CC BY
78
МИКРОХРЕСТОМАТИЯ ПО ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКЕ
Редакционная коллегия журнала начинаете этого номера (в последующихномерахпредполагается эту пракгикупродолжить) публикацию наиболее ярких, глубокихи малоизвестныхфрагментов по юридической технике из научныхи дидактических работкак отечественных, таки зарубежныыхавторов.
Просим всех, кто обладает такого рода материалом направлять ихв адрес редакции.
Рудольф фон Иеринг. Юридическая техника / Пер. с нем. Ф.С. Шендорфа. — СПб, 1905.
Задача юридической техники и средства для решения ее
Право существует для того, чтобы оно осуществлялось. Осуществление есть жизнь и истина права, есть само право. Что не переходит в действительность, что находится лишь в законах, на бумаге, то является одним фиктивным правом, пустыми словами, и наоборот, то, что осуществляется в виде права, есть право, даже если его нет в законах, и если народ и наука еще не сознали его.
Таким образом, решающим моментом при оценке права является не абстрактное содержание законов, не справедливость на бумаге и нравственность на словах, а то, как это право объективируется в жизни, энергия, с которой все признанное необходимым исполняется и проводится в действительности.
Но важно не только, чтобы право осуществлялось, но и как оно осуществляется. Какая польза от уверенности в несомненном осуществлении права, если оно происходит таким тяжеловесным и медленным способом, что лицо, отыскивающее свое право, добивается его, когда уже лежит в гробу?
Можем ли мы определить общим образом, как должно осуществляться право? Я думаю, что можем. В вопросе об осуществлении права речь идет не о чем-то материальном, а о чисто формальном. Как бы ни было различно материальное содержание отдельных прав, осуществление их может и должно быть повсюду одинаково — в этом отношении есть абсолютный идеал, к которому должно стремиться каждое право. Этот идеал я свожу к двум требованиям: осуществление права должно быть, с одной стороны, неизбежным и тем самым — равномерным и несомненным, с другой — легким и быстрым.
Если мы спросим, насколько отвечает действительность этим требованиям, то найдем среди положительных прав большое разнообразие. Здесь — простое, грубое, в материальном отношении крайне несовершенное право, но быстрый, верный способ его осуществления: сжатая, строгая форма процесса; там — вполне развитое, разработанное до мелочей право, зрелый плод времени, но нескончаемые процессы — богатство, становящееся тягостью, основательность, превращающаяся в проклятие. Можно быть склонным привести эту противоположность в связь с
различными ступенями возраста прав: видеть там легкость и быстроту только как естественное последствие простоты, здесь тяжеловесность — как естественное последствие нагроможденное и сложности правовых отношений. Но это было бы неправильно. Я не хочу отрицать вредное влияние экстенсивного и интенсивного роста прав на легкость и быстроту операции применения права: чем тяжелее ноша, тем труднее поднять и справиться с ней; это верно по отношению как к телесным, так и к духовным предметам. Но, с другой стороны, возможно уменьшить и совершенно исключить вредное влияние этого естественного момента роста помощью искусства, а это-то и есть задача того искусства, которое подлежит нашему рассмотрению, — искусства юридического. Это искусство, однако, движется далеко не всегда параллельно с материальной научной обработкой права. Если последняя производится преимущественно теорией в нынешнем смысле, то есть ученым сословием юристов, которое только излагает право, не применяя его, то наука слишком легко забывает, что она должна быть и искусством, то есть что недостаточно тех понятий и пра-воположений, которые получаются путем научной операции при посредстве толкования, конструкции, логической последовательности, абстракции, но что эти понятия и правоположения должны еще для того, чтобы получить применение в жизни, удовлетворять требованиям ее. И вот тогда-то возникают взгляды и теории, могущие только там и прозябать, где они возникли, — на кафедре; при первой же попытке выступить в действительной жизни они оказываются неспособными выносить ее суровую атмосферу: они очень глубокомысленны, очень научны, но и совершенно превратны, — тепличные продукты без соку и без силы, незаконнорожденные плоды права от логики и учености, нездоровая юриспруденция кафедры.
Обращаясь к юридическому искусству, уясним себе сперва те причины, которые являются решающими в вопросе об осуществлении права (не только относительно быстроты и легкости применения права, но и относительно решения всей задачи вообще). Какие причины, влияния, условия и т. д. являются здесь существенными? Они кроются отчасти в самом праве, отчасти вне его. К последним принадлежат степень умственной и нравственной культуры народа, развитие идеи государственной власти, социальное
расчленение народа, распределение власти между отдельными классами, главным образом же — нравственная сила, которой пользуется идея права у данного народа: является ли справедливость для народа чем-то высоким и святым или таким же достоянием, как всякое другое. От энергии чувства справедливости в народе зависит главным образом нелицеприятность, незапятнанность и т. д. судебного сословия. У народа, для которого справедливость — святыня, судебное сословие также будет неподкупным и верным своему долгу: каков народ, таковы и судьи. К причинам первого рода, лежащим в самом праве, принадлежат отчасти организация властей (судов) и форма судебной процедуры (судопроизводство), отчасти же состояние, в котором находится материальное право. Последним пунктом мы коснулись той правовой области, в которой юридическая техника преимущественно призвана проявлять свое влияние.
Что материальное содержание права имеет громадное влияние на его осуществление, это не нуждается в пояснении даже для не-юриста. Невозможные постановления разбиваются о свою собственную невыполнимость, а законы, противоречащие духу времени — независимо от того, стоят ли они позади или впереди его, — могут рассчитывать на упорнейшее сопротивление. Об этой материальной пригодности права у нас не будет идти речь: юрист не имеет никакой власти над этим, вопрос не принадлежит к технике права. Пригодность права, которую последняя имеет своей задачей создать и которая одна только будет занимать нас в последующем изложении, — чисто формального рода. Она исчерпывается вопросом: как должно быть право независимо от его содержания устроено и образовано, чтобы оно могло, благодаря своему механизму, сколько возможно более упростить, облегчить и обеспечить применение правопо-ложений к отдельному конкретному случаю?
Так называемый здравый человеческий разум будет иметь на это лишь один ответ: ясное, определенное и подробное составление законов; ответ, даваемый юриспруденцией, то есть опытностью в вопросах нрава, гласить иначе. Что тех качеств (при всем их большом значении) недостаточно, это доказать легко. Какую пользу приносят точнейшие и подробнейшие законы, если судья (как это, напр., было в позднейшем императорском периоде в Риме да имеет место и ныне в Англии) при самом сильном желании едва способен овладеть ими? Какая польза от тончайших определений понятий и разграничений, если применение к отдельному случаю наталкивается на величайшие затруднения вследствие недостатка — формальной осуществимости закона.
Вопрос, о котором тут идет речь, является исключительно вопросом целесообразности, и вся теория техники есть не что иное, как познанная и примененная целесообразность в интересах решения указанной выше задачи. Но как ни легко убедиться в этом после того, как решение найдено, не нужно все-таки скрывать от себя всех трудностей задачи. Пред нами здесь проблема, для разрешения которой требовалась непрерывная работа многих веков, работа, вос-
ходящая назад далеко за эпоху науки в праве. Техника права не явилась на свет лишь с возникновением юриспруденции. Долго до появления всякой науки юридический инстинкт, руководимый смутным, но верным представлением, уже взялся за эту задачу; с каким успехом, — об этом красноречиво свидетельствует древнее римское право. Искусство и в области права является раньше науки, потому что искусство сживается и с одной догадливостью, с простым чувством или инстинктом, в то время как наука начинается только с познания.
Техническое несовершенство права не есть лишь частичное несовершенство, не есть пренебрежение отдельной стороной права. Техническое несовершенство представляет собою несовершенство всего права, недостаток, тормозящий право и вредящий ему во всех его целях и задачах. Чем помогает преследование и установление высших этических требований или совершеннейшее воспроизведение в форме законных постановлений идей свободы, справедливости и т. д., если осуществление этих идей в конкретном правоотношении является неудовлетворительным, тяжеловесным и неравномерным, потому что техника не обладает достаточной ловкостью, чтобы применить отвлеченное начало как следует к действительности? Поэтому техника косвенным образом обладает большим этическим значением, и практическая юриспруденция, относясь при технической обработке материала с крайней тщательностью даже к мелочам, может хвалиться, что действует путем усовершенствования техники права на пользу всего высокого и великого; ее малозаметная работа в низинах права способствует развитию последнего нередко больше самого глубокого мыслительного труда.
Предшествующие замечания о технике я полагал возможным предпослать еще до того, как мы условились относительно самого выражения. Я пользуюсь последним в двояком смысле — субъективном и объективном. В первом смысле я понимаю под выражением «техника» юридическое искусство, задачу которого составляет формальная отделка данного правового материала в указанном выше смысле — словом, технический метод, во втором смысле — осуществление этой задачи в самом праве, то есть соответствующий технический механизм права. Подобным же образом пользуется ведь и язык выражением «механика» как относительно искусства, так и созданного искусством механизма.
Нечего опасаться ущерба от этого двоякого значения выражения «техника»: внимание читателя избавит меня от необходимости указывать каждый раз, какое именно значение имеется в виду в данном случае.
Вся деятельность юридической техники может быть сведена к двум главным целям. Кто хочет вполне уверенно применять право, должен прежде всего усвоить его, овладеть им умственно. Это усвоение может быть ему либо облегчено, либо затруднено, смотря по характеру самого права. Облегчение этой работы путем возможно большего количественного и качественного упрощения права составляет одну из двух главных задач техники; с каким успехом и каки-
ми средствами она способна выполнить эту задачу, покажет последующее изложение. Вторая задача техники вызвана целью применения права к конкретному случаю. Искусность в применении есть, правда, главным образом, дело субъекта, это искусство, которое может быть усвоено только упражнением, но и в этом отношении может само право соответственным построением правоположений значительно облегчить задачу, а превратным — очень затруднить ее. Постановления Юстиниана, напр., о праве наследования «бедной» вдовы или о ставках, разрешенных при игре «богатым» — образчики того, каким закон не должен быть, ибо оба понятия вполне неопределенны и неизбежным должно быть то, что один судья их применить так, другой — иначе. Напротив, применение всех законов, содержащих определенное число (напр., о ступенях возраста, давности, большом дарении, большой краже) весьма легко. Вот задача-то законодательства, как и юриспруденции, и заключается в том, чтобы облечь понятие, не поддающееся верному применению, в такую форму, которая делает возможным перевести, если можно так выразиться, данное понятие с языка философа права на язык законодателя и судьи. Философско-правовая идея совершеннолетия (в смысле римско-правовой pubertas) заключается в зрелости умственного развития, идея же полного совершеннолетия — в зрелости характера, но для практического применения эта мысль является неподходящей, ее заменяет поэтому число — потеря в правильности и корректности мысли уравнивается практической применимостью ее. Прекрасно понято это различие между абстрактно-философской и практически-юридичес-кой формулировкой одной и той же мысли Цицероном, De off. Ill, 68: aliter leges, aliter philosophi tollunt astutias; leges, quatenus manu tenere possunt, philosophi, quatenus ratione et intellegentia. Достижение этого последнего качества, способности формальной реализации правоположения, как я это назвал прежде («Geist» т. I, стр. 51) или, лучше говоря, достижение практичности («Praktikabilitat») права и составляет вторую главную задачу техники. В какой мере она обратно действует на образование право-положений, явствует уже из приведенных нескольких примеров; более подробное изложение здесь будет излишне, так как этот вопрос нами уже рассмотрен в вышеуказанном месте. Итак, для последующего изложения нам остается лишь первая из упомянутых двух технических проблем: количественное и качественное упрощение права.
Познание и субъективное усвоение права является отчасти делом ума, отчасти памяти, и, смотря по характеру права, размер требуемой затраты той или другой умственной силы различен. Есть права, требующие больше напряжения ума, чем памяти, и другие, требующие больше памяти, чем ума; далее — права, при которых работа для обоих относительно легка, и другие, при которых она непомерно трудна. В общем, напряжение памяти определяется количественной, напряжение ума — качественной стороной права.
Легкость или трудность субъективного усвоения права имеет, однако, не только субъективный интерес: с последним вполне совпадает и интерес объективный, то есть интерес правосудия. Чем более право затрудняет тому, кто его должен применять, а следовательно, и изучать, своей расплывчатостью обозрение и своей туманностью и неопределенностью — правильное уразумение, тем более несовершенным станет само применение права (предполагая в остальном на стороне субъекта те же силы и то же напряжение их). Интерес судьи идет здесь рука об руку с интересом всего оборота, и потому получает громадное практическое значение вопрос о том, достижимо ли и каким образом достижимо такое облегчение субъективного усвоения права для юриста, чтобы даже при богатейшем экстенсивном и интенсивном развитии права достаточно было обыденного размера сил и трудолюбия для того, чтоб овладеть этой задачей.
Средство к достижению этой цели заключается в количественном и качественном упрощении права, — посредством него юристу дается духовное владычество над правом.
I. Количественное упрощение. Оно имеет своей задачей уменьшение массы материала без вреда, конечно, для получаемого из него результата. Его закон: с наименьшими средствами достичь наибольшего; чем меньше материал, тем легче и вернее пользоваться им.
Я это называю законом бережливости и вижу в нем один из жизненных законов всякой юриспруденции. Юриспруденция, не понявшая этого закона, то есть не умеющая экономно обходиться с материалом, будет задавлена все увеличивающейся массой последнего и погибнет от собственного богатства. Для правильного понимания древнеримской техники знание этого закона является положительно необходимым. Большое растяжение области его применения наглядно выясняют следующие технические операции, из которых две первые будут подвергнуты ниже подробному рассмотрению:
1. Разложение всего материала или сведение его к простым составным частям.
2. Логическая концентрация («сгущение») материала.
3. Систематическое расположение материала, которое может быть уже здесь изложено в немногих словах.
Систематическая классификация представляет собой в каждой науке не только распределение материала по месту, не только вызываемое соображениями целесообразности указание места отдельным частностям для того, чтобы их можно было снова легко находить, но содержит в себе в форме таблицы сведения о том, чем является в действительности каждый предмет и каждое понятие и как этот предмет или это понятие связаны со всем организмом данной науки; систематическая классификация является родословным древом понятий! В голом скелете, который предлагает нам наука в своей систематике, кроется в невзрачном виде такая энергия мышления, такая концентрация богатейшего мате-
риала на незначительнейшем пространстве, какой нет ничего равного.
В противоположность весьма распространенному, особенно среди юристов-практиков, воззрению, будто вопрос систематики в праве имеет лишь чисто формальный или теоретический интерес, я не могу достаточно подчеркнуть большое практическое значение его. Интерес в правильной систематической постановке института — не что иное, как интерес в правильном материальном познании и изложении его. Кто неправильно классифицирует какой-нибудь предмет, напр., птиц причисляет к млекопитающим, тот высказывает этим о самом предмете нечто материально ложное, и эта одна ошибка может служить источником бесчисленных других. Систематические оплошности являются поэтому не невинными ошибками, а принадлежат к самым опасным; тщательность, с которой теория относится к вопросу систематики, в высшей степени уместна и оплачивается с лихвой. Весьма плодотворной и благодарной темой было бы, по-моему, изложение истории ошибок, возникших исключительно вследствие неправильного систематического расположения. Каждая систематическая ошибка — продукт и в то же время и источник недостаточного познания предмета — ложный путеводитель. Пока наука не нашла для какого-либо предмета правильного места в системе, она и не поняла его еще как следует, ибо «понять» не значит только вникнуть в предмет сам по себе, но и в его связи с другими.
4. Юридическая терминология.
Здесь, конечно, не место разъяснять необходимость и важное значение для науки правильно разработанного, то есть ясно очерченного и богато развитого технического языка, и доказывать, в какой мере им обусловлена определенность, безошибочность и быстрота научного мышления; мы ограничимся исключительно теми услугами, который оказываются им юристу для достижения указанной выше цели. Техническое выражение, правда, ничем не упрощает тон мысли или того содержания, которое оно должно обозначать, но оно вливает его в форму, несравненно упрощающую и облегчающую пользование им. Одним техническим выражением мы заменяем сотню слов1 пока нет еще технического выражения для какой-нибудь своеобразной научной истины или какого-нибудь научного воззрения, им недостает того же, что куску металла до чеканки: спо-
собности обращаться в качестве монеты. Самого предмета еще недостаточно, надобно и имя; в науке также за рождением должно следовать крещение: где нет имени, там нужно предположить, что и самого предмета еще нет, по крайней мер, сознания его. Извращением терминологии является простая номенклатура, снабжающая именем все, даже совершенно бездонное — направление, бывшее, как известно, еще в недавнее время весьма распространенным в нашей науке; поскольку отпор ему является справедливым, постольку же неправилен он по отношению к терминологии как таковой, даже если последняя пользуется унаследованными иностранными словами2.
5. Искусство умелого пользования наличным материалом (юридическая экономия).
II. Качественное упрощение права. Легкость или трудность, с какой дается понимание и усвоение какого-нибудь предмета, определяется не только количественным моментом, растяжением и размерами материала, но также и качественным внутренним порядком, симметрией, единством предмета. В качественном отношении право является простым, если оно как бы вылито из одного целого, если отдельные части его резко отграничены и отделены друг от друга и тем не менее гармонично соединяются в одно целое, если глаз, следовательно, так же легко может охватить какую-нибудь часть, как и все в совокупности. Каким путем юриспруденция достигает этого, будет показано в отделе юридической конструкции.
Теперь подвергнем ближайшему исследованию три вышеназванные операции: анализ, концентрацию и конструкцию. Они, правда, во многих случаях переплетаются друг с другом, но тем не менее разграничение понятий здесь не только возможно, но и абсолютно необходимо для отдельного изложения каждого из них. Здесь происходит то же, что и при различении отдельных умственных сил. Среди последних никогда отдельная сила не работает сама по себе или, лучше говоря, различные силы, существование которых мы предполагаем, представляют собою лишь столько же сторон и направлений одной и той же силы, но тем не менее, чтоб вполне постичь это различие, необходимо разделение и отдельное изложение их. В этом смысле и прошу я понимать разграничение этих трех приемов.
1 Сколько слов, например, понадобилось бы, чтоб перевести на язык не-юристов положение: эвикция не распространяется на neccessariae impensae [необходимые издержки, предотвращающие гибель или порчу вещи]?
2 Требование, чтобы юриспруденция пользовалась по возможности выражениями обыденной жизни, чтобы облегчить не-юристу понимание права, — несбыточная мечта. Если употреблять вместо латинских выражений: culpa, dolus и т. д. немецкие слова, то это не доставит никакого облегчения населению в понимании права. Речь идет не о понимании выражений, а о понимании понятий, и подобно тому как крестьянин не поймет алгебраической формулы, хотя бы она писана была обыкновенными буквами, цифрами и т. д., так он не поймет и наших юридических формул, если мы скажем вместо culpa — вина, вместо dolus — обман и т. д. Что же касается того, что выражения мертвого языка выгоднее для терминологии, чем выражения живого, то это вряд ли нуждается в доказательствах. Смысл, в каком наука пользуется словами родного языка, часто будет да и должен быть по необходимости иной, чем тот, в каком их понимает жизнь — уже потому, что значение выражения в жизни нередко меняется, в то время как наука должна остаться при одном значении; так и, наоборот, научное определение понятия не удержит жизнь от того, чтоб она поняла данное выражение в ином смысле. Язык науки и язык жизни — часто два различных языка.
