CC BY
77
ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
Дмитрий Вадимович АНДРИЯНОВ,
аспирант кафедры международного частного права
Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) andriyanov-msk@yandex.ru
125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
LEX PETROLEA, ГЛОБАЛИЗАЦИЯ И БУДУЩЕЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА1
Аннотация. В статье анализируются взаимосвязи трех уровней регулирования трансграничных отношений в нефтегазовом секторе: негосударственных источников lex petrolea, национального и международного права. Среди современных тенденций автор отмечает стремительное развитие транснациональной нормативной плоскости вследствие «разгосударствления» права; процесс «материализации» и его влияние на стирание границ между публичным и частным правом; трансформацию методологии и функций классического международного частного права. Центральная гипотеза заключается в том, что глобализация всех отраслей экономики провоцирует спонтанный рост гибких, нейтральных, вненациональных «норм права», удобных для прямого применения, минуя обращение к национальному законодательству через систему коллизионного права, которое в известной степени является «прыжком в неизвестность». Прогнозируется, что в будущем международное частное право может утратить свое прежнее значение главного инструмента для решения коллизионной проблемы. Ключевые слова: lex petrolea, lex mercatoria, применимое право, коллизия права, нормы права, нефтегазовый сектор, негосударственное регулирование, трансграничные нефтегазовые сделки, глобализация, международный арбитраж.
DOI: 10.17803/2311-5998.2021.79.3.190-195
D. V. ANDRIYANOV, post-graduate student of Private International law Department of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) andriyanov-msk@yandex.ru 125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, 9 LEX PETROLEA, GLOBALIZATION AND THE FUTURE OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW Abstract. This article analyzes the interrelationships of three levels of regulation of cross-border activities in the oil and gas sector: non-state sources of lex petrolea, national and international law. Among the current trends, the author notes the rapid development of the transnational normative plane due to
1 Статья подготовлена при финансовой поддержке Российского фонда фундаментальных исследований в рамках научно-исследовательского проекта РФФИ «Сетевое право в условиях сетевого общества: новые регуляторные модели», проект № 18-29-16061, реализуемого по результатам конкурса на лучшие научные проекты междисциплинарных фундаментальных исследований (код конкурса 26-816 «Трансформация права в © Д. В. Андриянов, 2021 условиях развития цифровых технологий»).
в
L-—^ i,
>Ш©тЖ АндРиянов Д.В л сал
УНИВЕРСИТЕТА Lex petrolea, глобализация и будущее |91
имени o.e. кугафина(мгюА) международного частного права
the«denationalization» of law; the process of«materialization» and its impact on the blurring of the boundaries between public and private law; the transformation of the methodology and functions of classical private international law. The central hypothesis is that the globalization of all sectors of the economy provokes the spontaneous growth of flexible, neutral, non-national «rules of law» that are convenient for direct application, bypassing the appeal to national legislation through the system of conflict of laws, which to a certain extent is a «leap into the unknown». It is predicted that in the future, private international law may lose its former importance as the main tool for solving the conflict of laws problem. Keywords: lex petrolea, lex mercatoria, applicable law, conflict of law, rules of law, oil and gas sector, non-state regulation, cross-border oil and gas transactions, globalization, international arbitration.
Одним из наиболее заметных изменений является растущая глобализация, влияющая на организацию общества и, как следствие, на развитие права2. В этом контексте актуализируются горизонтальные взаимосвязи негосударственных (транснациональных) источников с национальным и международным правом, которые все больше напоминают формирование нормативных слоев, взаимодействующих друг с другом в виде сети, т.е. вне системы, всегда основанной на иерархии.
Изучение взаимосвязи различных нормативных уровней представляет особый интерес для международного частного права (далее — МЧП), поскольку оно предназначено для регулирования преимущественно коммерческих трансграничных отношений через механизм решения коллизионных проблем с помощью уникального отраслевого инструментария (квалификация, коллизионный и материально-правовой методы, обратная отсылка, установление содержания иностранного права, реторсии и др.).
По мнению М. В. Мажориной, «"серая зона" негосударственных регуляторов трансграничных частноправовых отношений и негосударственных институциональных систем столь стремительно разрастается, что ведет уже к парадигмаль-ным сдвигам в международном частном праве и манифестации новых регуля-торных моделей»3.
Появление транснациональной правовой плоскости чаще всего противопоставляется государственной монополии правотворчества и рассматривается как возрождение старого lex mercatoria. Сходство состоит в том, что, с одной стороны, эти транснациональные нормы возникают из-за невозможности государства эффективно регулировать современные трансграничные сделки, локализуя отношения исключительно в рамки национальной правовой системы.
С другой стороны, появились транснациональные корпорации, не желаю- >
щие подчиняться национальному праву какого-либо государства. Как следствие, ^
□
--П
2 Pollack M. Hard vs. soft Law: alternatives, complements, and antagonists in International ^
governance // Minnesota Law Abstract. 2010. № 94. P. 706—797.
3 Мажорина М. В. Сетевая парадигма международного частного права: контурирование □ концепции // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 4. С. 155. УЧЕНОГО
возник пробел, который был восполнен «нормами права» таким же образом, как древний lex mercatoria когда-то был концептуализирован в качестве свода правил, основанных на средневековых торговых обычаях.
По мнению Ф. Голгано, «возможно, государства больше не будут суверенными uti singuli, но они могут быть только uti socii, т.е. как члены международных организаций, способных управлять глобальными рынками»4. В равной степени сказанное можно отнести к МЧП, коллизионные нормы которого представляют собой государственную санкцию на применение того или иного правопорядка, не отличаясь по своему происхождению от других отраслей позитивного права.
Частично можно согласиться, что транснациональная нормативная плоскость консолидируется как коррелят глобализации, появления транснациональных субъектов, реорганизации производственных отношений, однако эти факторы не подтверждают полную автономию транснационального уровня регулирования, который структурирован на основе существующего международно- и национально-правового массива (общий категориальный аппарат, юридическая техника, результат воздействия сравнительно-правовой методологии или конвергенции права).
В этом смысле речь идет о диалектических отношениях, которые, хотя и развиваются не в соответствии с формально утвержденной иерархией правил, не подразумевают полной автономии транснационального уровня, а, скорее, о сложной взаимосвязи, результаты которой зависят как от стратегий, принятых сторонами в конфликте, так и от инстанций, разрешающих спор. Возможно, это область взаимодействия права и доктрины: как применяется lex mercatoria, какая статья какого закона «включается», а какая отбрасывается; как судья или арбитр оправдывает ссылку на lex mercatoria в ущерб национальному законодательству и почему.
В отдельных случаях можно говорить и о прямой юридической зависимости. Роль национального права по отношению к транснациональному уровню заключается в санкционировании возможности выбрать негосударственные источники посредством широкого толкования категории «применимое право» (lex voluntatis — это коллизионная норма)5, а также в механизме признания и принудительного исполнения иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркская конвенция 1958 г.6 в ст. III отсылает к национальному праву). Но, даже допуская возможность выбора вненациональных источников как «права, подлежащего применению к договору», национальное законодательство часто оказывается применимым в качестве субсидиарного статута.
Аналогичным образом международные договоры санкционируют «обычаи, которые в международной торговле широко известны и постоянно соблюдаются»
4 Цит. по: Silva J. A. Estudios sobre lex mercatoria. Una realidad internacional // URL: http:// www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0041-86332015000200013 (дата обращения: 05.02.2021).
5 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации». П. 32 // Российская газета. 2019. № 154.
6 Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений // Ведомости Верховного Совета СССР. 1960. № 46.
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. КупнЬина ГМПОА1
в
L-—^ i,
'[Ш©Т1л][М][Ж Андриянов Д. В.
УНИВЕРСИТЕТА Lex petrolea, глобализация и будущее имени o.e. кугафина(мгюА) международного частного права
(ст. 9 Венской конвенции 1980 г.7), «нормы и принципы международного права» (ст. 27 Договора к Энергетической хартии 1994 г.8), «нормы международного права, которые могут быть применимы» (ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г.9).
Вышеизложенное может быть более наглядно продемонстрировано появлением в 1980-е гг. концепта lex petrolea (специализированной части lex mercatoria) как свода транснациональных норм, не имеющих прямого отношения к национальному или международному праву, разработанного спонтанно сообществом мировой нефтегазовой промышленности для регулирования своей собственной деятельности на глобальном уровне. В зарубежной литературе lex petrolea называют «третьим правовым порядком», не всегда верно определяемым как автономный по отношению к системам национального и международного права10.
К нормативным источникам lex petrolea, несмотря на отсутствие единого согласия по этому вопросу, следует отнести: «общие принципы права», регулирующие коммерческие контракты (ИНКОТЕРМС, принципы УНИДРУА, принципы Ландо и др.); модельные контракты, применяемые в сделках между международными нефтегазовыми компаниями и между ними и принимающими государствами; «передовую международную практику освоения месторождений» — отраслевые стандарты, обычаи и обыкновения и, наконец, арбитражные решения, вынесенные по нефтегазовым спорам.
Особый интерес в этой части вызывает, например, ст. 71 Нефтяного закона Демократической Республики Мадагаскар, которая позволяет арбитрам, рассматривающим спор в отношении углеводородов, применять общие принципы права, международную практику и прецеденты11, санкционируя таким образом источники lex petrolea.
Еще одной тенденцией, сопровождающей преобразования права в глобальной экономике в результате возникновения транснационального правового уровня, является «материализация».
«Материализация» права означает процесс, в котором правотворчество и последующее толкование осуществляются главным образом не с учетом формы, т.е. предварительно назначенных субъектов и процедур, установленных государственным правовым актом, а с учетом таких материальных вопросов, как конкретные характеристики каждого случая или ситуации, по которым необходимо
7 Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1994. № 14.
8 Договор к Энергетической хартии 1994 г. // URL: http://docs.cntd.ru/document/499060547 (дата обращения: 05.02.2021).
9 Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. // URL: http://docs.cntd.ru/document/1902243 (дата обращения: 05.02.2021).
10 Jesús A. O. de. Prodigious Story of the Lex Petrolea and the Rhinoceros: Philosophical Aspects of the Transnational Legal Order of the Petroleum Society // TPLI Series on Transnational Petroleum Law. 2012. Vol. 1. No. 1. P. 1-52 ; Saidov T. D. The Standardisation of Oil and Gas
Law: Transnational Layers of Governance // NUS Law Working Paper. 2017. No. 2017/017. 36 p.
11 LAW № 96-018 Establishing Petroleum Code 1 996 // URL: https://
madagascarlicensinground2018.com/wp-content/uploads/2018/11/Petroleum-Code-Unofficial- g
English-Translation.pdf (дата обращения: 05.02.2021).
принять решение с учетом потребностей международной нефтегазовой промышленности12. Появление этой характеристики является ответом на неспособность внутригосударственного и международного права эффективно регулировать (по крайней мере, с точки зрения самой международной нефтегазовой промышленности и ее адептов) интенсивный оборот углеводородов, товаров и капитала.
Удивительно то, что деловая активность (upstream, downstream, midstream) в энергетическом секторе (в отличие от трансграничной торговли) почти всегда затрагивает признанный международным правом суверенитет государства над природными ресурсами13. Получается, что эта сфера более не находится в исключительном ведении государства, которое само или через свою публичную компанию заключает с иностранным подрядчиком контракт на бурение скважины, регулируемый, как выясняется, источниками lex petrolea? Так, например, в мире широко известно «модельное правотворчество» Ассоциации международных нефтяных переговорщиков (AIPN), которое легитимируется посредством автономии воли или арбитража14.
Здесь важно напомнить, что участники международной нефтегазовой промышленности («societas petrolea torum» Альфредо де Хесуса) состоят из негосударственных субъектов, занимающихся разведкой и добычей углеводородов, транспортировкой, переработкой и сбытом, объединенных в разные международные ассоциации. Их главная цель — действовать с технической автономией по отношению к принимающим странам в соответствии с коммерческой практикой максимальной добычи и прибыли. Таким образом, создается новая форма легитимации транснациональной торговли и промышленности, которая оказывает существенное влияние на законы, издаваемые на внутригосударственном уровне.
Появление и развитие lex petrolea подразумевает не только существование некого набора правил, но и их активное применение, обусловленное более высокой эффективностью нефтегазовой промышленности. Стирание границ между частным и публичным объясняется коммерческими представлениями об эффективности (действенности) права как инструмента снижения издержек бизнеса, стратегии привлечения иностранных инвестиций в контексте межгосударственной конкуренции за углеводородные ресурсы.
В этих условиях государству остается только выполнять задачу управления территорией и населением, чтобы создать условия, необходимые для воспроизводства глобальной динамики, в частности обеспечить правопорядок, безопасность, а также гарантировать право собственности как неотъемлемый элемент развития глобальной экономики.
В условиях глобализации неизбежно обостряется проблема неравенства. Развивающиеся государства и их компании не обладают современными технологиями
12 WavrykA. Petroleum regulation in an international context: the universality of petroleum regulation and the concept of lex petrolea // Regulation of the Upstream Petroleum Sector: A Comparative Study of Licensing and Concession Systems. 2015 / T. Hunter (ed./s). Ch. 1. P. 20—34.
13 Резолюция 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН «Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами» // URL: http://docs.cntd.ru/document/901739101 (дата обращения: 05.02.2021).
14 Джозефсон Дж, Котлячкова А. Модельные договоры AIPN: международная правоприменительная практика и возможность адаптации к применению в России // Нефть, газ и право. 2012. № 2. С. 49—53.
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. КупнЬина ГМПОА1
тз
L-—^ i,
'[Ш©Т1л][М][Ж Андриянов Д. В.
УНИВЕРСИТЕТА Lex petrolea, глобализация и будущее имени o.e. кугафина(мгюА) международного частного права
и методами разведки, бурения, добычи, транспортировки, проигрывают в гонке за привлекательность национальной юрисдикции и, как следствие, не имеют возможности участвовать в разработке транснациональных норм, а впоследствии еще и вынуждены подчиняться им. Отсюда актуализируются процессы глобального партнерства в области права (гармонизации, унификации), под которыми понимается справедливое социальное распределение возможностей участвовать в принятии соответствующих решений.
Подводя итог, следует отметить, что законодательство и само государство претерпели существенные изменения в результате возникновения и консолидации транснациональных правовых порядков, характеризующихся совокупностью правил, которые регулируют конкретную отрасль экономики или коммерческую деятельность, создаются соответствующей практикой участников этой отрасли, образуя гибкий свод правил, соответствующих потребностям отрасли. Эта трансформация представляет собой «взрыв» внутри теории права, в особенности теории международного публичного и частного права.
Однако самые большие риски глобализация несет для МЧП: квалификация по lex fori постепенно уступает место автономной квалификации, в условиях политических разногласий и «торговых войн» возрастают случаи применения реторсий и оговорок о публичном порядке, а по мере ослабевания суверенитета, распространения транснациональных кодификаций и «стирания» государственных границ может исчезнуть само явление «коллизия права». Как результат, в будущем от МЧП может остаться лишь несколько коллизионных привязок, применимых к узкому кругу трансграничных семейных и наследственных правоотношений.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Джозефсон Дж., Котлячкова А. Модельные договоры AIPN: международная правоприменительная практика и возможность адаптации к применению в России // Нефть, газ и право. — 2012. — № 2. — С. 49—53.
2. Мажорина М. В. Сетевая парадигма международного частного права: конту-рирование концепции // Актуальные проблемы российского права. — 2019. — № 4. — С. 140—159.
3. Jesús A. O. de. Prodigious Story of the Lex Petrolea and the Rhinoceros: Philosophical Aspects of the Transnational Legal Order of the Petroleum Society // TPLI Series on Transnational Petroleum Law. — 2012. — Vol. 1. — Ыо. 1. —
4. Pollack M. Hard vs. soft Law: alternatives, complements, and antagonists in International governance // Minnesota Law Abstract. — 2010. — Ыо. 94. — P. 706—797.
5. Saidov T. D. The Standardisation of Oil and Gas Law: Transnational Layers of Governance // NUS Law Working Paper. — 2017. — Ыо. 2017/017. — 36 p.
6. Wavryk A. Petroleum regulation in an international context: the universality of
petroleum regulation and the concept of lex petrolea // Regulation of the Upstream q
Petroleum Sector: A Comparative Study of Licensing and Concession Systems. — 2015 / T. Hunter (ed./s). — Ch. 1. — P. 20—34.
