МЕДИАТИВНЫЙ ПОДХОД ИЛИ СЕКРЕТЫ МЕДИАЦИИ Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 4414

К.Ю. Нагорнова

МЕДИАТИВНЫЙ ПОДХОД ИЛИ СЕКРЕТЫ МЕДИАЦИИ

В статье рассматриваются медиативный подход и секреты медиации при разрешении споров сторон начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере.

Ключевые слова: медиация, медиатор, медиативное соглашение, стороны, АРС.

С 1 января 2011 г. вступил в силу Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». [1]

Альтернативные способы разрешения споров являются новшеством в современном мире, но уже активно развиваются и применяются в разных странах мира. Причинами этого являются прежде всего стремительные социально-экономические изменения, глобализация, движущийся нарастающими темпами процесс миграции. Столь динамичное развитие альтернативных способов разрешения споров, распространение и востребованность, в частности, медиации рассматриваются как ответ на вызовы современной общественно-экономической эволюции. Недаром в последние годы все чаще аббревиатуру АРС расшифровывают как «адекватные способы разрешения споров». [2]

Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине 20 столетия. Прежде всего, в странах англо-саксонского права - США, Австралии, Великобритании, а затем уже она постепенно стала распространятся и в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. В последствии, медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере. Одна из областей, где медиация имеет наиболее длительную историю применения - сфера международных отношений. В этой сфере медиация осознанно применялась уже в средние века и успешно применяется в современной международной практике. В последние два десятилетия все большее внимание уделяется возможностям медиации при разрешении хозяйственных и экономических споров. Это продиктовано тем, что опыт применения медиации сегодня уже позволяет утверждать, что преимущества этого способа разрешения споров создают максимальную выгоду для хозяйствующих субъектов. Ведь вопросы конфиденциальности, быстроты принятия решений, сохранения репутации - это аспекты, без которых невозможно обеспечение успешности и жизнеспособности современного бизнеса. Сегодня в Западных странах медиация -это уже не только механизм разрешения созревшего конфликта, часто, это также эффективный способ предупреждения конфликтов, способных перерасти в длительные судебные тяжбы. Это одинаково касается и внутрикорпоративных, и межкорпоративных споров. Именно поэтому в последние годы, наиболее продвинутые крупные и средние компании обращаются к внешним медиаторам при возникновении конфликта, но в тоже время предпочитают обучать сотрудников своих правовых департаментов и персонал этому методу разрешения споров, который гарантированно помогает уменьшить финансовые затраты на судебные разбирательства, совершенствовать корпоративную культуру и повысить профессиональную компетентность сотрудников. Медиация уже давно признана одним из важнейших элементов гражданского общества. Она действительно несет огромный социальный потенциал. Медиация - это институт, позволяющий вернуть человеку сознание собственной ответственности за происходящее не только с ним лично, но и в обществе в целом. Медиация эффективно применялась и применяется в гражданских правоотношениях. На сегодняшний день область применения медиации становится все шире. Все чаще медиация применяется и в административном праве. Очень велик потенциал медиации в многосторонних конфликтах, в которые вовлечены различные социальные группы. Медиация - это тот инструмент, который позволяет не просто разрешать конфликты, она создает возможность исчерпать конфликт, позволяя быть услышанной каждой из сторон конфликта, удовлетворить интересы, что создает условия для стабильности вырабатываемого решения, соответственно стабильности в обществе. [3]

В случаях, когда стороной спора является корпорация либо акционерное общество, в процедуре медиации участвуют лица, имеющие мандат на представительство и полноту полномочий. Когда участниками юридического лица являются несколько лиц или компаний, то для того, чтобы решение, которое

© Нагорнова К.Ю., 2016.

вырабатывается в результате медиации, было правомочным и исполняемым полномочия должны быть делегированы участниками юридического лица или акционерами компании. В таких случаях при обращении к процедуре медиации одним из вопросов, который поднимается еще до начала самой процедуры, является вопрос о том, кто будет представлять компанию в процедуре и о полноте полномочий данного лица. При отсутствии таковых, процедура медиации проводиться не может.

В целом Россия не оставалась в стороне от общемировых тенденций в этой сфере, тем более что испокон веков традиционно широко применялись такие формы разрешения споров, как третейское разбирательство, с XIX века - мировые суды, в XX веке - такие подходы, как претензионный порядок, разного рода примирительные и согласительные комиссии. Вместе с тем как таковой системы альтернативного разрешения споров до последнего времени не было. Начало современного этапа системного развития АРС в Российской Федерации можно отнести к началу 2000-х годов. До сегодняшнего дня понятие «альтернативное разрешение споров» в российском законодательстве не раскрыто. Термин «АРС» описывает различные институты и не определяет конкретного социального института. Экспертные оценки как в России, так и за рубежом [4] свидетельствуют о том, что единые и обязательные признаки АРС четко не определены. У каждого эксперта свое видение перечня адекватных способов разрешения споров, но наблюдается единственный устойчивый критерий - «альтернативность» судебному разбирательству. Суд рассматривается в общей системе возможных стратегий разрешения конфликта, но не как единственный способ, обеспечивающий доступ к справедливому урегулированию спора. При этом роль суда как гаранта правосудия и справедливости незыблема.

Система АРС находится в постоянном развитии, что особенно характерно для стран англосаксонской системы права, где насчитывается несколько десятков различных процедур, причисляемых к альтернативным. Но среди АРС есть такие процедуры, как, например, арбитраж (третейское разбирательство), медиация, которые сегодня нашли применение в большинстве юрисдикций как на национальном уровне, так и в качестве трансграничных.

В 2013 году в результате внесения поправок в Гражданский кодекс РФ определение также не появилось. Таким образом, понятие АРС в российском праве не раскрыто.

Несмотря на отсутствие определения АРС в российском законодательстве, можно выделить целый ряд альтернативных способов/процедур разрешения споров, таких как: медиация, примирительные процедуры, посредничество, комиссии по трудовым спорам, претензионный порядок урегулирования споров между страхователем и страховщиком по договорам ОСАГО по взысканию страхового возмещения, досудебное урегулирование налоговых споров, третейский суд, международный коммерческий арбитраж, омбудсмен, - в той или иной степени представленных в современном российском законодательстве.

При этом лишь третейское разбирательство имело до последнего времени четкую правовую основу, и с 2010 года медиация институционализирована как один из альтернативных способов разрешения споров благодаря вступлению в силу Законов № 193-ФЗ и № 194-ФЗ. Все остальные формы альтернативного урегулирования чаще всего не имеют ни содержательной, ни процедурной определенности, а некоторые, например, мировые соглашения, нередко рядом экспертов относятся к процедурам, в то время как являются лишь результатом, итоговым документом. Такая неопределенность приводит к размыванию преимуществ того или иного способа реагирования на конфликт, формированию искаженного представления о сути и возможностях различных способов АРС в обществе, препятствуя их распространению, развитию культуры досудебного применения подходов к разрешению споров, ориентированных на нужды и потребности самих сторон, таких как, например, медиация. В соответствии с Законом № 193-ФЗ процедура медиации применима к спорам, касающимся гражданских (в том числе осуществление экономической и предпринимательской деятельности), трудовых и семейных правоотношений. Однако Закон № 193-ФЗ ограничивает применение медиации при разрешении коллективных трудовых споров. В то же время в коллективных трудовых спорах предусмотрены примирительные процедуры.

Как правило в судебной практике стороны не стремятся в Российской Федерации решить спор при помощи медиации, так как стороны либо уже в ходе судебного заседания заключают мировое соглашение и судья выносит определение по заявленному мировому соглашению, либо после подачи искового заявления в суд на предварительном судебном заседании и просто забирают исковое заявление или не являются к назначенному судебному заседанию и судья выносит определение об оставлении искового заявления без рассмотрения. В большинстве случаев даже при наличии медиаторов и кабинетов медиации рядом с местами нахождения судов физические лица предпочитают знакомые им способы решения спора, судебный, а вот уже юридически лица уже начинают использовать медиативный подход.

Употребление примирительных процедур в нормативных актах часто несет разную смысловую нагрузку, вследствие чего возникает некая юридическая неопределенность. Так, примирительные процедуры употребляются как отдельное понятие в контексте разрешения коллективного трудового спора в целях его разрешения примирительной комиссией с участием посредника и/или в трудовом арбитраже.

Если с помощью примирительной комиссии стороны спора не достигли соглашения и составили протокол разногласий, они могут пригласить посредника.

Интересно то, что примирительная процедура с участием посредника по определению и своим принципам во многом схожа с процедурой медиации, хотя данные процедуры не являются идентичными. Крайне необходимо сначала идентифицировать, прояснить особенности различных процедур, определить, провести, где необходимо, дифференциацию и унификацию терминологии. Например, подвести правовое регулирование и терминологию примирительной процедуры с участием посредника для разрешения коллективных трудовых споров под регулирование процедуры медиации. Целесообразно нормы о посреднике привести в соответствие нормам Закона № 193-ФЗ. В отношении индивидуальных трудовых споров применимо рассмотрение дела как в суде, так и комиссиями по трудовым спорам. На основании Закона № 193-ФЗ такие споры могут разрешаться и с помощью процедуры медиации, несмотря на то что Трудовой кодекс РФ не содержит упоминания о медиации. В отдельную категорию выносится понятие служебных споров в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Ввиду отсутствия в Законе порядка рассмотрения служебного спора, а также регламента принятия решения комиссией по служебным спорам и его исполнения необходимо руководствоваться нормами трудового законодательства. При разрешении коллективных служебных споров необходимо также учитывать нормы ТК РФ в части, не противоречащей специальным нормам о гражданской службе.

Еще более узкая категория - «урегулирование служебных споров в органах внутренних дел» (Федеральный закон от 30.11.2011 № 342-ФЗ «О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»). Единственной альтернативой суду в таких случаях в соответствии с действующими нормами является обращение к руководителю в письменной форме. В условиях, когда предпринимаются усилия по совершенствованию деятельности органов внутренних дел и есть регулируемая законодательством процедура медиации, способная помочь не только урегулировать служебный спор, но и выявить системные проблемы ведомства, не нанося ущерба ни его репутации, ни репутации самих сотрудников независимо от их чина и ранга, применение медиации должно быть включено в арсенал возможных способов реагирования на подобные конфликты.

В российском законодательстве при примирении сторон часто используется термин «мировое соглашение». В данном случае произошло смешение в одном понятии двух феноменов: процедуры разрешения спора и результата этой процедуры. В российском законодательстве термин «мировое соглашение» определен в Федеральном законе от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и упоминается в Методических рекомендациях по порядку взыскания исполнительского сбора (утв. Федеральной службой судебных приставов 23.12.2010 № 01-8). Но, несмотря на упоминание, содержание процедуры никак не регламентировано, непонятно, как она должна происходить, в результате какого процесса, основанного на каких принципах - путем переговоров, медиации или других процедур разрешения споров, - но установлены определенные требования к ее результату. В сфере семейных отношений при рассмотрении дела о расторжении брака суд имеет право отложить разбирательство и назначить супругам максимум трехмесячный срок для примирения. В настоящее время в Семейном кодексе РФ и в Гражданском процессуальном кодексе РФ нет указаний, в какой форме суд может содействовать примирению супругов, и не содержится упоминаний о возможности или целесообразности применения медиации, несмотря на то что Закон № 193-ФЗ допускает применение процедуры медиации в семейных спорах. Следовательно, важно и целесообразно подготовить, и внести изменения в соответствующие нормы СК РФ и ГПК РФ.

Примирительные процедуры или примирение предусмотрены в ряде случаев и в уголовной сфере. Согласно ст. 76 Уголовного кодекса РФ «лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред». Согласно ст. 25 Уголовно-процессуального кодекса РФ уголовное дело может быть прекращено на основании заявления потерпевшего или его законного представителя, если правонарушитель примирился с потерпевшим и загладил причиненный ему вред. АРС могут и должны применяться как способ реагирования на проступки, совершенные детьми и подростками.

У российской судебной власти нет отрицания медиации, хотя в самом начале и присутствовала доля скепсиса. Судейское сообщество в большинстве своем после принятия Закона стало присматриваться к новому институту, понимая, что с вступлением Закона в силу придется этот институт интегрировать и в повседневную работу судов. Чаще всего скепсис присутствует лишь до тех пор, пока сами судьи не познакомятся, а еще лучше освоят основы медиативного подхода1 и не убедятся в его эффективности. А есть судьи, которые не только лояльны к медиации, но и стараются применять медиативный подход, со-

действуя примирению сторон. Многие уже готовы к тому, чтобы направлять стороны на медиацию. Кроме того, нужно реально оценивать ситуацию: в соответствии с вступающим в силу законом о медиации для начала необходимо сформировать корпус профессиональных медиаторов. Сегодня по всей России есть относительно небольшое число медиаторов, которые могли бы на первом этапе стать оплотом для интеграции медиации на региональном уровне (т.к. практически в каждом отдаленном регионе, от Читы до Сочи, есть аттестованные Центром специалисты). Нужно продолжать кропотливую работу по обучению медиаторов, ориентируясь на программу подготовки, утвержденную Министерством Образования РФ, создать систему контроля за деятельностью медиаторов в форме СРО (решение о создании, которого на основе «Российской организации медиаторов» уже принято), вести неустанную информационно-просветительскую деятельность среди различных профессиональных групп и всего населения в целом. Ведь каждый из нас является потенциальным пользователем медиации, т.к. конфликты, споры, разногласия неистребимы. И то, насколько мы позволим этим разногласиям разрушать нашу жизнь, или, наоборот, сделаем их точками своего личностного роста, источником развития, зависит от того, как часто и вовремя мы будем обращаться к медиации. Сегодня у россиян на это есть узаконенное право. [5]

Библиографический список

1.Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193 -ФЗ: по сост. на 23 июля 2013 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2010. - № 31. - Ст. 4162.

2.Шамликашвили, Ц. А., Кабанова, Е. В., Тюльканов С.Л. Альтернативные способы разрешения споров и медиация в современном российском законодательстве / Ц.А. Шамликашвили, Е.В. Кабанова, С.Л. Тюльканов // Современное право. - 2015. - №5. - С. 88-93.

3.Шамликашвили, Ц. А. Медиация как междисциплинарная наука и социально значимый институт / Ц.А. Шамликашвили // Психологическая наука и образование. - 2014. - №2. - С. 5-14.

4.Борисова Е.А. Российская процедура медиации: концепция развития / Е.А. Борисова // Журнал «Вестник Московского университета». Серия 11, Право. - 2011. - № 5.

5.Шамликашвили Ц.А. Внедрение медиации в России / Ц.А. Шамликашвили // Журнал Право Украины. - 2011. - № 6.

НАГОРНОВА КРИСТИНА ЮРЬЕВНА - магистрант Института государства и права, Тюменский государственный университет, Россия.