CC BY
51
числе акты Конституционного суда РФ. Необходимо учитывать, что отношения, регулируемые публичным и частным правом, находились и продолжают находиться в динамике. Элементы публичного и частного права способны в той или иной степени проникать в различные правовые отрасли. Именно по этой причине провести четкую границу между публичным и частным правом не представляется возможным.
Литература
1. Агарков М. М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 1.
2. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.
3. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995.
4. Гримм Д. Д. Курс римского права. СПб., 1904. Вып. 1.
5. Демосфен. Речи: в 3-х т. М., 1994. Т. 1.
6. Аристотель. Этика. Политика. Риторика. Поэтика. Категории. Минск, 1998.
7. Ульпиан. Дигесты (1, 1, 1, 2) // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997.
8. Папиниан. Дигесты (2.14.38) // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997.
9. Кавелин К. Д. Что есть гражданское право и где его пределы? // Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003.
10. Радбрух Г. Философия права. М., 2004.
11. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Рига, 1924.
12. Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Казань, 1901. Т. 1.
13. Шершеневич Г. Ф. Задачи и метод гражданского правоведения. Казань, 1898.
14. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.) М., 1994.
1 5. Малышев К. И. Курс общего гражданского права России. СПб., 1878.
16. Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. СПб., 1894. Вып. 1.
17. Мейер Д. И. Русское гражданское право: в 2 ч. М., 1997. Ч. 1.
18. Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. СПб., 1879.
19. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.
20. Покровский И. А. История римского права. СПб., 1999.
21. Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919.
22. Гойхбарг А. Г. Очерки преобразования земельного и гражданского права в буржуазных государствах. М., 1925.
23. Васильев А. В. Публичное и частное в праве // Право и государство: теория и практика. 2008. № 10.
24. Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве. Иркутск, 1926.
25. Малахов В. П. Публичное и частное в системе характеристик права // История государства и права. 2011. № 16.
26. Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002.
М. И. Пантыкина
МЕТОДОЛОГИЯ ФИЛОСОФСКОГО ИССЛЕДОВАНИЯ ПРАВА: ТРАДИЦИИ И ПЕРСПЕКТИВЫ
В статье выделены три методологические стратегии, сложившиеся в теории и философии права: познание права как отражение; познание права как конструирование; познание права как конституирование (смыслообразование). Автор исследует особенности каждой из методологических стратегий, устанавливает границы их применения, а также делает вывод о том, что стратегия конституирования является наиболее перспективной, соответствующей тенденции развития неклассического типа правопонимания.
Ключевые слова: право, феноменология права, правовая онтология, субъект права, право-понимание.
Проблема методологической обоснованности познания права является одной из наиболее актуальных, определяющих перспективы развития
философии права и теоретической юриспруденции. Сущность ее состоит в том, что, с одной стороны, корпус знаний о праве предстает достаточ-
но структурированным, обладающим собственной догматикой, техникой правоприменения, четко определенными предметными границами и языком. С другой стороны, ахиллесовой пятой юриспруденции является слабая восприимчивость к новым тенденциям развития философской методологии.
Существенно позже, чем в других отраслях социально-гуманитарного знания, в теории права сформировалась потребность в анализе эвристической ценности классической научной рациональности. Приходится признать, что и в философской литературе недостаточно внимания уделяется проблемам методологии познания права. Имеющимся исследованиям свойственно стремление использовать традиционные теоретико-методологические подходы или распространять радикальные постмодернистские установки на сферу познания права. Думается, что в современных социокультурных условиях требуется не только переосмысление сложившихся теоретико-методологических представлений о праве, но и создание такой методологической программы, которая позволила бы раскрыть внутреннюю логику изменений правовых норм, ценностей и смыслов права, представить их в контексте разнообразных процессов правовой жизни.
Нерешенность принципиальных методологических вопросов приводит к тому, что право в юриспруденции мыслится как объективность, данность, или, согласно терминологии Э. Дюркгей-ма, вещь, к которой кем-то и когда-то был открыт непосредственный доступ. При этом правовой субъект занимает наивную гносеологическую позицию, позволяющую ему пренебрегать препятствиями, возникающими на пути познания чистой сущности права. Это допущение лежит в основе представления о праве как форме отражения действительности общественным сознанием. Считать данную стратегию познания права единственно верной нельзя, так как в истории философии в рамках сложившихся парадигм сознания можно выделить три стратегии познания права: 1) познание права как отражение; 2) познание права как конструирование; 3) познание права как констатирование (смыслообразование).
Первая стратегия сформировалась в классических теориях познания Нового времени и продолжает развиваться в рамках таких современных философских направлений, как научный реализм, физикализм, физиологический редукционизм, генетическая эпистемология, прагматизм и так далее. Несмотря на очевидную специфику
составляющих их теорий, их объединяет тезис о том, что знание возникает в результате воздействия объективной реальности на сознание субъекта. Развитие данного тезиса в достаточной степени представлено как в научной, так и в учебной философской литературе. Поэтому в соответствии с тематикой данной статьи ограничимся анализом следствий, вытекающих из применения основной мысли «стратегии отражения» к познанию права, и предложим следующую их классификацию: 1) право как продукт отражения социально-политических, экономических условий, наличного состояния науки не имеет внутренних источников развития; 2) право - это система «протокольных предложений», фиксирующих актуальное состояние общества, поэтому оно не способствует созданию условий для его развития; 3) субъект познания не может охватить своей мыслью все проявления права, поэтому вынужден ориентироваться на включенные в его социальный опыт редуцированные образы, или схемы познания и практики; 4) возможна научная вера в существование трансцендентного правового сознания («суперсервер» права: объективный дух, дух народа, правовое государство, верховный законодатель и так далее), которое проявляется в возрастающем влиянии права на общественную жизнь.
Эти следствия характеризуют не только господствующую естественную установку классических теорий права, но и многие философско-правовые доктрины - от учения об общественно-правовом идеале Дж. Локка, философии права Гегеля до современной теории справедливости Дж. Роулза, либертарной теории В. С. Нер-сесянца и другие. Кроме того, они содержат существенный недостаток: в процессе аргументации основного тезиса происходит потеря исходного допущения или подмена его каким-то другим. Иными словами, провозглашая возможность непосредственного познания сущности права, такие теории постепенно приходят к утверждению предзаданности его познания предыдущими гносеологическими установками или внешними обстоятельствами.
Вторая гносеологическая стратегия - кон-труктивистская - впервые детально была исследована в «Критике чистого разума» И. Канта. Именно он не только отождествил сознание и деятельность, но и ввел новое понимание познания как перерабатывающей деятельности, реализующейся в соединении отражения и спонтанного конструирования категорий-синтезов.
Позже, как отмечает В. И. Молчанов, «Шопенгауэр повторяет аргументацию Канта, а аргументацию Шопенгауэра повторяет в свою очередь Хайдеггер. В общем виде она состоит в следующем: субъекту присущи категории как инструменты познания. Однако сама трансцендентальная апперцепция и все другие фундаментальные силы познавательной способности не схватываются с помощью категорий. Отсюда вывод: они онтологичны, ибо "не помещаются" в сфере познания» [1].
В соответствии с конструктивисткой стратегией непосредственный контакт с предметом достигается в акте чувственного созерцания. Заметим, что возникающие в процессе образы нельзя считать мышлением до тех пор, пока им не будет задана форма, которая так же конструируется в акте созерцания априорными формами. Поскольку наглядные представления характеризуются как непосредственное знание, то столь же непосредственно должны усматриваться как априорные формы, так и все остальные структуры познания. Очевидно, что здесь обнаруживается явное противоречие, разрешение которого оказывается невозможным в рамках конструктивисткой стратегии. Как, впрочем, недоступно и решение вопроса о том, как отличить полученное знание от структур символических выражений, с помощью которых они обозначаются.
Несмотря на внутренние противоречия, конструктивистская стратегия придала новый импульс развитию методологии познания права. Во-первых, обнаруженное тождество сознания и деятельности привело к тому, что в неокантианской традиции философии права познание права стало включаться в социальный опыт, а его многообразие и способность к изменению - рассматриваться в качестве условий развития социальных структур и институтов. Во-вторых, утвердилось мнение о том, что процедуры нор-мообразования - это принципы и формы познания ценностной природы права. Так, например, Г. Радбрух утверждал, что, с одной стороны, строй правовой науки должен соответствовать «природе вещей». Однако с помощью традиционных научных методов в правовых явлениях не удается обнаружить исходный смысл. Его нужно «мысленно прозреть» и представить в качестве ценности, так же как «в глыбе мрамора Микеланджело мог мысленно прозреть образ Давида, которого он из этой глыбы изваял» [2, с. 18]. В-третьих, поскольку конструктивная познавательная деятельность является сферой воли и творчества, то в этом же ракурсе следует
представлять и познание права. В частности, Г. Кельзен писал о том, что норма - это сфера должного, «смысл акта, который предписывает или позволяет и, в особенности, уполномочивает определенное поведение. Следует при этом иметь в виду, что норма как специфический смысл акта, интенционально направленного на поведение других, - это не то же самое, что акт воли, смысл которого она составляет. Ведь норма есть долженствование, а акт воли, смысл которого она составляет, - бытие. Поэтому то, что происходит, когда мы имеем дело с таким актом, следует описать так: один человек изъявляет волю (хочет), чтобы другой должен был действовать определенным образом» [3, с. 64]. Думается, что подобная трактовка нормы права позволяет рассчитывать на то, что когда-нибудь будут разрабатываться такие законы, которые станут проектами будущих правовых отношений и новых правовых объектов, создадут условия для развития правового субъекта и общества в целом.
В-четвертых, принципиальная неразличимость структур познания и языка является основанием для интерпретации права как текста, утверждения того, что правовые суждения непосредственно оказывают влияние на правовую практику. При этом в современных герменевтических теориях права уточняется, что нормы права - это первичный текст. Они обретают свою сущность в признании, то есть в реализации субъектами права своих прав и обязанностей на основе интерпретации и понимания правовых текстов.
В-пятых, одним из следствий конструктиви-сткой стратегии является распространение вопросов познания на сферу онтологии. В познании права это проявилось в создании ряда теорий, направленных на поиск исходной онтологической конструкции права. Примером может служить учение о базовой норме Г. Кельзена, систематизировавшего онтогносеологические основания юридического позитивизма ХХ века. Однако непредвзятый логический анализ постулируемой им связи между любой нормой с базисной нормой обнаруживает очевидное противоречие. Так, если допустить, что действенность норм обусловливается действенностью базисной нормой, а эффективность последней («реально существующей конституции») основывается на принципе минимума эффективности, измеряющегося соответствием действительного поведения человека юридическому порядку, то обоснование этого минимума эффективности требует повторного обращения к базисной норме как априорной конструкции. Как
видим, в учении Кельзена проявляется основное противоречие конструктивисткой стратегии - одновременное постулирование непосредственности познания права и признание наличия априорных форм.
Этот же недостаток наследуют и современные правовые онтологии конструктивистского толка. Так, в активно развиваемых коммуникативных теориях права (А. В. Поляков, А. В. Овчинников, Ю. Хабермас, Ф. Кауфманн, В. Кравиц, Н. Лу-ман, Э. Паттаро и другие) в качестве онтологического основания постулируется коммуникация, которая фиксируется в содержании права дважды. С одной стороны, коммуникация является субстанциональной основой права, а с другой - все элементы права (правовые субъекты, их права и обязанности, правовые нормы) также определяются как коммуникативные. Данное определение права через «удвоенную» коммуникацию кажется искусственным. Это обусловлено не только наличием логической ошибки «круг в определении». Кроме того, в нем используется известная юсна-туралистическая установка на то, что право изначально разумно и включает в себя априорные формы познания, а проблема заключается лишь в том, чтобы правовые тексты и их понимание соответствовали требованиям разума.
Основное противоречие конструктивистской стратегии познания проявляется в частых переходах к «стратегии отражения», что связано с естественным стремлением теоретиков права придать своим конструкциям статус очевидных и достоверных утверждений, найти им аналог в действительности. Например, в антропологии права А. Кожева всемирная история человечества рассматривается сквозь призму двух универсальных форм - Право и Справедливость [4, с. 158]. При этом ученый стремится, с одной стороны, описать их как объективные социальные явления, так как они предстают в философском познании права, а с другой - показать, что справедливость и право изначально содержат в себе схему собственной интерпретации, задают определенное восприятие действительности. Каковы основания подобного понимания правовых ценностей? Они состоят в том, что справедливость и право имеют антропогенное происхождение -«желания и желания желаний человека как природного существа». А. Кожев находит аргументы и приводит примеры, доказывающие, что право помогает подавлять животное начало в человеке. Совокупность аргументов образует логический каркас тезиса о том, что право отражает условия выживания человека в разных типах об-
ществ, но при этом опровергает исходный замысел философа рассмотреть его как символическую форму, закрепляющую исторически приемлемые представления о социальном порядке.
За рамками конструктивистской стратегии познания остается ряд вопросов, которые имеют не только теоретическое, но и практическое значения:
1. Можно ли сконструировать право с помощью интеллектуальных схем?
2. Каковы причины того, что право как символическая форма имеет власть и дисциплинирует общество?
3. Каковы границы воли законодателя?
На исследование субъектной стороны процесса познания направлена следующая гносеологическая стратегия - стратегия конституирования. Ее авторство принадлежит Э. Гуссерлю. Несмотря на то, что в его работах отсутствует анализ правовой проблематики, предложенная им теоретико-методологическая программа получила развитие в трудах его последователей - философов и теоретиков права А. Райнаха, Н. Н. Алексеева, К. Кассио, Г. Гуссерля, В. Майхофера и других.
Философский замысел Гуссерля основывается на тезисе о том, что в акте познания первично не воздействие предмета на сознание, а само сознание, которое направлено на предмет. Это позволяет рассчитывать, что предмет «покажет» свою сущность, а не скроется за внешними по отношению к нему установками. Такое восприятие предмета (интенция) обеспечивает не только непосредственную данность его сущностных характеристик, но и благодаря инкорпорированной в него рефлексии непосредственное «обладание» актами самого познания. Гуссерль предъявляет жесткие требования к организации процесса познания: традиционная системность, строгая методологическая выверенность и постоянная сублимация рефлексивности. Ориентированные на феноменологию исследователи не имеют права без соответствующих обоснований использовать устоявшиеся научные идеализации, но они должны четко понимать «как они мыслят то, что они мыслят, и какой смысл имеют их мыслительные усилия».
Поскольку акты переживания (феноменологического восприятия) предмета всегда единичны и индивидуальны, определенные сложности связаны с их описанием. Для их преодоления Гуссерль предлагает пользоваться ясной и непротиворечивой системой методологических процедур, которые, собственно, и составляют основное содержание его учения. Кроме того, ученый допускает, что ноэтические и ноэматические способы осознания многократно надстраиваются
друг над другом и образуют структурную типику, или смысловую структуру предмета, «которая остается нерушимой до тех пор, пока предметность осознается как именно таким образом устроенная предметность» [5, с. 124-125]. Квинтэссенцией же феноменологии является описание познания как процесса конституирования. В отличие от кантианского конструирования, консти-туирование предполагает: 1) вычленение тех элементов опыта, с помощью которых образуются и раскрываются существенные свойства предмета как такового, но без признания определяющего влияния внешних условий; 2) предметный мир и общество не создаются из чистой субъективности (конструирование), а постигаются с учетом их существенных свойств и отношений; 3) методологическую определенность процесса смыслообразования, то есть актов формирования ясного образа предмета: описание предмета как данности, установление его валид-ности (значимостных связей, производных от ценности предмета), выявление различий по отношению к другим предметам или между реальным предметом и его предметным значением; 4) определение временных условий синтетической деятельности сознания, описание фактического существования предмета в процессной логике.
Поскольку в формате одной статьи невозможно достигнуть полноты описания теоретико-методологических возможностей конститутивной стратегии познания, обратимся к демонстрации некоторых из них применительно к решению вопросов, которые остались без ответа в рамках конструктивной стратегии. Напомним, что первый вопрос звучал следующим образом: «Можно ли сконструировать право с помощью интеллектуальных схем?».
Отрицательный ответ на него обосновывается тем, что в контексте феноменологического познания права идеализации являются описаниями непосредственного опыта правосознания. Оно усматривает сущность правовых феноменов в их непосредственной данности, а не приписывает им свойства, исходя из теоретических традиций теории права или исторических типов правопо-ниманий. Вместо бесконечных споров об используемой в определениях лексике предлагается описание смысловой структуры права с позиции объективированных и субъективированных измерений. Например, в состав первых могут входить социальный опыт и правовые ценности, в то время как субъективированные измерения можно представить в виде субъекта права и таких его свойств, как правообязанность, правомочие и способность к суждению.
Ответ на второй вопрос: «Каковы причины того, что право как символическая форма имеет власть и дисциплинирует общество?» - имеет практическое значение. Очевидно, что причин может быть несколько. В рамках конститутивной стратегии это особенности смыслообразования права, обусловленные спецификой деятельности сознания. В частности, объяснение власти права страхом наказания и пиететом перед справедливостью, законностью следует признать производными от способности правосознания реализовы-ваться через серии идеаций. Одни из них позволяют удерживать целостность Я, другие встраивают это Я в общую временную перспективу. Первые артикулируются в высказываниях «и так далее», «я могу снова и снова» или «здесь как наше там» [6, с. 132-134], в которых закрепляется устойчивость «своего» мира. Другие идеации гарантируют синхронизацию объективных форм права и смыслового поля сознания индивида, реализуются в так называемой правовой «вменяемости» индивида. Последняя предполагает способность индивидуального сознания вырабатывать нормативно определенные смысловые композиции, формы и схемы деятельности. Нарушения феноменологического требования «ясности» временных перспектив, девальвация значимости автономной траектории развития сознания, невнимание к особенностям его внутреннего времени на практике компенсируются созданием социальных технологий «управления временем». Эти технологии, а не право как таковое, практикуются в актах консолидации и синхронизации действий субъектов права календарными сроками, государственными границами и так далее. Введение стандартов измерения времени, нормативов длительности, скорости и ритма процессов, явлений в обществе то-тализирует временные перспективы и может быть использовано как одно из действенных средств дисциплинирования общества.
Ответ на последний вопрос: «Каковы границы воли законодателя?» - может быть предельно кратким: он не имеет смысла. Фигура законодателя является правовой фикцией, как и фигура юридическая лица или государственного представителя. Поэтому данный вопрос целесообразно уточнить с помощью следующих вопросов: «Каковы механизмы законотворчества и признания ценности закона?», «Каково место интереса, воли и усмотрения в законотворчестве?», «Как образуются правовые фикции?». Думается, что поиск ответов на данные вопросы откроет новое поле исследования и нестандартные ракурсы видения методологических проблем познания права.
Литература
1. Молчанов В. И. Парадигмы сознания и структуры опыта // Логос. 1992. № 2.
2. Радбрух Г. Философия права. М., 2004.
3. Кельзен Г. Чистое учение о праве. М., 1987.
4. Кожев А. Источник права: антропогенное
желание признания как исток идеи Справедливости // Вопросы философии. 2002. № 12.
5. Гуссерль Э. Картезианские размышления. СПб., 1998.
6. Щюц А. Структура повседневного мышления // Социологические исследования. 1988. № 2.
С. О. Шаляпин, С. В. Михайлов
ВЗАИМОВЛИЯНИЕ РЕЛИГИОЗНОЙ И ПРАВОВОЙ НОРМАТИКИ В КОНТЕКСТЕ ГЛОБАЛИЗАЦИОННЫХ ПРОЦЕССОВ (ПО ПОВОДУ НЕКОТОРЫХ ИДЕЙ С. ХАНТИНГТОНА)
На основе анализа концепции С. Хантингтона авторы выделяют правокультурные и религиозные факторы, определяющие сущность мировых цивилизаций. В статье исследована роль религии и права в процессе генезиса цивилизации. Указывается на гетерогенность современного западного общества, лишенного цивилизационных скреп, связывающих в единый нормативный механизм религию и право.
Ключевые слова: цивилизация, право и религия как факторы цивилизации, глобализация.
Глобализационные процессы, охватившие многие регионы, секторы мирового хозяйства и все сферы общественной жизни, зачастую независимо от воли участников социальных отношений, превратились на рубеже ХХ-ХХ1 веков в объективный фактор существования человечества. Говоря о проявлениях глобализации, мы чаще всего имеем в виду феномены экономики, миграции и массовой культуры. Однако, хотя это может представляться не вполне очевидным, явления религии и права на протяжении многих веков играли роль проводников глобализационных перемен в мире. Всякая мировая религия, осознав себя как универсальный тип мировосприятия, стремилась к бесконечному «росту вширь», охватывая города, страны и континенты, становясь глобальным фактором древности. При этом важно подчеркнуть, что, расширяясь вместе с конкретным государством, религия не ставила между ним и собой знак равенства, дистанцируясь насколько это возможно от его узкоэгоистических, хищнических устремлений, выдвигая на первый план собственные надгосударственные, универсальные функции, несущие неофитам блага глобального сообщества единоверцев. Расширение границ религии неизбежно означало и фундаментальные перемены в правовой жизни обществ, вступавших в новую юридическую реальность, детерминированную религиозной доктриной. Так, подчеркивая генетическую связь между религиозной догматикой и культом и правовой док-
триной, русский философ и правовед Е. В. Спек-торский справедливо писал: «Поскольку право является предметом почитания, постольку у него есть свой миф (учение об источниках права), свой догмат (юридическая догматика) и свой обряд (процессуальные формы). И Лейбниц был совершенно прав, проводя параллель между юриспру-денциею и богословием. Прав был и Фюстель де Куланж, когда утверждал, что право родилось даже не из идеи справедливости, а просто из религии» [9, с. 230]. Если государства прошлого, создавая колониальные империи, «над которыми никогда не заходило солнце», продолжали оставаться в шорах собственного национального интереса, не предполагавшего ничего, кроме повышения политического влияния и экономического благосостояния метрополии, то мировые конфессии, не идентифицировавшие себя с определенным государством, уже в средневековье создавали собственные надгосударственные глобальные структуры, которые в истории и культурологии давно принято именоватьмирами - христианским, исламским, буддистским и т.п.
В некотором смысле эти религиозные миры были структурными элементами, ячейками глоба-лизационных процессов древности. Человек эпохи позднего средневековья и Раннего Нового времени, обладавший низкой мобильностью, находящийся в вассальной зависимости от феодала и государства, мог ощущать себя все-таки весьма комфортно (насколько вообще применимо слово «ком-
