. ICC Award № 2291 of 1975, Clunet, 1976.
14. ICC Award № 4761 of 1987 Jarvin and Derains, Collection of ICC Awards, 1986-1990.
OJ
m
