CC BY
81
Научная жизнь
МЕДИАЦИЯ В РОССИИ: АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ
В связи с вступлением в силу с 1 января 2011 г. Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (медиации)», в Юридическом институте ИГУ в рамках ежегодной научно-практической конференции 13 ноября 2010 г. состоялся круглый стол «Медиация в России: актуальные проблемы и перспективы развития».
Обсуждение медиации как альтернативного метода (процедуры) урегулирования споров стало знаковым событием в юридической жизни Иркутской области, позволило привлечь внимание к данному институту со стороны юридического сообщества, общественности.
В работе круглого стола приняли участие преподаватели высших учебных заведений, нотариусы, адвокаты, представители органов государственной власти и местного самоуправления. В рамках круглого стола обсуждались вопросы: институт медиации в современном праве; особенности процедуры медиации как альтернативного способа разрешения споров; роль медиативных технологий в работе органов государственной власти, органов местного самоуправления, адвокатуры и нотариата; перспективы развития медиации в Иркутской области.
Приветствие участникам круглого стола сМедиация в России: актуальные проблемы и перспективы развития»
Уважаемые коллеги! Позвольте мне выполнить возложенную на меня почетную миссию: от имени профессоров, преподавателей, студентов и сотрудников нашего института сердечно приветствовать вас в нашем учебном заведении на ежегодной научно-практической конференции. Поблагодарить за то, что вы нашли время прийти к нам, пообщаться, принять участие в обсуждении актуальных правовых проблем. Надо отметить, что конференция, которая проводится у нас ежегодно, является завершением череды научных мероприятий, посвященных образованию Иркутского государственного университета. Наш круглый стол посвящен наиболее актуальной проблеме современной юридической науки и практики
- институту медиации, или посредничеству. Полагаю, что наш сегодняшний круглый
Личичан О. П.,
директор Юридического института ИГУ
стол станет первым в Иркутской области научным мероприятием, которое посвящено именно данной теме. Несмотря на то, что тема медиации является достаточно новой для российской науки и практики, актуальность данной проблемы остается безусловной и бесспорной. Всем хорошо известно, что с 1 января 2011 г. вступает в силу Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (медиации)», который является результатом многолетнего труда юридической научной общественности, юристов-практиков, судейского сообщества. Надо отметить, что в современных условиях мировая практика показывает, что медиация имеет широкое применение в самых различных юридических ситуациях, начиная от споров в крупном бизнесе и заканчивая разре-
шением семейных проблем. Как свидетельствует международная практика, медиацию проходят до 40 % всех споров, при этом положительный результат достигается примерно в 85 % случаев. Полагаем, что институт медиации позволяет сторонам спора найти выход из конфликтной ситуации, при этом понести незначительные финансовые затраты, сохранить время, а также достаточно крепкие сложившиеся партнерские и дружеские отношения. Одним из многочисленных преимуществ медиации является гарантия соблюдения полной конфиденциальности самой процедуры, а также то, что документы и материалы, которые составляются медиатором, в последующем уничтожаются. Таким образом, эта форма на сегодняшний день является одним из способов альтернативного разрешения споров. Надеемся, что принятый федеральный закон создаст достаточно прочную правовую основу для применения медиации при разрешении
Институт медиации
Термин «медиация» произошел от лат. «ше^аге» — посредничать. Медиация как способ урегулирования конфликтов — это процедура, при которой третья независимая сторона, не обладающая правом принятия решения, помогает сторонам самостоятельно урегулировать конфликт.
И можно предположить, что она существует так же давно, как существуют конфликты. Еще в Древнем Китае Конфуций призывал граждан использовать медиацию вместо того, чтобы идти в суд. Он рекомендовал сторонам встретиться в присутствии нейтрального миротворца, который поможет им достичь согласия [1].
По своей сущности медиация — это технология ведения переговоров с позиции интересов, всегда широко применявшаяся для разрешения международных политических конфликтов.
Однако медиация в сегодняшнем виде появляется только в середине XX в.
Данный процесс практически одновременно стал развиваться в США, Великобритании, Австралии, затем, в конце 80-х — начале 90-х гг., в таких странах, как Фран-
споров. Кроме того, считаем, что тот организационно-правовой механизм, который заложен в закон, будет достаточно эффективен и жизнеспособен. Во всем мире медиация признана одним из важнейших элементов гражданского общества. Она действительно несет в себе огромный социальный потенциал. Полагаем, что сегодняшнее наше научное мероприятие позволит обсудить не только теоретические, но и практические проблемы, а также вопросы внедрения медиации, медиативных технологий в правовую культуру нашего общества, в практику повседневной жизни наших российских граждан. Мы искренне рады тому, что многие заинтересованные лица и организации приняли наше предложение к сотрудничеству. Поэтому позвольте мне еще раз пожелать нашему научному форуму успехов в работе, качественной результативности, а самое главное - радости от взаимного общения.
в современном праве
Архипкина А. С.,
канд. экон. наук, доцент кафедры конституционного права ЮИ ИГУ
ция, Австрия, Италия, Швейцария, Бельгия, Нидерланды, Германия.
Широкое распространение медиация получила в Китае, Японии, Южной Корее, Индии.
На постсоветском пространстве медиация начала завоевывать позиции только в начале XXI в.
Сейчас медиация является одним из самых распространенных внесудебных способов урегулирования конфликтов в мире. Вместе с тем детальное законодательное регулирование во многих странах медиация получила только в последнее время. Так, в США Единообразный акт о медиации был принят в 2001 г. В Австралии внесудебное посредничество урегулировано Актом о медиации и арбитраже, принятом в 1991 г. В Австрии в 2004 г. вступил в силу закон о медиации в гражданских делах. 1 мая 2008 г. в Китайской Народной Республике вступил в силу Закон КНР «О медиации и арбитраже трудовых споров». В Великобритании в 1996 г. был принят Акт о семейном законодательстве, и в 1999 г. Новые Правила гражданского процесса, которые сделали про-
цедуру медиации обязательной [2]. В настоящее время Европейский Союз активно занимается унификацией правовых норм, регламентирующих порядок разрешения конфликтов посредством медиации. Директива Европейского Парламента и Совета 21 мая 2008 г. обязала государства — члены ЕС до 21 мая 2011 г. ввести в действие законы, нормы и административные правила, которые бы обеспечили упрощение доступа граждан ЕС к разрешению споров путем медиации, которая обеспечивает эффективное по затратам и быстрое внесудебное решение. В 2004 г. был принят Европейский кодекс поведения медиатора, одобренный Европейской комиссией.
Европейская Конвенция о защите прав и основных свобод предусматривает принятие дел к судебному рассмотрению только после безрезультатной попытки разрешить спор альтернативными способами.
Комиссией ООН принят модельный закон «О международных коммерческих примирительных процедурах».
Государства — участники СНГ также активно работают над созданием законов, регулирующих порядок применения процедуры медиации. В Беларуси, Казахстане, Кыргызстане, Украине разработаны законопроекты, которые, вероятно, будут приняты уже в ближайшее время.
В Российской Федерации ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (медиации)» был принят 27 июля 2010 г. Вместе с принятием данного закона были внесены изменения в Гражданский кодекс, Арбитражнопроцессуальный кодекс, Гражданско-процессуальный кодекс, ФЗ «О третейских судах», ФЗ «О рекламе», которые вступают в силу 1 января 2011 г.
В отличие от стран англо-саксонской системы права, где в качестве основной причины широкого применения медиации выступили длительность рассмотрения дел в судах и их высокая стоимость, в Российской Федерации на первое место выступила проблема загруженности российских судов, что существенно затрудняет реализацию права граждан на доступ к правосудию.
Следует отметить, что достаточно быстро принятый «президентский» законопроект является не первой попыткой законодательного регулирования медиации в нашей стране. Так, Государственной Думой в первом чтении был рассмотрен проект ФЗ «О при-
мирительной процедуре с участием посредника (медиации)», внесенный депутатами П. В. Крашенинниковым, В. Н. Плигиным, В. С. Груздевым 14 ноября 2008 г. (перев-несен, ранее вносился в 2006 г.). Также в апреле 2009 г. Законодательным собранием Санкт-Петербурга в ГД РФ был внесен проект «О примирительной процедуре (медиации)». Также в действующем Арбитражнопроцессуальном кодексе Российской Федерации глава 15 посвящена примирительным процедурам.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона, медиация — это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.
Медиатор — независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.
Закон представляет возможность проведения медиации для разрешения споров, возникающих из гражданских, трудовых, семейных правоотношений, как до рассмотрения дела судом, так и после передачи спора на рассмотрение суда (до вынесения решения).
Устанавливается ограничение на применение медиации к коллективным трудовым спорам, спорам, где затрагиваются права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре, или публичные интересы.
Следует отметить, что, действительно, наибольшую эффективность медиация имеет при разрешении коммерческих, семейных и трудовых споров, вместе с тем на Украине медиация активно внедряется в рамках ювенальной юстиции в уголовное судопроизводство. Министерством юстиции Украины уже подготовлен и внесен на обсуждение проект закона «О медиации (посредничестве) в уголовных делах». Согласно проекту, закон должен распространяться на тех, кто совершил легкие преступления, умышленные средней тяжести, а также тяжкие и особо тяжкие, но по неосторожности [3]. Кроме того, в западных странах медиация практикуется при конфликтах, связанных с окружающей средой (например, при поиске места для больших проектов, при оценке возможных последствий использования новейшей техники и технологий; при конфликтах в области долгосрочного планирования).
Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.
Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости.
Профессиональными медиаторами могут быть лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование (любое, не обязательно юридическое или психологическое), и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ.
Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности РФ и ее субъектов, должности государственной гражданской и муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Медиатор не вправе: 1) быть представителем одной из сторон; 2) оказывать какой-либо стороне консультационную или иную помощь; 3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях; 4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора. (Соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования к медиатору.)
В соответствии с проектом ФЗ «О нотариате и нотариальной деятельности в РФ» процедуру медиации могут проводить также нотариусы.
Процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда, до начала проведения процедуры медиации может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе. Принятый Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (медиации)» не устанавливает порядок передачи спора судом медиатору или организации, обеспечивающей проведение процедуры медиации (в отличие от проекта ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)», где указывалось, что списки организаций, обеспечивающих проведение процедуры медиации, формируют районные суды
и арбитражные суды субъектов Российской Федерации на основании заявлений указанных организаций. Списки должны были формироваться на каждый последующий календарный год).
Кроме этого, в соответствии с внесенными изменениями в ФЗ «О рекламе» рекламировать свою деятельность могут только профессиональные медиаторы.
Неоднозначную оценку вызывает установление в законе возможности осуществления деятельности медиатора на непрофессиональной основе, поскольку проведение процедуры медиации предполагает наличие специальных знаний и навыков, определенного жизненного опыта. Отсутствие таковых снижает не только ее эффективность, но и нивелирует ценность медиации в современном обществе.
Процедура медиации проводится на основании принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора (ст. 3 Федерального закона). Названные принципы являются определяющими для сущности медиации. Добровольность участия в процедуре является одним из основных требований. Медиация возможна только тогда, когда обе стороны этого хотят или согласны на это. Тем не менее, в некоторых странах, в частности в Великобритании и Австралии, медиация является обязательной досудебной процедурой. Кроме того, в Великобритании суд может возложить расходы на одну из сторон, несмотря на то, что она выиграла процесс, в том случае, если она приложила недостаточно усилий к внесудебному разрешению спора.
Следующий принцип, на характеристике которого следовало бы остановиться — это принцип конфиденциальности (ст. 5 ФЗ). При проведении процедуры сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином. Гарантии профессиональной тайны медиатора содержатся в Арбитражно-процессуальном кодексе и Гражданско-процессуальном кодексе. В настоящее время не предусматривается внесение каких-либо изменений в Уголовно-процессуальный кодекс, которые могли бы регулировать свидетельский иммунитет медиатора.
Применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе на основании соглашения о применении процедуры медиации.
Деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиатором как на платной, так и на бесплатной основе. Оплата деятельности по проведению процедуры медиации осуществляется сторонами в равных долях, если они не договорились об ином.
Сроки проведения процедуры определяются соглашением о проведении процедуры медиации. При этом и медиатор, и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем 60 дней. В исключительных случаях, в связи со сложностью разрешаемого спора, необходимостью получения документов или информации срок проведения процедуры может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора, но не должен превышать 180 дней.
Процедура медиации прекращается в связи со следующими обстоятельствами:
1) заключение сторонами медиативного соглашения — со дня подписания такого соглашения; 2) заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям — со дня подписания такого соглашения; 3) заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, — в день направления данного заявления; 4) заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации — со дня получения медиатором данного заявления; 5) истечение срока проведения процедуры медиации.
Результатом успешно проведенной процедуры медиации является медиативное соглашение, заключаемое в письменной форме.
Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.
Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.
В целом следует отметить, что российский законодатель пошел по пути так называемого «рамочного» регулирования, т. е. большая часть вопросов деятельности медиаторов: стандарты, правила профессиональной деятельности, контроль за деятельностью медиаторов относится в соответствии с законом к компетенции саморегулируемых организаций медиаторов.
В заключение следует сказать, что введение медиации — это достаточно медленный процесс, практически всегда сопровождающийся неверием в перспективы медиации, прежде всего в юридическом сообществе. Однако опыт применения медиации во многих странах доказал ее эффективность. Так, независимые эксперты в Великобритании опубликовали данные о том, что из всех споров, разрешаемых при помощи медиаторов, в 75 % случаев использование медиации привело к успеху. Примерно такая же тенденция наблюдается в других странах. По данным голландского центра ACB Mediation, стороны приходят к соглашению в 85 % случаев, а по данным Сингапурского центра — в 80 %.
Из первоочередных задач, решение которых, на наш взгляд, необходимо для более успешного внедрения медиации в нашей стране, являются: 1) формирование профессионального сообщества медиаторов;
2) пропагандирование медиации, с объяснением ее сущности, целей, задач; 3) обучение медиационным технологиям судей, юристов, адвокатов, нотариусов, работников социальных служб.
1. Паркинсон Л. Семейная медиация. М. : Межрегион. центр управл. и полит. консультирования, 2010. С. 11.
2. Там же. С. 339; см. также: Медиация как метод внесудебного разрешения споров. М., 2006. С. 62.
3. URL: htpp://www.mediacia.by/about/default/2/
Медиация: основные положения
Садовникова М. Н.,
преподаватель кафедры уголовного права ЮИ ИГУ
На сегодняшний день не существует единства мнений в понимании сущности медиации, ее основных признаков и принципов. Различные школы (британская, голландская, австралийская, американская и др.) дают собственные интерпретации и характеристики этому институту, которые зачастую не совпадают. Однако постепенно формируется так называемый классический подход к медиации, о котором и пойдет речь.
В соответствии с законодательством, медиация — это альтернативная процедура урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица — медиатора. Иными словами, медиация призвана разрешать конфликты между людьми, организациями, будучи альтернативой судебной процедуре.
Сущность медиации выражается, по нашему мнению, в том, что медиация признает конфликт как неотъемлемую и вовсе не негативную часть жизни и относится к конфликту как к явлению, необходимому для развития человека в личностном и общественном плане [1].
Однако большинство людей не умеют себя правильно вести в конфликте, что приводит к негативным последствиям. Множество разновидностей конфликтов можно распределить по уровням (ступеням) эскалации. Формы реагирования в конфликте и уровень эскалации обусловливают способность участвовать в медиации. Если различия мнений только еще намечаются — пока еще нет достаточно больших нарушений в отношениях — выход ищется и может быть найден в разговоре, в переговорах.
Когда стороны могут разрешить конфликт путем обсуждения и переговоров, они достигнут более быстрого и лучшего результата, чем в противостоянии, судебном разбирательстве либо, например, в медиации. Но в большинстве случаев это им не удается без помощи кого-то третьего, когда препятствиями для конструктивных переговоров служат напряженное эмоциональное состояние, враждебность, противостояние, собственные принципы, различия в положении и др.
Сущность медиации заключается в том, что стороны самостоятельно определяют по-
средника — медиатора, который, организуя переговоры сторон и активно участвуя в них, помогает достичь взаимоприемлемого решения в целях погашения возникшего конфликта. Сущность данной процедуры, ее отличие от иных методов, по нашему мнению, удачно определяется Носыревой Е. И. [2], с помощью правил трех «не», относящихся к роли посредника — медиатора: посредник в ходе урегулирования спора:
• НЕ определяет, кто прав, а кто виноват;
• НЕ выносит обязательного для сторон решения;
• НЕ принуждает стороны к достижению соглашения.
Медиация как процедура урегулирования возникшего конфликта необходима тогда, когда:
• существует необходимость сохранить конструктивные отношения с другой стороной, чтобы продолжать общение в будущем;
• при попытках любого контакта с другой стороной конфликт только усугубляется;
• необходимо считаться с интересами другого человека, который может являться родственником, сослуживцем и др.;
• есть необходимость, чтобы в ходе урегулирования конфликта были рассмотрены не только факты и юридические документы, но и услышаны эмоции, учтены чувства;
• нужно «сохранить лицо» и избегнуть риска подавления другой, психологически более сильной стороной;
• нужно сохранить конфиденциальность конфликта или поведения одной из сторон или каких-либо фактов, которые станут известны в ходе разрешения конфликта;
• есть потребность в помощи третьей стороны, чтобы высказать свое мнение по поводу конфликта;
• есть нестандартное для правового поля видение разрешения данной ситуации;
• необходимо разрешить конфликтную ситуацию в сжатые сроки;
• нет возможности расходовать денежные средства на дорогостоящие услуги адвокатов, судебные издержки и др.;
• нет желания углубляться в формальности судебной процедуры.
Успешность проведения процедуры медиации определяется тем, насколько созда-
ны для этого необходимые условия: наличие мотивации к разрешению спора именно посредством медиации у сторон конфликта; совместный выбор медиатора и достижение согласия по его кандидатуре; ответственность за самого себя у каждого участника; готовность открыто обсуждать суть конфликта; готовность к достижению соглашения.
В ходе проведения успешной процедуры медиации удается достичь следующих целей:
а) минимизировать негативные следствия конфликта — сглаживание негативных эмоций между сторонами конфликта; сохранение или восстановление отношений, которые позволят в дальнейшем общаться; понимание истинных потребностей другой стороны; принятие позиции и интересов противоположной стороны;
б) разрешение сложной ситуации — обсуждение различных ракурсов конфликта, различных точек зрения на ситуацию и их источников; понимание последствий того или иного варианта выхода из сложившейся ситуации;
в) создание условий для конструктивного диалога не только на время проведения процедуры медиации, но и в дальнейшем — медиатор добивается того, чтобы каждый из участников конфликта был услышан, и его позиция была принята; чтобы интересы каждой из сторон были учтены и приняты;
происходит обсуждение не только сути дела, но и ценностей, интересов, эмоций, потребностей; после окончания медиации эмоциональный диссонанс между конфликтующими сторонами должен исчезнуть, и разрешенный конфликт не должен мешать общению друг с другом;
г) понимание собственной ответственности за принятые в ходе проведения медиации обязательства — честный, открытый анализ интересов и ценностей конфликтующих повышает вероятность выполнения достигнутого соглашения;
д) демонстрация модели поведения в конфликтных ситуациях в будущем — когда стороны приобретают навыки разрешения подобных ситуаций, собственную роль в данном процессе.
Таким образом, медиатор ставит перед собой задачу, нацеленную, в основном, на то, чтобы помочь сторонам снова завязать, выстроить, сохранить отношения. Его цель — построить будущее, цель судопроизводства — навести порядок в прошлом.
1. Суд доброй воли. В России вводится альтернативная процедура урегулирования споров // Рос. газ. 2010. 8 июля (№ 5227). (Федер. вып.).
2. Цит. по: Ракитина Л. Н., Львова О. А. Медиация (посредничество): как урегулировать спор, не обращаясь в суд. М. : Эксмо, 2008. С. 28.
Медиации при разрешении предпринимательских споров: вопросы становления
Зубович М. М.,
канд. юрид.
1. Еще Н. В. Гоголь писал: «Людям трудно самим умириться между собою, но, как только станет между ними третий, он их вдруг примирит...». Однако современная российская действительность на протяжении долгих лет отвергала широкое применение третейских форм урегулирования «внутренних» разногласий, несмотря на имеющееся в Российской Федерации законодательство о «судах третьего» — третейских судах. Российским менталитетом в первую очередь востребуется «дубина» государственного судебного решения, которая только и способна провернуть малоподвижный маховик принудительного исполнения. Однако следует вспомнить положительный
наук, доцент кафедры судебного права ЮИ ИГУ
опыт примирительных процедур, сложившийся в постсоветской практике биржевой торговли в начале 90-х гг. прошлого века. Биржевые арбитражи многочисленных российских торговых бирж весьма активно занимались урегулированием торговых споров между участниками биржевой торговли (брокерскими конторами, покупателями, продавцами). По наблюдениям автора, являющегося членом арбитража Иркутской товарно-сырьевой биржи, около 80 % всех биржевых споров завершалось именно компромиссным соглашением его участников, выработанным при содействии арбитров. Думается, в первую очередь этот феномен следует объяснить тщательным подбором
арбитров из числа опытных юрисконсультов и адвокатов, а также некоторым корпоративным единством спорящих сторон как членов единого сообщества — торговой биржи.
После принятия Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-Ф3 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (медиации)» высказываются суждения о непригодности процедур медиации для сферы предпринимательских споров [1]. Думается, что эти суждения ошибочны. Актуальность процедур медиации в данной сфере подтверждает западная практика. Проявляют оптимизм на это счет и российские ученые [2]. Следует только верно организовать применение этих технологий в России, использовать при этом все необходимые стимулы к широкому внедрению «коммерческой» медиации. Что же, по мнению автора, необходимо предпринять?
2. Важнейшим принципом медиации должен стать принцип профессионализма самого медиатора. Авторитет, который, по единодушному мнению, необходим медиатору для ведения успешной деятельности, должен быть основан на опыте деятельности медиатора в соответствующей сфере. Если это «коммерческая» медиация, медиатор должен иметь опыт деятельности в качестве юрисконсульта, бизнес-адвоката, руководителя коммерческой структуры. Обязательным требованием для коммерческого медиатора должно стать наличие юридического или экономического образования. Эффективность в урегулировании медиаторами коммерческих споров в западной практике также связывают с возможностью выбора предпринимателями в качестве медиатора нейтрального лица, являющегося специалистом в той или иной сфере правовой и предпринимательской деятельности [3]. Медиаторами трудовых споров должны стать специалисты в области применения трудового законодательства, к медиации семейных споров могут быть привлечены психологи, имеющие опыт работы по урегулированию семейных конфликтов. Желательным является и объединение усилий медиаторов — рассмотрение наиболее сложных, а также прецедентных споров в составе коллегии нескольких специалистов в области права, экономики, психологии и др. Целесообразным было бы формирование корпуса медиаторов из арбитражных судей в
отставке, бывших юрисконсультов и руководителей коммерческих организаций.
Медиатор, работающий профессионально, должен быть достойно материально вознагражден, вместе с тем оплата его труда может быть опосредованной. Оплату труда медиатора можно было бы производить через организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.
3. При формировании корпуса медиаторов и решении вопросов организации их труда вряд ли всецело следует полагаться на центральные инстанции. Медиатор, разрешающий коммерческие споры, должен хорошо знать чаяния и интересы местных предпринимателей, представлять бизнес не по московским меркам, а исходя из особенностей регионального предпринимательства. Корпус медиаторов должен формироваться из местных специалистов и контролироваться местной саморегулируемой организацией (СРО) медиаторов. Уже сегодня стоило бы предпринять шаги по активной подготовке кадров для корпуса медиаторов и созданию местной СРО медиаторов.
4. У сторон спора могут быть различные мотивы для обращения к медиатору. Побудительными мотивами может выступать желание избежать формального разрешения спора арбитражным судом, слабость доказательственной базы или неуверенность в обоснованности собственной правовой позиции, нежелание ставить под удар деловую репутацию коммерсанта публичным разрешением спора, возможность экономии ресурсов в результате отказа от длительного и затратного судебного разбирательства и др. Вместе с тем должны быть законодательно обеспечены механизмы практической реализации положительных результатов примирительных процедур.
1. См., напр.: Трифонов И. Иван Трифонов: «Насто-
роженно отношусь к идее медиации в России» [Электронный ресурс]. URL: http://www.pravo.ru/review/
face/view/36389/ (дата обращения: 20 авг. 2010 г.).
2. См., напр.: Михайлов А. В. Медиация как способ разрешения предпринимательских конфликтов // Вестн. экономики, права и социологии. 2007. № 1. С. 94—98; Шамликашвили Ц. А. Медиация — новый институт в условиях российской правовой культуры [Электронный ресурс] : интернет-интервью с Ц. А. Шамликашвили, президентом Науч.-метод. центра медиации и права. URL: http://www.consultant.ru/ law/interview/ sham-likashvili2.html (дата обращения: 27 июля 2010 г.)
3. Носырева Е. И. Альтернативное разрешение споров в США. М., 2005. С. 70.
Выдержки из дискуссии участников круглого стола:
Шишкин Сергей Иванович, д-р юрид. наук, профессор, заведующий кафедрой конституционного права ЮИ ИГУ: «Арбитражный суд Иркутской области должен каждый день пропагандировать сторонам, что существует возможность урегулировать свой спор посредством медиации. Встает вопрос, как приспособить институт медиации к нашей судебной системе. Мне не совсем понятно: а государственные органы могут между собой проводить медиацию? Например, у налоговых инспекций разных субъектов Российской Федерации между собой возникает спор, возможно ли в данном случае использовать институт медиации? Как сделать так, чтобы в договорах появился такой пункт, как урегулирование споров не в суде, а посредством применения процедуры медиации?»
Архипкина Анастасия Сергеевна:
«Представляется, что спор между государственными органами, в том числе вытекающий и из административно-правовых отношений, может быть разрешен посредством применения медиационных технологий (медиации), но мы уже упоминали о том, что принятый ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (медиации)» запрещает применение процедуры при разрешении споров, где затрагиваются публичные интересы. Что касается позиции судейского сообщества, то следует отметить, что в целом оно поддерживает внедрение медиации, но Ваше замечание вполне обоснованно, поскольку в настоящий момент отсутствуют какие-либо механизмы предложения медиации именно судами. В ранее рассматриваемом Государственной Думой проекте Федерального закона содержалось положение о том, что списки организаций, обеспечивающих процедуру медиации для разрешения споров, которые уже переданы на рассмотрение судам, ежегодно формируются судебными органами.
Чемезова Людмила Витальевна, член Совета Адвокатской палаты Иркутской области, адвокат некоммерческой организации «Коллегия адвокатов г. Иркутска»: «Уважаемые коллеги, возник вопрос о том, как определить публичный интерес, кото-
рый исключает возможность проведения медиации? Мне кажется, это менее всего проблематично. На сегодняшний день есть большое количество приказов Генеральной прокуратуры Российской Федерации, где определяется, по каким делам участвует прокурор в процессе. А прокурор участвует в процессе именно исходя из защиты публичных интересов. Мы сегодня можем совершенно спокойно взять приказы Генерального прокурора и определить публичный интерес. Это не является проблемой с моей точки зрения для применения процедуры медиации. Пока же я хотела сказать о некоторых законодательных противоречиях. Согласно пункту 1 статьи 4 Закона о медиации, «в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права». То есть своим соглашением закон предусматривает возможность заключения соглашения для необращения в суд. Согласно пункту 3 статьи 7 Закона о медиации, «наличие соглашения о применении процедуры медиации, равно как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами». Вот это и есть противоречие. То есть на сегодняшний день не понятно, заключено соглашение, в котором содержится оговорка, что стороны не имеют права при проведении процедуры медиации обращаться в суд? А как же тогда применять пункт 3 статьи 7 данного Закона? Это противоречие должен разрешить законодатель. Кроме того, в статье 1 Закона о медиации сказано, что применение медиации возможно только в том случае, если соблюдаются принципы добровольности и равноправия сторон. Теоретически все граждане равны, по этому по-
воду есть даже Постановление Конституционного Суда Российской Федерации, которое говорит о том, что если равны граждане, то и равны юридические лица перед законом. А что же происходит на практике? Практически никакого равноправия нет. Президент еще до принятия данного федерального закона внес в Государственную Думу проект закона «О противодействии коррупции». И этот закон тоже был очень быстро принят, но он не действует. Здесь уже говорилось о применении медиации в различных странах. Я нашла статью, где содержатся положения о применении медиации в Японии. Прежде чем вводить закон о применении медиации в Японии, они внесли в Гражданский кодекс очень интересное изменение: “Если заключена сделка между коммерческими организациями, которая не предусматривает получение прибыли одной из сторон, эта сделка является ничтожной”. Прежде чем вводить в Российской Федерации закон о медиации, нужно было внести похожие изменения в Гражданский кодекс. Не снят с повестки дня вопрос о принудительном применении процедуры медиации, т. е. введение в АПК и ГПК требования о принудительном применении медиации».
Андреев Владимир Викторович, юрист, заместитель генерального директора юридической компании ООО «Де Леге Ференда»: «Я не могу сказать, будет или не будет работать данный институт. Но то, что это шаг вперед, шаг к прогрессу, это безусловно. Существуют разные способы разрешения конфликтов. Коль скоро мы отходим от решения споров с точки зрения закона, следовательно, сейчас споры должны решаться с точки зрения интересов сторон. Преимущества — оперативность. Суды могут разбирать спор длительное время. Особенно если присутствует квалифицированная защита с другой стороны. Главная задача медиатора
— сближение интересов, позиций сторон. Также, что касается сроков процедуры медиации. Можно установить сроки, гораздо меньшие по сравнению с рассмотрением спора в суде. Медиация в России — это хорошо забытое старое. Если кто не помнит, я напомню. Устав судопроизводства торгового в главе 5 предусматривал производство при посредничестве — когда из состава коммерческого суда по добровольному согласию сторон выбиралось авторитетное лицо, главной задачей которого было сбли-
зить позиции. Первой его задачей было разъяснить сторонам закон, подлежащий применению в данном случае. Стороны обдумывали и принимали какое-либо решение. Каким способом заставить у нас исполнять, я не знаю. Англичане, например, смогли добиться применения института медиации путем наложения штрафа в случае, если стороны выносят спор в суд без проведения процедуры медиации. Может быть, судебное разбирательство у нас станет дорогостоящим и действительно тогда проще будет прибегнуть к институту медиации».
Прядуненко Надежда Александровна,
нотариус, член Комиссии по рассмотрению обращений Нотариальной палаты Иркутской области: «Нотариусы уже сейчас исполняют обязанности медиатора. Смысл работы медиаторов — защита прав и законных интересов граждан. Нотариусы не могут быть зависимыми от сторон, не могут придерживаться позиции какой-либо из сторон, т. е. они беспристрастны. При совершении нотариальных действий нотариусы разъясняют права и обязанности сторонам и последствия совершаемых ими действий, что исключает возникновения спора. Нотариусы принимают документы, которые имеют силу исполнительных документов, например, соглашение об уплате алиментов, исполнительная надпись. Поэтому нам как никому этот закон очень близок. На протяжении многих лет мы занимаемся тем, что стараемся примирить стороны. При оформлении наследственных прав часто возникают спорные ситуации. Нотариусы стараются привести стороны к общему знаменателю, разъясняя им их права и обязанности. Нотариусы уже сейчас, если это необходимо, могут быть медиаторами».
Курилов Сергей Витальевич, председатель комитета по бюджету, ценообразованию, финансово-экономическому и налоговому законодательству Законодательного собрания Иркутской области: «Добрый день, уважаемые коллеги! Я хотел бы высказать слова признательности и уважения Юридическому институту, в стенах которого сегодня проходит научно-практическая конференция. Очень приятно, что впервые профессионалы вместе на одной научной площадке начали обсуждать те или иные федеральные правовые акты. Я положительно оцениваю перспективы института медиации. Думаю, что депутаты, представи-
тели органов государственной власти должны выступать в качестве носителей информации о таких важных, общественно полезных новшествах, технологиях. Мы часто сталкиваемся с конфликтами, нарушением интересов (например, тех же дольщиков), поэтому внедрение данного института видится важным и своевременным. Кроме того, представляется, что для некоторых категорий граждан данная процедура должна быть бесплатной. Еще раз подчеркну: в настоящий момент видится необходимым, прежде всего, информирование граждан о возможностях разрешения споров с применением медиации, пропагандирование данного института».
Семенова Светлана Николаевна, начальник Управления опеки и попечительства Министерства социального развития, опеки и попечительства Иркутской области: «Я хотела бы несколько слов сказать о роли медиативных технологий в работе органов опеки и попечительства. В среднем в судебных органах рассматриваются и готовятся органами опеки и попечительства более 300—400 заключений в год. За 6 месяцев этого года уже в судах Иркутской области рассматривается более 600 дел. Нельзя забывать, что в семейном споре есть еще одна сторона — это ребенок, интересы которого надо соблюдать. Мы верим в большое будущее медиации в аспекте урегулирования споров между родителями с участием детей. Во взаимодействии специалистов органов опеки и попечительства и специально подготовленных медиаторов, которые будут нам помогать урегулировать конфликты только на стадии их возникновения, мы сможем многие споры не довести до суда. Семейная медиация очень важна, когда речь идет о длительных семейных спорах. Самое главное, безусловно, — это вопрос конфиденциальности. Кроме того, считаем, что специалисты органов опеки и попечительства должны обладать медиативными технологиями, что поможет им включаться в споры между родителями, родителями и детьми, особенно когда речь идет о замещающих семьях. Думается, что в этом отношении у медиации большое будущее».
Темникова Тамара Геннадьевна, майор милиции, старший инспектор по особым поручениям ОДН МОБ ГУВД по Иркутской области: «Что касается преступности несовершеннолетних, ее тенденции свидетельст-
вуют, что существующие сегодня методы и формы работы устарели и их надо менять, совершенствовать и дополнять. Современные криминологи считают: чем раньше несовершеннолетний совершил преступление, тем больше можно ожидать от него преступлений в будущем. Медиативные технологии, которые будут применяться по отношению к несовершеннолетним, позволят повысить эффективность профилактической работы. Во-первых, научив несовершеннолетнего поведению в конфликте; во-вторых, научив его родителей предупреждать конфликты; в-третьих, научив сотрудников системы профилактики эффективно взаимодействовать с несовершеннолетним».
Капустенский Анатолий Павлович, член Общественной палаты Иркутской области: «Уважаемые коллеги, я очень внимательно выслушал всех. Мне импонирует сегодняшнее мероприятие. Я бывший начальник ГУВД Иркутской области, был руководителем аппарата Президента в Иркутской области, Государственный советник РФ. В свое время Елизавета II сказала: «Хотите предотвратить преступление, значит, нужно просветить общество». Сегодня на этой конференции идет именно просветительный процесс, который обязывает нас всех глубоко осмыслить, осознать и сделать соответствующие выводы. Я полностью поддерживаю все выступления. Внедрять медиативные технологии надо и как можно быстрее. Нужно как можно быстрей организовать просветительную деятельность. Необходимо начинать с государственных, коммерческих, образовательных структур. Эта работа даст большой положительный результат, прежде всего, в предупредительно-профилактической работе. Практически любому преступлению предшествует конфликт: между знакомыми или незнакомыми людьми. Сегодня в качестве медиатора фактически выступают и судья, и адвокат, и прокурор, и система МВД. То есть они принимают конкретное участие в тех или иных спорах. Наша Общественная палата, она тоже является медиатором. Мы тоже пытаемся разрешить проблемные вопросы, связанные с судом, с прокуратурой. Только подход и направления деятельности у каждого свои. Досудебная медиация — это очень важный элемент. Несет более эффективный результат, поскольку будет достигнута договоренность сторон».
