CC BY
22
/ ми - 2т
мзннг
ЛИЗИНГ ЖДЕТ ПЕРЕМЕН В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
А.Г. Смирнов
Московский государственный университет природообустройства (МГУП)
Ни для кого не секрет, что российское законодательство далеко от совершенства и требует постоянной доработки. Некоторые нормативно-правовые акты не только не соответствуют сложившейся практике и международному праву, но и зачастую просто противоречат друг другу. Подобная ситуация до некоторого время сохранялась и в области законодательства, связанной с лизинговой деятельностью.
На сегодняшний день в Российской Федерации лизинг регулируется целым рядом законов и иных нормативных актов, а также Международной конвенцией УНИДРУА. Но даже при поверхностном ознакомлении с этими документами нельзя не заметить различий в их концепциях, массу несовпадений и прямых противоречий. Все это создает значительные трудности для хозяйствующих субъектов, практикующих лизинг, и даже специализированных компаний, имеющих солидный опыт на рынке лизинговых услуг.
Проблемы могут также возникнуть, когда при исполнении конкретного договора возникает конфликт и дело передается в суд. И здесь стороны могут столкнуться с неожиданными для себя результатами. Возможны проблемы и с налоговыми органами по поводу применения предусмотренных законодательством льгот для участников лизинговых отношений, причем именно тогда, когда они неукоснительно соблюдали закон.
К проблемам определения правовой природы лизинга примыкают проблемы публично-правового регулирования в данной сфере. От отграничения лизингового договора от смежных договоров зависит предоставление фискальных льгот. Поэтому необходимо, в первую очередь, привести существующие нормативные акты в соответствие прежде всего с нормами Гражданского кодекса РФ, а также устранить противоречия в рамках самих этих актов.
Значительное участие в процессе совершенствования законодательной базы по лизингу принимает Российская ассоциация лизинговых компаний (Рослизинг). На ряде пресс-кон-ференций, одна из которых состоялась в сентябре 2003 г., посвященных развитию лизинга в России, ассоциация выступила с инициативой внести ряд поправок в действующий закон "О финансовой аренде (лизинге)" (в редакции Федерального закона от 29.01.2002 г. № 10-ФЗ). В основу данных поправок легла резолюция практической конференции "Лизинг в России. Состояние и перспективы развития". Хотя, по мнению Комитета Совета Федерации по экономической политике, предпринимательству и собственности Федерального Собрания России последняя редакция закона "О финансовой аренде (лизинге)" на сегодняшний день и отвечает стандартам международного законодательства по лизинговой деятельности — Оттав-ской конференции УНИДРУА, но необходимо и дальше совершенствовать законодательную базу в области лизинговой деятельности.
Наиболее актуальными вопросами в части совершенствования законодательства по лизингу являются обеспечение и защита прав лизингодателя от действий недобросовестных лизингополучателей и пресечение получивших распространение схемных сделок, не направленных на развитие инвестиционного процесса в стране.
Так, предлагается ограничить участие лизингополучателя в финансировании лизинговой сделки. На сегодняшний день активно развивается практика осуществления авансовых платежей по договору лизинга. Часто используется получение от лизингополучателей денежных средств заранее, в счет будущего оказания лизинговых услуг, т.е. фактически до момента их оказания. Это есть не что иное, как самофинансирование покупки имущества
ДАЙДЖЕСТ-ФИНАНСЫ
51
1 (1211 - 2115
ЛИЗИНГ
посредством лизинговой схемы, позволяющей иметь налоговые послабления. С другой стороны, авансовые платежи являются гарантией того, что лизингополучатель не откажется принять в лизинг закупленное лизингодателем имущество. И лизинговые компании сами зачастую реализуют подобные схемы лизинговых сделок. Но авансовый платеж в этом случае составляет, как правило, не более 30-40 % от стоимости приобретаемого имущества, что позволяет лизингодателю частично застраховаться не только от отказа со стороны лизингополучателя принять в лизинг имущество, но и от возможной в будущем неуплаты или просрочки уплаты лизинговых платежей. Частичное финансирование сделки лизингополучателем позволяет также уменьшить стоимость лизинга. Это становится возможным благодаря тому, что лизингодатель привлекает заемные средства не под весь объем сделки, а лишь под ее часть, что и позволяет сэкономить на размере уплачиваемых кредитору процентов по заемным средствам. Большую роль при этом играет и организационный момент. Лизинговые компании, не располагая, как правило, достаточным объемом собственных денежных средств, вынуждены прибегать к помощи финансовых институтов при финансировании сделок. На сегодняшний день российские банки не располагают достаточным количеством долгосрочных финансовых ресурсов, причем относительно дешевых. Ведь лизинговая сделка в большинстве случаев предполагает срок не менее 2-3 лет. В этом смысле смогли бы оказать очевидную помощь западные финансовые институты, располагающие достаточным объемом относительно дешевого капитала. Однако путь на российский рынок им пока закрыт, поскольку на сегодняшний момент отечественные банки, даже самые крупные, будут не в состоянии конкурировать с западными, что в конечном итоге могло бы привести к краху российской банковской системы. Поэтому присутствие самих западных банков на территории Российской Федерации в виде их филиалов не допустимо, но приток дешевых инвестиций от них, в том числе и на финансирование лизинговых программ, был бы весьма желательным, так как позволил бы сделать лизинг менее дорогим и тем самым повысить его привлекательность для потенциальных лизингополучателей. Однако западные финансовые институты ло разным причинам не
52
спешат инвестировать в значительном объеме свои средства в российскую экономику. В то же время в октябре 2003 г. агентство Moody's Investors Service присвоило России рейтинг инвестиционного уровня, а международное агентство Standard & Poor's может это сделать уже в 2004 г., что в конечном итоге должно положительно отразиться на притоке иностранных инвестиций в отечественную экономику.
Российские кредитные организации под выдаваемый кредит, и особенно долгосрочный, зачастую просят предоставить обеспечение. При реализации лизинговой сделки таким обеспечением является само приобретаемое имущество, при условии, что оно является достаточно ликвидным и в будущем при необходимости его реализации не возникнет сложностей. Однако в залог данное имущество берется с дисконтом, составляющим 20-30 % от балансовой стоимости имущества (за вычетом НДС). На оставшуюся сумму кредита, составляющую разницу между суммой кредита и залоговой стоимостью имущества, требуется дополнительное обеспечение. Сама лизинговая компания как заемщик, не располагает таким обеспечением. В этом случае и играет большую роль то, что частично сделку финансирует лизингополучатель. Лизингодатель привлекает кредит только на часть стоимости имущества, что позволяет предоставить в залог данное имущество без дополнительного обеспечения.
Однако когда размер авансовых платежей достигает 100 %, лизингодатель уже не инвестирует ни собственных средств, ни привлеченных. И при этом с юридической точки зрения лизинговая сделка переходит в сделку купли-продажи с некоторой отсрочкой права собственности. Такую сделку следует считать "схемной", а не инвестиционной. Такие "схемные" операции наносят прямой ущерб государству в виде недополучения налоговых поступлений. Это следует отнести и к сделкам по схемам возвратного лизинга, который также нельзя признать механизмом обновления и модернизации производственных фондов. Подобные сделки по своему содержанию — способ получить не только налоговые льготы при отсутствии реального инвестирования, но и дополнительный оборотный капитал.
Оперативный лизинг также не следует относить к традиционному пониманию лизинга, к которому относится финансовый лизинг. Оперативный лизинг по своей природе больше
ДД|ДЖЕСТ-М№СЫ
1(1211-2885
ЛИЗИНГ
соответствует аренде. Его цель — не обновление основных фондов, а временное (на определенный срочный вид работ или сезон) использование имущества. Причем указание в законе "О финансовой аренде (лизинге)" на то, что имущество должно быть приобретено лизингодателем у определенного лизингополучателем продавца с заключением договора купли-продажи, не определяет оперативный лизинг как лизинг вообще в случае, когда имущество уже находится в собственности лизингодателя и сдается им в лизинг повторно.
Отсутствие в том же законе прямого указания на амортизационный источник возмещения инвестиционных затрат лизингодателя приводит к стиранию экономических разграничений между лизингом и сделкой куп-ли-продажи. Возникает поле для различных налоговых правонарушений. Причины этого кроятся в недостатках закона "О лизинге" (в новой редакции), в котором: - ^ не установлен источник возмещения инвестиционных затрат лизингодателя: амортизационные отчисления по предмету лизинга;
не оговорены правила определения срока лизинга и их взаимосвязь со сроком амортизации предмета лизинга. Эти характеристики лизинга присутствовали в ранее действующем законе "О лизинге" и, к сожалению, удалены из новой редакции этого закона. В то же время такого рода характеристики лизинга как обязательные указаны в Международной конвенции УНИДРУА в ст. 2 п. 2 в качестве третьего обязательного признака лизинга:
"Сделка финансового лизинга, упомянутая в предыдущем пункте, — это сделка, включающая следующие характеристики:
а) арендатор определяет оборудование и выбирает поставщика, не полагаясь, в первую очередь, на опыт и суждение арендодателя;
б) оборудование приобретается арендодателем в связи с договором лизинга, который, и поставщик осведомлен об этом, заключен или должен быть заключен между арендодателем и арендатором;
в) периодические платежи, подлежащие выплате по договору лизинга, рассчитываются, в частности, с учетом амортизации всей или существенной части стоимости оборудования."
Для того чтобы устранить возможность проведения лжелизинговых операций, а так-
же удалить все еще имеющиеся противоречия между новой редакцией закона "О лизинге" и Международной конвенцией УНИДРУА, предлагается внести в редакцию закона следующие изменения.
Статью 28 "Лизинговые платежи" п. 1 изложить в следующей редакции:
"Под лизинговыми платежами понимается общая сумма платежей по договору лизинга за весь срок действия договора лизинга, в которую входит в форме амортизационных отчислений по предмету лизинга возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, возмещение затрат, связанных с оказанием других предусмотренных договором лизинга услуг, а также доход лизингодателя. В общую сумму договора лизинга может включаться выкупная цена предмета лизинга, если договором лизинга предусмотрен переход права собственности на предмет лизинга к лизингополучателю."
При этом размер лизингового платежа не должен быть меньше себестоимости оказанной лизинговой услуги.
В действующем законе нет указаний к определению максимального размера участия лизингополучателя в финансировании сделки. Поэтому в обозримом будущем важно установить правовые нормы, согласно которым лизингодатель мог бы на законных основаниях привлекать средства лизингополучателей для частичного финансирования договора, соблюдая законодательство и содержание лизинговой сделки ~ ее инвестиционный характер. Размер ограничения на финансирование лизинговой сделки лизингополучателем должен быть детально определен и экономически обоснован.
Существует ряд вопросов, связанных с налогообложением лизинговых операций. Наиболее существенный из них, поскольку связан с уменьшением суммы лизинговых платежей, -вопрос по начислению суммы НДС. Как известно, НДС начисляется на всю сумму лизингового платежа. Однако если лизингодатель под финансирование лизинговой сделки использует заемные средства, то проценты, уплачиваемые по заемным средствам, не облагаются НДС. Получается, что при включении процентов по заемным средствам в состав лизинговых платежей лизингодатель вынужден начислить на эту сумму НДС, которую в конечном итоге платит лизингополучатель.
ДАЙДЖЕСТ ОИИАИСЫ
53
1(1211-2185
ЛИЗИНГ
Еще один существенный вопрос, связанный с НДС, — возврат НДС лизингодателю из бюджета. Поскольку ставка налога составляет 18 %, то сумма налога при значительной стоимости предмету лизинга может быть достаточно большой. Так, при стоимости оборудования 10 млн руб. сумма налога будет составлять 1,525 млн руб., т.е. 15,25%. Очевидно, что зачет суммы НДС, включенной в лизинговые платежи, происходит постепенно и, как правило, сравнивается с суммой НДС при покупке ближе к концу срока лизингового договора. То есть незачтенная сумма налога замораживается и «выпадает» из оборота лизинговой компании. Согласно Налоговому Кодексу РФ (ст. 176), по истечении трех календарных месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом, сумма незачтенного налога подлежит возврату налогоплательщику по его письменному заявлению. На практике же добиться возврата НДС практически невозможно. Налоговая инспекция, исполняя указания по наполняемости бюджета, всяческими способами пытается уклониться от возврата налога вплоть до организации встречных проверок контрагентов и проверки правильности исчисления налога у всей цепочки поставщиков и покупателей, что, конечно же, является противозаконным действием. И если и удается вернуть сумму НДС, то времени уходит на это намного больше, чем отпущенных законом три месяца.
Рост напряженности между лизинговыми компаниями и налоговыми органами можно ожидать и в связи с уже нашумевшим определением Конституционного Суда РФ (КС РФ) от 8 апреля 2004 г. № 169-0, касающимся зачета НДС. Согласно данному определению налогоплательщик не имеет права на вычеты по НДС, если он не понес реальных затрат на оплату этого налога своим поставщикам. Таким образом, если покупка имущества осуществлялась из заемных средств, то получить возврат налога из бюджета, уплаченного с суммы приобретенного имущества, можно будет только после возврата заемных средств. Такая точка зрения, по мнению экспертов, может негативно сказаться на всей экономике, и в первую очередь, на лизинговой деятельности, поскольку существенная часть инвестиций через лизинговые схемы осуществляется из заемных ресурсов. Нехватка оборотных средств потребует дополнительного финансирования, что, в свою очередь, приведет к росту расходов лизингодателя и, как следс-
твие, — к удорожанию лизинга и снижению к нему интереса со стороны потенциальных лизингополучателей. Примечательным является тот факт, что налоговые органы уже вооружились данным определением КС РФ в ходе камеральных проверок. В ближайшее время необходимо получить разъяснения в КС РФ по этому вопросу и внести соответствующие поправки в Налоговый кодекс РФ.
Также острым остается на сегодняшний день вопрос о защите прав лизингодателя. Действующими нормативными актами не предусмотрено безусловного возврата предмета лизинга при неуплате лизинговых платежей. Если в странах Западной Европы существует такая практика, то в России это возможно только по решению суда. Согласно закону лизингодатель наделяется правом в случае неперечисления лизингополучателем лизинговых платежей более двух раз подряд по истечении установленного договором лизинга срока платежа осуществить их списание со счета лизингополучателя в бесспорном порядке1. Для этого лизингодатель направляет в кредитную организацию, где открыт счет у лизингополучателя, распоряжение на списание со счета денежных средств в пределах сумм просроченных лизинговых платежей. Но данный факт не лишает лизингополучателя права на обращение в суд. Однако на практике реализация данного права лизингодателя затруднена по ряду причин. Заложенное в законе право безакцептного списания денежных средств не определяет механизм этой процедуры. Следует при подписании лизингового договора требовать у лизингополучателя подписанное с его банком соглашение на безакцептное списание. И даже получив такое соглашение, банки неохотно принимают к исполнению подобные распоряжения. Встает вопрос и с количеством открытых счетов у лизингополучателя и движением денежных средств по этим счетам. И даже если данная информация будет получена лизингодателем, ничто не мешает недобросовестному лизингополучателю открыть новые счета в других кредитных организациях и проводить все свои денежные средства по вновь открытым счетам.
При неисполнении условий лизингового договора лизингодатель вправе потребовать
1 Федеральный закон "О финансовой аренде (лизинге)" от 29.10.1998 г. № 164-ФЗ (в ред. Федерального закона от 29.01.2002 г. № 10-ФЗ), ст. 13, п. 1.
54
ДАЙДЖЕСТФНАНСЫ
ит-гт
лизинг
расторжения договора и возврата предмета лизинга. При невозвращении имущества или несвоевременном его возвращении лизингодатель вправе требовать от лизингополучателя внесения лизинговых платежей за все время неправомерного использования лизингового имущества. Если же указанная плата не покрывает причиненных лизингодателю убытков, он может потребовать их возмещения. Но при этом следует отметить, что значительная ответственность по возврату предмета лизинга лежит и на лизингодателе: во-первых, договор лизинга должен быть составлен юридически грамотно, чтобы можно было требовать исполнения его условий, и, во-вторых, необходимо, чтобы лизингодатель внимательно подходил к выбору лизингополучателя. Проблема поиска добросовестных и платежеспособных потенциальных лизингополучателей является одной из основных в работе лизинговых компаний. Решению ее очень могло бы помочь открытие всероссийской базы данных кредитных историй заемщиков и базы данных инвестиционных проектов, в том числе и лизинговых.
Помимо изложенного следует отметить, что при возврате своего имущества лизингодатель сталкивается с не менее важной проблемой — дальнейшим использованием данного имущества. Решение этой проблемы предполагает два направления. Первое — передача имущества в последующий лизинг (оперативный). Второе -реализация имущества. Эффективность реализации того или иного направления во многом зависит от ликвидности оборудования и его технического состояния. При высокой ликвидности имущества и его удовлетворительном (работоспособном) техническом состоянии вопрос по реализации имущества возможно решить оперативно. Однако, как показывает опыт, даже высоколиквидное имущество не всегда можно реализовать в короткие сроки. И если даже это и удается сделать, то цена реализации не всегда соответствует остаточной стоимости имущества, что в итоге влечет за собой убыток лизинговой компании. Кроме того, за время, которое будет потрачено на поиск потенциального покупателя и совершение сделки по купле-продаже, лизингодатель вынужден выплачивать проценты по заемным средствам, а также нести возможные убытки в виде неустоек в случае просрочки уплаты начисленных процентов и суммы основного долга. То есть основная проблема — это неразвитость вторич-
ДАЙДЖЕСТ ФИНАНСЫ
ного рынка бывшего в лизинге имущества, а особенно спецоборудования и спецтехники. Одним из выходов из сложившейся ситуации является создание компаний, специализирующихся на реализации поддержанного имущества, а также применение более широкой практики обратного выкупа объекта лизинга продавцами, что на сегодняшний день уже стало практиковаться, но пока не так широко.
В законе о лизинге роль продавца (поставщика) в лизинговой сделке ограничена только фактом поставки имущества. Однако особенность лизинговых операций состоит в многогранности возникающих отношений между участниками. Дальнейшее движение лизингового рынка будет требовать от поставщика определенных встречных шагов в отношении лизингополучателя и лизингодателя. Именно поставщики должны выработать систему уценки ими произведенного имущества и выкупа вторичной техники. Со стороны закона стимулирование данного процесса может происходить в виде включения расходов поставщика на организацию вторичного рынка оборудования в состав затрат на реализацию продукции.
Отсутствие в Гражданском кодексе РФ и Уголовном кодексе РФ норм ответственности за нарушение лизингополучателем обязанностей, связанных с распоряжением объекта лизинга и лизинговыми правами, способно на практике создать значительные сложности в процессе восстановления лизингодателем своих нарушенных прав. В ряде ситуаций, когда подобные нарушения не повлекли причинение лизингодателю убытков либо когда размер причиненных убытков труднодоказуем, вопрос применения к нарушителю мер ответственности и принуждения в первом случае вообще исключается, а во втором — становится довольно проблематичным. Кроме того, следует отметить, что суды чрезвычайно медленно разбирают вопросы, связанные с нарушением прав хозяйствующих субъектов. Именно поэтому прописанный в законе механизм возврата достаточно сложен. В отдельных случаях дело решает нотариально заверенная надпись - соглашение между сторонами, предусматривающее безусловный возврат имущества в случае нарушения договора. Следовательно, на практике данный вопрос решается. Но более эффективно данный механизм мог бы работать, если бы эта норма была закреплена законодательно. Но для этого надо внести поправки в целый ряд
55
