CC BY
26
Медиация в антикризисном управлении и банкротстве
В.А. Кузнецов вице-президент Ассоциации юристов по регистрации, ликвидации, банкротству и судебному представительству, председатель Общероссийского профсоюза медиаторов, заместитель руководителя Федерального центра медиации при Фонде Росполитика (г. Москва)
Владимир Александрович Кузнецов, info@legaltop.ru
Когда налаженный бизнес сталкивается с экономическим кризисом, его владельцы готовы сделать многое, чтобы не потерять годами приносящий прибыль проект: нанимаются антикризисные менеджеры, оптимизируются рабочие процессы, юристы еще активнее взыскивают дебиторскую задолженность и т. д. Иногда это не помогает, и компании грозит банкротство. К счастью, безвыходных ситуаций почти не бывает. Есть способы, которые помогают если не преодолеть экономические затруднения, то хотя бы минимизировать свои потери. Чего стоит субсидиарная ответственность, нередко приводящая к личному банкротству контролирующих должника лиц. И это не самое грозное последствие. Гораздо хуже то, что обязательства по субсидиарной ответственности нельзя «списать» в рамках банкротства физического лица, они так и остаются тяжким ярмом на шее активных бизнесменов, которые из-за непосильных долгов могут быть вынуждены уйти в тень.
Каждой эпохе соответствуют определенные правовые инструменты. Сейчас, когда в гражданском обороте привыкли решать споры в суде и многие этим даже злоупотребляют, на первый план выходят альтернативные методы разрешения споров. Законодатель не против, нагруженные делами суды тоже «за», наиболее передовые предприниматели начинают активно внедрять примирительные процедуры в свою практику. Взять, допустим, медиацию, которая медленно, но верно приобретает популярность. Этот институт вполне мог бы стать
хорошим способом разрешения сложных ситуаций в условиях финансового кризиса. Необходимо понимать, когда эта примирительная процедура может пригодиться.
Применение медиации в антикризисном управлении бизнесом
К антикризисному управлению обычно прибегают тогда, когда финансовая нестабильность становится очевидной, но до объективного банкротства дело еще не дошло. Собственники бизнеса привлекают сторонних лиц (антикризисных менеджеров) для того, чтобы они свежим взглядом оценили сложившуюся обстановку и внесли необходимые коррективы. Предложенные меры могут быть различными - оптимизация процессов управления, уменьшение числа сотрудников, более активная работа с дебиторской задолженностью, изменение ассортимента выпускаемой продукции в соответствии со спросом или смена локации оказывающих услуг заведений и т. п. Во многом это зависит от того, какими факторами вызван кризис - внутренними (например некачественное управление) или внешними (например резкий скачок валют).
Антикризисные менеджеры разрабатывают стратегию, которая должна помочь вывести компанию из финансовых затруднений. Стратегия может быть направлена:
• на профилактику возможных трудностей (с учетом оценки всех имеющихся рисков);
• на оперативное восстановление пла-
тежеспособности должника;
• на очищение от долгов через банкротство компании (наиболее нежелательный вариант).
Пока бизнес находится в антикризисном управлении, скрытом от посторонних глаз, для применения нестандартных методов решения проблем существуют прекрасные условия - компания в кризисе, ее контрагенты могут разрешать конфликты не в жестких рамках процессуального права, а так, как пожелают, поэтому медиация может применяться очень широко на этом этапе.
Примирительная процедура пригодится:
1) в трудовых спорах - когда речь зайдет о сокращении числа сотрудников. Несмотря на то, что эта ситуация выглядит не самой важной проблемой в кризисе, она способна быстро в нее вырасти. Обиженные сотрудники часто бывают в курсе ведения дел компанией, а потому в процессе разбирательств по поводу трудовых прав могут донести эту информацию до проверяющих органов. Рецепт «пойти на уступки во всем» здесь вряд ли сработает, поскольку антикризисные менеджеры действуют довольно жестко, да и интересы всех лиц даже при самых благих намерениях учесть не получится. Поэтому оптимальный в каждой конкретной ситуации выход можно будет искать через медиацию. Важно, что во имя соблюдения баланса сторон работодателю нужно не перестараться, привлекая «своих» медиаторов. Работники наверняка итак будут относиться к медиации весьма настороженно, а любая нечестность, примененная сильной стороной, может спровоцировать куда более серьезный конфликт. Нейтральный же медиатор поможет уравновесить позиции сторон и не вызвать в работниках чувства несправедливости;
2) в спорах с контрагентами - когда у компании в кризисе имеются неисполненные перед ними обязательства, или наоборот. Здесь процедура весьма стандартная, стороны обычно равны и являются профессиональными участниками оборота, а зна-
чит, могут быстро согласовать проведение медиации, выбрать подходящего медиатора и провести процедуру;
3) в спорах с кредитными организациями - обычно это касается запроса на реструктуризацию кредитов. Чтобы в экономически сложный для компании момент банки не инициировали судебные споры или вовсе банкротство должника, в медиации можно разработать новый удобный для обеих сторон график платежей, определить возможные способы обеспечения исполнения обязательств;
4) в спорах с конкурентами - например, если выяснилось, что из-за недобросовестных действий других участников рынка компания понесла убытки. Вместо обращения в Федеральную антимонопольную службу, в суд сторонами также может быть использована медиация;
5) в спорах между контролирующими лицами - когда антикризисные менеджеры как одну из причин финансовой нестабильности назвали некачественное управление. Здесь стороны могут договориться о компенсациях, решить вопросы, касающиеся изменения состава руководящих кадров или добровольного выхода из состава участников, акционеров определенных лиц и т. п.;
6) в спорах с государственными органами - если перед ними имеется задолженность. Речь, например, идет об обязательных платежах. Пока примеров медиации с публичной властью немного, но в перспективе можно надеяться на расширение этой практики.
Применение медиации в названных случаях дает возможность всем сторонам конфликта прийти к пониманию, как они будут действовать, и избежать изматывающих судебных разбирательств. В это время компания может попробовать восстановиться, отдавая силы экономической составляющей проекта.
Конечно, медиацию лучше использовать, если компания не подошла к объективному банкротству, иначе при неудачном
антикризисном управлении, когда дело о несостоятельности будет возбуждено, заключенные соглашения суд может легко нарушить. Впрочем, учитывая длительные сроки оспаривания сделок по банкротным основаниям и то, что арбитражный управляющий вынужден идти в суд за признанием практически любого нестандартного шага недействительным (иначе суд может квалифицировать его поведение как бездействие), собственник бизнеса все же может рискнуть. Разумеется, согласовав свои действия с юристами.
Урегулирование банкротных споров с помощью медиации
В настоящее время, когда компания находится в состоянии банкротства, суды неохотно применяют реабилитационные процедуры, потому, недолго побыв в наблюдении, должник обычно уходит в конкурсное производство.
В силах ли банкротное сообщество изменить ситуацию самостоятельно, применяя для перехода к восстановительным процедурам медиацию? Вопрос дискуссионный. Банкротство урегулировано довольно жестко, и нормы закона порой больше похожи на инструкцию, чем на типичное абстрактное правовое регулирование. Конечно, было бы лучше, если бы в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» содержалось указание на прямое разрешение использовать медиацию в ряде споров. Возможно, этого удастся добиться в будущем, и медиативному профессиональному сообществу стоит приложить усилия для того, чтобы поправки появились как минимум в проекте федерального закона № 1172553-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», положения которого направлены на реформирование сферы банкротства.
Сейчас же арбитражные управляющие вынуждены работать с большой оглядкой
на букву закона и очень часто не могут позволить себе нестандартные решения. Не каждый согласится н а медиацию даже в рамках касающихся их споров, например, о взыскании убытков или вознаграждении арбитражного управляющего. Ведь в банкротстве на все эти действия обращено множество глаз, потому при применении медиации возможны последующие споры о коррупционной составляющей, о заинтересованности управляющего и т. п.
Разговоры о возможном применении медиации в банкротстве ведутся (например о том, что медиатора следует приглашать на собрание кредиторов, где нужно быстро прийти к общему мнению). Теоретически применять альтернативное разрешение споров можно было бы и при включении требований в реестр, и при оспаривании сделок, и при признании действий (бездействия) управляющего незаконными, и в других ситуациях. Однако ни должного законодательного регулирования, ни сформировавшейся практики по таким вопросам нет.
В теории решение споров о привлечении контролирующих лиц к ответственности в медиации - отличный механизм, который позволил бы снизить негативные последствия введения субсидиарной ответственности. Сегодня разработанный для наказания нечестных бизнесменов институт применяется чуть ли не в каждом деле о банкротстве организаций (если анализировать судебную практику, то можно решить, что практически все предприниматели - недобросовестные лица, желающие оставить своих кредиторов ни с чем). Конечно, это не так, и нормы о субсидиарной ответственности должны применяться ювелирно, но пока практика не дает особых поводов для оптимизма. И медиация здесь могла бы сыграть позитивную роль, например, при решении вопроса об определении размера ответственности.
Кредиторы - представители бизнеса прекрасно понимают, что миллионов и миллиардов у многих контролирующих лиц нет. Даже если контролирующих лиц привлекут
к субсидиарной ответственности, они впадут в банкротство и останутся должниками на всю жизнь (банкротство от таких обязательств не избавляет), вряд ли можно будет ожидать добросовестного исполнения обязательств. Именно поэтому адекватная оценка бизнеса размера ответственности могла бы лечь в основу соответствующего медиативного решения, исполнимого для контролирующего лица.
Нужно сказать, что корректировки правового регулирования и существенные изменения в юридической практике не требуются, когда речь идет о применении медиации для завершения дела о банкротстве мировым соглашением о выработке кредиторами и должником условий, касающихся графика погашения долгов, возможного снижения суммы обязательств, предоставления обеспечения. Ситуация будет осложняться, если в деле участвуют государственные органы, но в целом механизм рабочий.
Возможность завершения дела о несостоятельности мировым соглашением зависит от состояния дел и вероятности дальнейшего продолжения деятельности. Для этого может быть составлен план выхода из кризиса. Если кредиторы согласятся на медиацию, то именно этот план может стать предметом обсуждений. Хорошим результатом в такой ситуации станет заключение медиативного соглашения, в основу которого ляжет указанный план (в первоначальной редакции должника или с поправками от кредиторов). Это поможет кредиторам получить исполнение (хотя бы в части, поскольку количество удовлетворенных требований в банкротстве обычно не превышает 5 процентов), должнику - вернуться к нормальной рабочей деятельности, а контролирующим лицам - избавиться от привлечения к субсидиарной ответственности.
Медиация в банкротстве - инструмент полезный. Она помогает как минимум выявить интересы всех участников спора и быстро прийти к приемлемому решению.
Обособленные банкротные споры могут тянуться годами, проходя не один круг рассмотрения. Все это время на процедуру расходуется конкурсная масса, оставляя кредиторам все меньше шансов из нее удовлетвориться. В медиации, по общему правилу длящейся до полугода, временные ресурсы расходуются куда экономнее.
Вторым немаловажным фактором является то, что в примирительной процедуре решение принимают стороны. В бизнесе это обычно кредиторы - участники оборота, хорошо знакомые с предпринимательской деятельностью и потому способные выбрать оптимальный вариант решения проблемы. К сожалению, судьи нечасто приходят в профессию из бизнеса, поэтому они имеют лишь опосредованное представление о бизнесе. Медиация позволяет справиться с этой проблемой. При этом суд в стороне не остается, за ним последнее слово - суд может утвердить медиативное соглашение в качестве мирового или отказать в этом.
Тем не менее применение медиации в зарегулированной процедуре банкротства -дело непростое. Обязательно возникнут вопросы о добросовестности арбитражного управляющего, об участии в процедуре государственных органов, оплате процедуры, о специализации медиатора и т. п. Однозначного ответа на эти вопросы нет, все это будет шлифовать практика.
Медиация в банкротстве сегодня
Ранее уже говорилось о медиации в банкротстве как о теоретической возможности, но на практике банкротство и медиация уже довольно часто соприкасаются. Правда, примирительная процедура проходит вне дела о несостоятельности и оценивается судом уже в самом деле.
Например, встречаются дела о банкротстве, возбужденные на основании медиативного соглашения. Поскольку такое соглашение - инструмент новый, еще не все предприниматели понимают, как он работает в гражданском обороте. Так, ком-
пания предоставила поручительство как обеспечение исполнения обязательств обществом по договору займа. Поскольку заемщик долг не возвращал, было заключено медиативное соглашение, где поручитель подтверждал, что при бездействии основного должника погасит задолженность. Соглашение было удостоверено нотариусом. Впоследствии кредитор обратился в суд с заявлением о банкротстве на основании указанного соглашения, условия которого не исполнялись. Поручитель возражал, полагая, что в этом случае требуется судебный акт о взыскании задолженности. Суд с этим не согласился, поскольку нотариально удостоверенное медиативное соглашение имеет силу исполнительного документа. При этом для возбуждения дела о банкротстве предъявлять медиативное соглашение приставам необязательно (см. постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу от 24 августа 2021 года № А76-9068/2021).
Судебная практика знает случаи, когда медиативное соглашение становится основанием для правопреемства. Например, в деле № А62-2812-4/2020 медиативное соглашение было заключено между банком и гражданином как поручителем. По условиям соглашения частичное погашение долга вело к передаче гражданину банком прав кредитора в полном объеме. Арбитражный суд Смоленской области (определение от 1 октября 2021 года) указал, что медиативное соглашение содержит условия уступки права требования, и потому должно быть осуществлено процессуальное правопреемство (вместо требования банка в реестре появились требования гражданина).
Нужно сказать, что новый медиативный инструментарий при всей своей ощутимой пользе добавляет сложностей и в без того непростые банкротные дела. Теперь судам приходится отслеживать, не являются ли сделки, совершенные для создания видимости правовых последствий, фиктивными. В этом нет ничего нового для существующего правового регулирования, но в медиа-
ции своя специфика, в которой на практике еще предстоит разобраться.
О том, что случаи злоупотреблений с медиативными соглашениями участились, забеспокоились и государственные органы. В совместном письме с Российским союзом промышленников и предпринимателей от 23 июля 2021 года Федеральная служба по финансовому мониторингу предостерегла медиаторов от участия в подозрительных примирительных процедурах. В этом письме был предложен ряд критериев, чтобы отсеять нечестных участников оборота. Например, речь шла о признаках, по которым можно вычислить фирмы-однодневки. К таковым могут относиться компании:
• существующие на рынке менее года;
• в отношении которых имеется запись о недостоверности сведений в Едином государственном реестре юридических лиц;
• место нахождения которых указано по адресу массовой регистрации юридических лиц и т. п.
К сожалению, нотариусы, а тем более медиаторы, не всегда могут определить, что перед ними фиктивное медиативное соглашение. Если медиатор не является юристом, то ему следовало бы обратиться к юридической помощи, ведь одним из самых негативных последствий участия в такой процедуре является уголовная ответственность.
Перспективы использования медиации
Несмотря на то, что сегодня применение медиации в антикризисном управлении и банкротстве воспринимается со скепсисом, эта примирительная процедура может помочь сменить вектор с ликвидации на оздоровление. Именно поэтому медиативному сообществу следует приложить все возможные усилия для популяризации процедуры, а представителям бизнеса и юридическому сообществу - для преодоления недоверия к ней. Совместные усилия должны привести к хорошим результатам.
При этом речь идет о простых и незатратных вещах - о просвещении населения относительно возможностей медиации (что сегодня позволяют сделать соцсети), о раскрытии бизнесом информации об удачном опыте примирительных процедур, о предложении юристов своим клиентам попробовать решить конфликт с помощью посредника и т. д.
Пока же медиации доверяют в основном профессиональное сообщество и те, кто имеет успешный опыт разрешения конфликтов при ее помощи. Это значит, что прилагаемых усилий в отношении популяризации процедуры недостаточно. Возможно, кардинальным образом ситуацию могла бы изменить заинтересованность государства в масштабном внедрении процедуры, что сопровождалось бы законодательными изменениями, дающими карт-бланш в применении медиации в определенных сферах и бизнесу, и государственным органам.
ИНФОРМАЦИОННЫЕ ИСТОЧНИКИ
1. О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации : проект федерального закона № 1172553-7. Доступ из справочной
правовой системы «КонсультантПлюс».
2. Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу от 24 августа 2021 года № А76-9068/2021. Доступ из справочной правовой системы «Консул ьтантПл юс».
3. Определение Арбитражного суда Смоленской области по делу от 1 октября 2021 года № А62-2812-4/2020. Доступ из справочной правовой системы «Консультант-Плюс».
4. О повышении внимания медиаторов к заключению фиктивных сделок : информационное сообщение центра медиации при Российском союзе промышленников и предпринимателей и Федеральной службы по финансовому мониторингу от 23 июля 2021 года. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
5. Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) : Федеральный закон от 27 июля 2010 года № 1ЭЗ-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
6. О несостоятельности (банкротстве) : Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».
ИНТЕРНЕТ-ПОРТАЛ
Портал RWAY.RU
качественный контент
для участников рынка
недвижимости
ЕЖЕДНЕВНО. ПРОФЕССИОНАЛЬНО. АКТУАЛЫ research@rway.ru www.RWAY.ru
