CC BY
206
12.4. МЕТОД АНАЛОГИИ В ЮРИСПРУДЕНЦИИ НОВОГО И НОВЕЙШЕГО ВРЕМЕНИ
Учуев Захаржа Абдуллаевич, аспирант. Место учебы: Московская открытая социальная академия, МГОУ, Махачкалинский филиал. E-mail: uchuev@mail.ru
Аннотация: В статье приводятся в сравнение точки зрения разных правоведов на применение метода аналогии в юриспруденции. Автор рассматривает метод аналогии как средство познания множества норм права, в основе которых лежат разные интерпретации фактов. Ставит вопрос о необходимости существования метода аналогии относительно интерпретаций событий и, как следствие, - вопрос о существовании множества автономных правовых норм, подчиненных разным основополагающим нормам. Приходит к выводу, что нельзя однозначно утверждать о неприемлемости аналогии в праве и процессе.
Ключевые слова: метод аналогии, юриспруденция, законодатель.
METHOD OF ANALOGY IN JURISPRUDENCE MODERN AND CONTEMPORARY
Uchuev Zakarzha Abdullaevich, postgraduate student. Place of study: Moscow open social academy, MSOU, Makhachkala branch. E-mail: uchuev@mail.ru
Annotation: Article presents a comparison of different points of views of lawyers on the application of the method of analogy in law. The author considers the method of analogy as means of understanding the set rules of law which are based on different interpretations of the facts. Raises the question of the need for a method of analogy with respect to interpretations of events and as a consequence - the question of the existence of a set of autonomous rule of law, subject to different basic rules. Concludes that it is not clear about the unacceptability of analogy in the law and process.
Keywords: method of analogy, jurisprudence, legislator.
В конце XIX - начале XX вв. в правовой методологии позитивистский подход доминировал в школе аналитической юриспруденции. Видное место в ней занимает «чистое учение о праве» Г. Кельзена. Под «чистым правом» Кельзен имел в виду науку о позитивном праве, об официальных установлениях государства, без использования методов других наук -психологии, социологии, этики, политической теории. В отличие от них, опирающихся на причинноследственное объяснение действительности, юриспруденция по Г. Кельзену - это нормативная наука с нормативными, т.е. формально-логическими методами, опирающимися на долженствование, т.е. по сути -это законоведение. Безусловно, с этой точки зрения в нормативистской концепции Кельзена место традиционной аналогии закона и аналогии права не было. Согласно такой концепции нормативизма «всякое государство и есть правовое государство». «С точки зрения последовательного правового позитивизма право, как и государство не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения ...»[1, с. 153], что является юридическим оформлением авторитаризма и деспотизма.
Как отмечал Ганс Кельзен, нормы права есть культурно нагруженные «схемы толкования» бытийных
актов, фактических обстоятельств, объективных событий действительности. Допуская плюрализм культурно обусловленных «схем интерпретаций», мы можем теоретически допустить возможность существования метода аналогии как средства познания множества норм права, в основе которых лежат разные интерпретации фактов. Г. Кельзен отмечал, что «...явление как таковое, как элемент природы, не составляет предмета специфически юридического познания и вообще не относится к праву. Что превращает это действие в правовой (или противоправный) акт, так это не его фактичность, т.е. не его каузально определенное, включенное в систему природы бытие, но объективный смысл, связанный с этим актом, то значение, которым он обладает. Конкретное действие получает свой специфически юридический смысл, свое собственное правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотносится с этим действием, наделяя его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма функционирует в качестве схемы истолкования (Оеи^пдвэсИета)»^ с. 10]. Поэтому мы имеем дело с множеством правовых фактов, нуждающихся в осмыслении в том числе посредством умозаключений по методу аналогии. В то же время, согласно Г. Кельзену, государство признает одну основополагающую норму, отсылка к которой «делает» законными иные, вторичные нормы правовыми. Но те «схемы интерпретации» событий, которые санкционирует государство, являются выражением лишь одного из возможных символических миров, связанных с определенным типом культуры, существующим в данном обществе. Так, например, «нормы, определяющие некоторое поведение как должное, могут быть также установлены посредством актов, составляющих содержание обычая»[1, с. 10].
Сказанное позволяет с достаточным основанием ставить вопрос о необходимости существования метода аналогии относительно интерпретаций событий и, как следствие, - вопрос о существовании множества автономных правовых норм, подчиненных разным и не сводящимся друг к другу основополагающим нормам. Разные индивиды, социальные группы, в разное время, в разном месте и в разных жизненных обстоятельствах могут давать различные «правовые» истолкования одним и тем же событиям. Это может быть связано как с разнообразием способов их истолкования, так и с наличием разных основополагающих норм, когда, например, последние могут иметь характер моральных принципов, представлений о справедливости, законности, порядке, политических и иных жизненных ценностей и идеалов.
Таким образом, в нормативистской концепции права метод аналогии как способ (логический прием) познания правовой действительности также реально необходим, хотя, с другой стороны, в данную концепцию логически не вписывается аналогия права и закона как способы преодоления пробелов в праве, которых Г. Кельзен и его последователи категорически не допускают.
В аналогичный период развития правовой науки в Англии характеризуется значительной эволюцией как государственного механизма, так и всей правовой системы. Для этого периода характерны развитие идей демократии и под влиянием Бентама невиданное до сих пор развитие законодательства. В 1832, 1833 и 1852 годах произошли реформа и модернизация права. До этого времени английское право раз-
вивалось в процессуальных рамках, представлявших собой различные формы исков. В 1873-1875 годах организация судов также была значительно модифицирована. В частности, акты о судоустройстве (judicature acts) ликвидировали формальное различие между судами общего права и канцлерскими судами справедливости.
Что касается материального права, то была проведена значительная работа по его расчистке (отмена фактически не действующих законов) и приведению норм в порядок (консолидация), освободившая английское право от архаических решений и во многих областях систематизировавшая нормы этого права. Реформы XIX века не лишили английское право его традиционных черт. Они не были адекватны кодификации на французский лад. Английское право по-прежнему развивалось судебной практикой с широким использованием метода аналогии. Иначе говоря, законодатель открыл судам новые возможности и дал им новую ориентацию, но не создал сам нового права.
Модернизация, начавшаяся в XIX веке, продолжается и в наши дни, однако в несколько новой форме. Общее право переживает глубокий кризис, так как характерные для него в силу самой природы формы (казуистические и основанные на судебной практике) плохо увязываются с новыми стремлениями осуществить быстрые изменения в обществе. Прямо прослеживаются тенденции к диффузии и, в конечном итоге, поглощению системы общего права правом справедливости.
Законы и регламенты приобретают масштаб и значение, несравнимые с теми, что были раньше. Издание нормативных управленческих актов и процедуры их применения породили ряд новых проблем, вызвав множество конфликтов между органами управления и гражданами. Разрешались эти конфликты в значительной степени посредством применения именно метода аналогии в юриспруденции и юридической практике.
Прецедентное право Англии, базирующееся на широком применении метода аналогии, существенно повлияло на правовое развитие многих стран мира. В сферу его воздействия попали США, Канада, Австралия, Индия, Новая Зеландия, другие страны. Однако в самой Великобритании господство общего права не является повсеместным. Широко оно применяется лишь в Англии и Уэльсе. В Шотландии и Северной Ирландии, а также ряде островных территорий оно не получило распространения. В рамках стран англосаксонской системы издавна идет конструктивное правовое сотрудничество, многие прецеденты, выработанные английскими судами, стали достоянием других государств либо учитывались их судьями, и наоборот.
Ориентация на гибкое правотворчество, а также гибкую систему правоприменения с учетом принципов справедливости, наделение судов неограниченными полномочиями по созданию и пересмотру правовых норм, правовой дуализм в силу федерального устройства США - все это создает специфику американского права. В XXI веке в юриспруденции США, как и в Англии, появились новые тенденции. Право перестало рассматриваться только как средство разрешения споров. Оно стало представлять в глазах юристов и граждан как средство, способствующее созданию общества нового типа и именно для этого предназначенное.
Следует подчеркнуть, что именно с наличием писаной Конституции, как одной из особенностей правовой системы США, связаны некоторые ее особенности. Одна из них, например, состоит в том, что Верховный Суд США широко использует метод аналогии, реализуя свое право толковать текст и содержание Конституции страны. По аналогии с Верховным Судом США такое же право имеют высшие судебные инстанции различных штатов в отношении их собственных конституций.
Все развитие права США, а также различие между федеральным правом и правом отдельных штатов были во многом толкованием Верховного Суда подогнаны под определенные формулы Конституции США. Без учета этого толкования, путем лишь одного ознакомления с текстом того или иного закона и Конституции нельзя определить, соответствует ли этот закон Конституции или не соответствует, является ли он конституционным или же он не является таковым. Акты толкования Конституции, при котором активно применяется метод аналогии, играют в процессах правотворчества и правоприменения США весьма важную теоретическую и практическую роль.
Как видим, многое из своеобразия английского права повлияло на структуру общего права. Но американское право, развиваясь в рамках общего права, отличается и серьезными особенностями. Первые английские колонии на территории Америки в начале XVII в. принесли с собой и принципы общего права, но они плохо приживались на новой исторической почве. Не было классических юристов и судов, к тому же поселенцы жили под влиянием идей свободы личности, о которой не говорилось в общем праве. Поэтому действовали акты местных властей, религиозные нормы, и даже по примитивные кодексы, в Массачусетсе, Пенсильвании, которые появлялись исключительно на основе аналогии правовых норм Старого Света.
Метод аналогии часто применялся в рассматриваемый период и в политико-правовых целях. Широкое использование аналогии создавало возможности толкования закона в ту или иную сторону. Например, молодая, идущая к власти буржуазия, резко выступала против аналогии, которая часто использовалась вопреки ее интересам. Ее теоретики выдвинули в уголовном праве принцип nullum crimen, nulla poena sine lege, который частично получил распространение и в уголовно-процессуальном праве . Это относятся ко всем основным буржуазным авторам XVIII века, которые занимались вопросом применения аналогии [94].
Следует подчеркнуть и тот факт, что далеко не все ученые полностью разделяли мнение о том, что метод аналогии является эффективным методом научного познания. Так, например, Жоффруа Сент-Илер, анализируя различные научные методы, достаточно пессимистически относится к методу аналогии: «Смутная идея об аналогии является как бы кольцом, на которое нанизаны отдельные наблюдения» [2, с. 465].
Более конструктивно, по нашему убеждению, к методу аналогии подходит Д.С.Милль. «Ценность доказательства по аналогии,- пишет он,- т. е. умозаключения относительно одного сходства на основании других, при отсутствии какой-либо доказанной связи между ними,— зависит от количества черт, признанных сходными,- сравнительно, во-первых, с количеством установленных черт различия, а затем - с раз-
мерами области еще не исследованных свойств. Отсюда следует, что, когда сходство очень велико, когда различий установлено очень мало, а наше знакомство с предметом довольно полно, тогда доказательство по аналогии может весьма близко подходить по своей силе к настоящей индукции» [3, с. 450].
Анализируя перспективы применения метода аналогии в судебной практике, Ч. Беккариа писал о том, что возможность интерпретировать законы не может принадлежать судье, потому что он не законодатель. Как только судья захочет или вынужден будет сделать больше, он уже на пути к ошибкам. Иначе говоря, Ч. Беккариа справедливо полагал, что весьма опасно при принятии юридически значимого решении руководствоваться исключительно внутренним смыслом закона, поскольку он дает слишком большой простор неистощимому потоку различных мнений об известном законе. Действительно, «внутренний
смысл закона» представляет собой результат субъективной логики правоприменителя (судьи). В данном случае судебное усмотрение, каким бы оно не было «аргументированным» посредством применении различных методов, может привести к ложным умозаключениям, и в конечном итоге к нарушению законности [4].
Применительно к вышесказанному уместно вспомнить известные слова Ш. Монтескье, который считал, что «в государствах деспотических нет закона: там сам судья закон. В государствах монархических есть законы, и если они ясны, то судья руководствуется ими, а если нет, то он старается уразуметь их дух. Природа республиканского правления требует, чтобы судья не отступал от буквы закона. Там нельзя истолковать закон во вред гражданину, когда речь идет о его имуществе, чести или жизни» [5, с. 81]. Из данной цитаты следует, что Ш.Монтескье к возможности применения аналогии относился трояко: в деспотических государствах возможно широчайшее применения аналогии, в монархических - она допустима, а в республиках - запрещена исходя из природы этой формы правления. Из этого следует, что Ш.Монтескье рассматривал аналогию не как метод познания права (юридического дела) правоприменителем, а исключительно как способ восполнения пробелов в праве.
А. Фейербах, участвуя в издании Баварского уголовного уложения, к вопросу использования метода аналогии подошел еще решительнее. Одновременно он выпустил законодательный комментарий к нему и установил недопустимость всякого рода частных или судебных комментариев, умозаключений по аналогии и толкований закона. Другими словами использование аналогии в правоприменительном процессе запрещалось
Аналогичное положение мы находим во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г., где в ст. 8 записано: «Закон должен устанавливать только строго и очевидно необходимые наказания, никто не может быть наказан иначе, как в силу закона, изданного и обнародованного до совершения проступка и законным образом примененного».
Кроме этого, история права свидетельствует о том, что в ряде случаев метод научной аналогии подменялся ее суррогатом. Например, по Своду законов Российской Империи 1832, 1842, 1857 гг. обвиняемому представлялось право отвода судей, притом не только по указанным в законе причинам, а также по
иным, «о которых разумный судья сам рассудить может, ибо законами всех их определить в подробности невозможно».
Примечательным является и тот факт, что большинство латиноамериканских авторов высказывались против применения аналогии как способа преодолении пробелов в праве. Первый латиноамериканский конгресс специалистов в области уголовного права, проходивший в 1938 г. в Буэнос-Айресе, отверг аналогию по политическим и научным мотивам в уголовном праве, но не в уголовном процессе. В то же время, за использование аналогии как метода научного познания в правовой теории и юридической практике высказывались такие латиноамериканские ученые как, Манзини и Сальвано-Кампос Мартинес [6, с. 25]. Возникшая в конце XIX в. «школа свободного права» высказалась за право судьи восполнять пробелы законодательства не исключительно путем применения метода аналогии, а так же свободно, как это сделал бы законодатель. К этой школе принадлежали Е. Эрлих, Ф. Жени, Г. Канторович и др. [7, с. 14].
Справедливости ради отметим и тот факт, что метод аналогии широко применялся в фашистском лагере. Причем речь идет о применении аналогии, как в гражданском, так и в уголовном праве и процессе. Напомним, что 26 июня 1935 г. были изданы новеллы (параграфы 170а и 267а) в Strafprozess, устанавливающие правило применения аналогии. Так, параграф 170а гласил: «Если какое-либо действие, которое здоровым народным воззрением считается заслуживающим наказания, не предусмотрено законом в качестве наказуемого, то государственная прокуратура обязана поставить вопрос, не охватывается ли это действие основной идеей какого-либо уголовного закона и нельзя ли путем соответствующего применения этого закона содействовать торжеству справедливости».
Анализ законодательства, судебной практики и теория права западноевропейских государств в исследуемый период никогда полностью метод аналогии не отрицали. Так, А. А. Герцензон подчеркивал тот факт, что, несмотря на то, что «буржуазное уголовное право, провозгласив принцип nullum crimen. и отразив его в кодексах, систематически нарушало его целым рядом оговорок, отступлений, изданием чрезвычайных законов и т.д.; широкая практика распространительного толкования законов фактически заменяла аналогию» [8, с. 60].
Из вышесказанного следует, что нельзя однозначно утверждать о неприемлемости аналогии в праве и процессе. С одной стороны, имелись тенденции отрицания аналогии и абсолютизация закона, а с другой стороны, плеяда ученых и ряд законов, а также практическая деятельность суда решали вопрос в другом направлении, допуская применения аналогии. При этом они продвинулись в этом направлении настолько далеко, что рекомендовали судьям и допускали для них такие же законодательные функции, как и для самого законодателя.
Список литературы:
1. Кельзен, Г. Чистое учение о праве / Г. Кельзен. -Вып. 1-2. - М.: ИНИОН, 1987-1988. - 312 с.
2. Жоффруа, Сент-Илер. Избранные сочинения / Сент-Илер Жоффруа. - М.: Прогресс, 2003.- 377 с.
3. Милль, Д. С. Система логики силлогической и индуктивной / Д. С. Милль // Западноевропейская социо-
логия XIX века: тексты. - М.: Международный университет бизнеса и управления, 1996. - 580 с.
4. Беккариа, Ч. О преступлениях и наказаниях / Ч. Беккариа. - М.: Юридическое изд-во НКЮ СССР, 1939.
- 184 с.
5. Монтескье, Ш. Я. О духе законов / Ш. Я. Монтескье. - СПб., 1900. - 228 с.
6. Cartos Salvagno-Campos, М. Le delit innomee et l'in-terpretation analogique / М. Cartos Salvagno-Campos // Revue international de droit penal. - 1933. - V. 3. - 262 р.
7. Эрлих, Е. Свободное правонахождение и свободная наука права / Е. Эрлих. - Спб., 1903. - 342 с.
8. Герцензон, А. А. Уголовное право. Общая часть / А. А. Герцензон. - М., 1944. - 388 с.
Literature list:
1. Kelsen G. Pure law theory. / G.Kelsen. - Ed. 1-2. -M.: INION, 1987-1988. - 312 p.
2. Geoffrey Saint-Ilers. - Selected novels. / Saint-Ilers Geoffrey. - M.: Progress, 2003. - 377 p.
3. Mill, D.S. System of logic sillogical and inductive. /
D.S.Mill // Western European sociology of XIX century: lectures. - M.: International university of business and management, 1996. - 580 p.
4. Beccaria, C. About crimes and punishment. / C.Beccaria. - M.: Juridical publishers of PKJ USSR, 1939.
- 184 p.
5. Montesquieu, C.J. About law spirit / C.J.Montesquieu.
- SPb, 1900. - 228 p.
6. Cartos Salvagno-Campos, М. Le delit innomee et l'in-terpretation analogique / М. Cartos Salvagno-Campos // Revue international de droit penal. - 1933. - V. 3. - 262 р.
7. Erlich, E. Free law obtain and free law theory /
E.Erlich. - SPb, 1903 - 342 p.
8. Gertsenson, A.A. Criminal law. Common part. / A.A.Gertsenson. - M., 1944. - 388 p.
