CC BY
70
УНИВЕРСИТЕТА
O.E. Кугафина (МПОА)
Дмитрий Вадимович АНДРИЯНОВ,
аспирант кафедры международного частного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) andriyanov-msk@yandex.ru 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
МИР LEX PETROLEA В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ: ПОИСК БАЛАНСА МЕЖДУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ И ИНТЕРЕСАМИ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТОРОВ1
Аннотация. Транснациональное сообщество игроков углеводородной промышленности, или societas petroleatorum, представляющее собой собрание уникальных субъектов (крупнейшие нефтегазовые компании и их ассоциации, профильные международные межправительственные и неправительственные организации, арбитражи, эксперты, ученые), генерирует не менее уникальный свод обычных норм lex petrolea, действующих для регулирования трансграничных отношений между государствами и иностранными инвесторами в секторе разведки и разработки углеводородов. Государства в силу суверенитета не спешат подчинять контракты иностранному праву, а инвесторы, в свою очередь, не доверяют принимающей юрисдикции. Lex petrolea в этом смысле обеспечивает регулятивный нейтралитет, денационализируя применимое право и снижая коммерческие и правовые риски. Автор обосновывает концепцию lex petrolea в международном частном праве, анализирует причины, лежащие в его распространении, с опорой на доктрину и практику международного инвестиционного арбитража. В настоящей статье также затрагивается проблема квалификации инвестиций в нефтегазовом секторе. Ключевые слова: инвестиции, lex petrolea, lex mercatoria, правовой плюрализм, инвестиционный арбитраж, применимое право, нормы права, энергетика, нефтегазовый сектор, негосударственное регулирование.
DOI: 10.17803/2311-5998.2019.62.10.164-172
1 Статья подготовлена при финансовой поддержке Российского фонда фундаментальных исследований (РФФИ) в рамках научно-исследовательского проекта РФФИ «Сетевое право в условиях сетевого общества: новые регуляторные модели», проект № 18-2916061, реализуемого по результатам конкурса на лучшие научные проекты междисциплинарных фундаментальных исследований (код конкурса 26-816 Трансформация права © Д. В. Андриянов, 2019 в условиях развития цифровых технологий).
в
ЕСТНИК Амдриямов Д. В.
УНИВЕРСИТЕТА Мир lex petrolea в международном частном праве: поиск баланса имени o.e. кутафина(мгюА) между законодательством и интересами иностранных инвесторов
D. V. ANDRIYANOV,
Postgraduate student of the Department of International Private Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) andriyanov-msk@yandex.ru, 125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, 9
THE «WORLD OF LEX PETROLEA» IN PRIVATE INTERNATIONAL LAW: FINDING A BALANCE BETWEEN LEGISLATION AND THE INTERESTS OF FOREIGN INVESTORS
Abstract. The transnational economic community of the hydrocarbon industry players or societas petroleatorum, including the largest oil and gas companies and their associations, specialized international intergovernmental and nongovernmental organizations, arbitrations, experts and scientists, generates an equally unique set of ordinary lex petrolea rules, acting to regulate cross-border relations between States and foreign investors in the hydrocarbon exploration and development sector. States, because of their sovereignty, do not make a deal according to foreign law, and investors, in turn, do not trust the host jurisdiction. Lex petrolea in this sense provides the regulatory neutrality that the parties seek by denationalizing the applicable law and reducing commercial and legal risks. The author substantiates the concept of lex petrolea in private international law, analyzes the reasons behind its spread, based on the doctrine and practice of international investment arbitration. This article also considers the problem of qualification of investments in the oil and gas sector.
Keywords: investment, lex petrolea, lex mercatoria, the legal pluralism, investment arbitration, applicable law, rules of law, energy, oil and gas sector, non-state regulation.
1. Ubi societas, ibi jus
Глобализация мировой экономики привела к парадигмальным сдвигам в право-понимании. Один из основоположников доктрины правового плюрализма С. Мур предлагает называть право системой саморегулирования2. Множественные социальные сферы, представляющие полуавтономные части единой общности, S определяются способностью создавать для своих «членов» собственные правила, контролировать их соблюдение. В ортодоксальных же учениях только государство > в конечном счете является генератором права, потому что только государство производит достаточную власть, чтобы обеспечить регулирование отношений
с помощью мер принуждения. □
tl
_ □
2 Moore S. Law and Social Change: The Semiautonomous Social Field as an Appropriate Subject q
of Study // Law and Society Review. 1973. № 7. P. 719—720. УЧЕНОГО
Однако с середины XX в. транснациональные энергетические компании, обладающие преимуществами в наличии современных технологий, экономически выгодных решений, оборудования и интеллектуального ресурса, явно доминируют над государствами путем навязывания последним своего собственного права в отношениях по реализации энергетических проектов. Любопытно и то, что транснациональные энергетические компании с опорой на экспертов, арбитров международного коммерческого арбитража (МКА), членов торгово-промышленных палат и ученых не только стали активными субъектами «частного нормотворчества», но и получили реальные механизмы геополитического, экономического и правового принуждения в отношении государств.
Транснациональное экономическое сообщество игроков углеводородной промышленности, или societas petroleatorum, сегодня представляет собой автономную социальную общность, связанную сложной сетью корпоративных, дистрибьюторских договоров, соглашений по разделу продукции и нефтесервису, концессий, ассоциаций, а также общим механизмом разрешения споров в международных арбитражах. Societas petroleatorum генерирует нормы, которые в деле Kuwait v. Aminoil 1982 г. впервые были названы транснациональным сводом обычных норм — lex petrolea3.
Денационализация права происходит не только в нефтяном секторе. Это общая тенденция, которая наиболее ярко проявляет себя в предмете регулирования международного частного права (МЧП). Проблема подробно анализируется М. В. Мажориной, по мнению которой, «наблюдается и нарастает вероятность коллидирования разных уровней нормативного регулирования (что на языке МЧП может быть выражено как коллизия права и "неправа") и разных систем разрешения споров, в рамках которых складывается принципиально отличная "правоприменительная" практика»4.
2. Lex petrolea: тенденции развития и применения
Концепт lex petrolea был заложен в 1975 г. египетским юристом Ель-Кошери5 и продолжает свое активное развитие в арбитражной практике, а также в доктрине. С разрастанием источников негосударственного регулирования изменилось понимание применимого права (state-law) в пользу так называемых «норм права» (rules of law).
Отношения по реализации нефтегазовых проектов отличаются высокорисковым характером. Кроме того, такого рода проекты, как правило, осуществляются с привлечением иностранных инвестиций. В типовых инвестиционных контрактах
3 Kuwait v. The American Independent Oil Company, Award (24 May 1982). 21 ILM 976. P. 38, 84, 229.
4 Мажорина М. В. Международное частное право в условиях глобализации: от разгосударствления к фрагментации // Право. Журнал ВШЭ. 2018. № 1. С. 214.
5 El-Kosheri A. S. Le régime juridiquecréé par les accords de participation dans le domaine pétrolier, in Recueil des cours // Collected courses of the Hague Academy of International Law. 1975. Vоl. 174. Sijthoff & Noordhoff. The Hague. 1978. P. 217—405.
УНИВЕРСИТЕТА
O.E. КупнЬина ГМПОА1
У) УНИВЕРСИТЕТА Мир lex petrolea в международном частном праве: поиск баланса |ц/
имени o.e. кугафина(мгюА) между законодательством и интересами иностранных инвесторов
и местном законодательстве невозможно найти решение всех возможных проблем, а перспективы разрешения спора в национальных судах явно не соответствуют интересам инвестора.
Поскольку государства в силу суверенитета не спешат подчинять контракты иностранному праву, инвесторы стали настаивать на включении таких оговорок, как «лучшая практика, принятая в нефтегазовой индустрии», «передовая практика освоения месторождений», «широко распространенные обычаи и практика, принятые в нефтегазовой индустрии» и т.п., с применением к возникающим спорам арбитражной процедуры.
Н. М. Табари в этой связи пишет, что lex petrolea является чуть ли не единственным «применимым правом» к любому современному инвестиционному контракту и спору об углеводородах6. Гарсия-Кастриллон Кармен придерживается сходного мнения: «Предполагается, что lex petrolea наряду с международным инвестиционным правом является неотъемлемым источником транснационального права, применимого к таким спорам, в дополнение к действию соглашений по углеводородам, в которых в качестве "норм права" упоминается международное право, общие принципы права или передовая практика нефтяной промышленности»7.
Квалификация lex petrolea как «норм права» — ожидаемый результат широкого толкования принципа автономии воли в МЧП. Нравится это или нет, выбор вненационального права — общемировая тенденция, вытекающая из плюралистического сосуществования разных систем нормативной регуляции, а не привычного иерархического доминирования или взаимного исключения.
Lex petrolea рассматривается как специальная отрасль общего lex mercatoria. А в деле Kuwait v. Aminoil транснациональное нефтяное право было прямо названо «особой ветвью универсального lex mercatoria»8. Различие двух систем видится в том, что lex mercatoria преимущественно регулирует отношения частных лиц и имеет ограниченное применение в «диагональных» трансграничных отношениях. Особенностью же lex petrolea является явная ориентация на контракты, где одной из сторон выступает государство.
Отдельную проблему представляет круг источников «транснационального нефтегазового права». Не вдаваясь в дискуссию, но принимая во внимание связь с lex mercatoria, к первой группе источников следует отнести Принципы УНИДРУА, Гаагские принципы, Европейские принципы договорного права и другие подобные документы общего характера. В деле Rakoil трибунал пришел к выводу, что «применение общих принципов договорного права стало обычной практикой при разрешении споров, связанных с соглашениями в области бурения скважин»9.
Ко второй группе источников можно отнести принципы, стандарты, рекомендации специального характера, подготовленные различными профессиональными _ >
6
Tabari N. M. Lex petrolea and International investment law. Law and practice in the Persian Gulf. Lloyd's Environment and Energy Law Library, 1st ed. 2016. P. 131. Carmen Otero Garcia-Castrillon. Reflections on the Law Applicable to International Oil Contracts // Journal of World Energy Law and Business. 2013. Vol. 6. № 2. P. 137.
Kuwait v. The American Independent Oil Company, Award (24 May 1982). P. 155. □
Deutsche Schachtbau v. RAKOIL (1989) XIV YCA 117, par. 17, 18 and 19. yHEHDrO
7
3
9
ассоциациями. Например, так называемые «Принципы Экватора»10. В этой же группе следует рассматривать типовые (модельные) контракты, исходящие от крупнейших нефтегазовых объединений11.
Отдельную группу источников образуют собственно технические решения при проведении конкретных видов работ. Иногда они имеют отражение в каком-либо документе. Но чаще всего речь идет просто о новых технологиях и методах, подтвержденных заключениями экспертов. Так, в одном из дел арбитры решили, что «использование пакера при проведении разведочных бурений образует передовую нефтесервисную практику»12.
Уникальность lex petrolea как исключительного продукта societas petroleatorum можно объяснить и тем, что оно призвано смягчить присущие нефтегазовым проектам риски, найти баланс между суверенными правами государства и интересами иностранного инвестора, а также решить проблему применимого права. Доказательства реализации этой потребности можно найти в появлении Договора к Энергетической хартии 1994 г. (ДЭХ) как специализированного многостороннего договора в области энергетики. Развитие lex petrolea является непрерывным процессом и продолжает обогащаться за счет применения ДЭХ в арбитражной практике. По своему значению для энергетического сектора ДЭХ можно сравнить разве что с Венской конвенцией 1980 г., являющейся ядром всего lex mercatoria.
Не менее важно и то, что в национальном законодательстве государств-реципиентов прослеживается тенденция на полное или частичное исключение нефтегазового сектора из общих правил о защите иностранных инвестиций13.
Наконец, большое влияние на превращение права в неправо оказывают новейшие технологии и достигнутый прогресс в методах бурения. Государствам, не обладающим технологиями, не остается ничего другого, как привлечь иностранных инвесторов, подписавшись под «международные стандарты», «передовые практики» и т.д., локомотивами которых выступают Ассоциация международных участников переговоров по нефти (AIPN), Ассоциация нефтегазовой отрасли по охране окружающей среды и социальным вопросам (IPECA), Ассоциация производителей нефти и газа (OGP), Мировой нефтяной совет (WPC) и др.
3. Иностранные инвестиции в энергетике: «дабл-баррель тест»
На международном уровне принято максимально широко толковать понятие «инвестиция». Для творчества арбитров созданы все условия. Беспрецедентное по широте определение содержится в ст. 1 ДЭХ. Под инвестицией понимается
10 The Equator Principles // URL: https://equator-principles.com/about/ (дата обращения: 16 июля 2019 г.).
11 AIPN's Model Contracts // URL: https://www.aipn.org/model-contracts/ (дата обращения: 14 июля 2019 г.).
12 Joint Venture Yashlar/Bridas SAPIC v. Turkmenistan. ICC Arbitration. Interim Award № 9151/ FMS/KGA. 1999. // Italaw. URL: https://www.italaw.com/other-investment-cases (дата обращения: 18 июля 2019 г.).
13 Tabari N. M. Op. cit. P. 130.
УНИВЕРСИТЕТА
O.E. КупнЬина ГМПОА1
в
ЕСТНИК АнвРиянов В л са
УНИВЕРСИТЕТА Мир lex petrolea в международном частном праве: поиск баланса имени o.e. кугафина(мгюА) между законодательством и интересами иностранных инвесторов
«любая инвестиция, связанная с хозяйственной деятельностью в энергетическом секторе». Этой дефиниции коррелирует не менее широкая формулировка ст. 25 Вашингтонской конвенции 1965 г («разрешение правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями»).
Весь углеводородный бизнес можно условно разделить на три сектора. Деятельность по добыче включает в себя собственно разведку и добычу, а также сделки купли-продажи сырой нефти и газа (upstream). Последующая деятельность охватывается их переработкой (downstream). Также выделяется промежуточная фаза (midstream), относящаяся к транспортировке сырой нефти и газа по трубопроводам или на морских судах.
Отсюда возникает закономерный вопрос: все ли контракты, опосредующие upstream, downstream и midstream отношения (корпоративные договоры, нефте-сервисные соглашения, купля-продажа, перевозка и т.д.), могут быть квалифицированы как «инвестиции» в соответствии с ДЭХ или двусторонними договорами о защите инвестиций?
Какой бы ни была характеристика, как инвестиционные, так и чисто коммерческие (договорные) споры требуют определения применимого права. Хотя виды требований в инвестиционных и коммерческих спорах могут быть тесно взаимосвязаны, следует признать, что, в отличие от чисто коммерческих (договорных) требований, право, применимое к инвестиционным требованиям, всегда будет охватывать предположительно нарушенный международный инвестиционный инструмент (ДЭХ или BITs).
В арбитражной практике с оглядкой на прецедент Salini v. Morocco14 приняты некие общие критерии, по которым следует квалифицировать инвестицию. Трибунал постановил, что в отличие от коммерческих сделок основными признаками инвестирования являются определенная продолжительность, регулярность получения прибыли, принятие на себя риска, существенные обязательства инвестора и значение для развития принимающего государства. Впоследствии критерии были названы тестом «Салини», а применительно к энергетике они получили название «дабл-баррель теста»15.
Несмотря на академическую ценность, тест «Салини» не стал общепризнанным: «В споре по ДЭХ даже простая торговая сделка, если она была осуществлена в энергетическом секторе, квалифицируется как инвестиция»16. Трибунал по делу Biwater v. Tanzania вообще его оспорил: «Эти критерии не зафиксированы и не имеют императивного характера как вопрос права»17.
В споре Anatolie Stati v. Kazakhstan18 Казахстан оспаривал юрисдикцию арбитража на том основании, что привезенное истцом оборудование и лицензии на
S
--m
Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Morocco, ICSID Case № ARB/00/4 // URL: https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0738.pdf (дата обращения: 18 июля 2019 г.). Tabari N. M. Op. cit. P.
16 Remington Worldwide Limited v. Ukraine, № 116/2008, Award (28 April 2011). P. 200.
17 Biwater v. Tanzania (Award). P. 312.
18 Anatolie Stati and Others v. Kazakhstan, SCC Case № V (116/2010), Award (19 December □
2013). P. 779—784. УЧЕНОГО
14
15 Tabari N. M. Op. cit. P. 114.
/Ш—I
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
разработку месторождений не являются инвестицией, поскольку истец не принял на себя рисков, а также не совершил значительных вложений в Казахстан. Арбитры отметили, что в ДЭХ предусмотрено «понятное» определение инвестиции, исключающее необходимость обращения к другим критериям19. В другом деле арбитры признали инвестицией контракт на страхование рисков изменения цены на нефть20. В известном споре между РейюЬа|1 и Кыргызстаном, возникшем из контракта на поставку газоконденсата подконтрольной государству компании, арбитраж квалифицировал как инвестицию осуществление перевозки газоконденсата: «Право, так или иначе относящееся к продаже газоконденсата, является инвестицией по ДЭХ»21.
4. Автономия воли (lex voluntatis). Поиск применимого права
В 1979 г. Институт международного права, отмечая, что стороны «в соответствии с общими принципами МЧП могут определить применимое к договору право», принял резолюцию «Тесная связь в соглашениях между государством и иностранным частным лицом»22. Согласно ст. 2 резолюции стороны могут выбрать «одну или несколько национальных правовых систем, либо принципы, общие для таких систем, либо общие принципы права, либо международное право, либо сочетание этих источников права». В известной степени ссылка на «общие принципы права» может означать обращение к lex mercatoria, в том числе к его специальной ветви — lex petrolea, если контракт заключен в нефтегазовом секторе.
Будучи воплощением принципа свободы договора, lex voluntatis в МЧП предоставляет возможность сторонам трансграничного контракта выбрать «удобное» применимое право (удобством чаще всего является нейтральность). В равной степени это относится и к «диагональным» отношениям с тем лишь уточнением, что становится возможным применение международного права.
Рассматривая дело TOPCO23, трибунал установил, что договоры между государствами и частными сторонами могут быть интернационализированы с учетом МЧП. Это является следствием а) включения в договор ссылки на международное право и общие принципы права; б) обращения в МКА; в) характера спора между двумя неравными сторонами24.
Статья 26 ДЭХ, не упоминая об автономии воли, требует «решать спорные вопросы в соответствии с договором и применимыми нормами и принципами международного права». Согласно ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г.
19 Anatolie Stati and Others v. Kazakhstan, SCC Case № V (116/2010), Award (19 December 2013). P. 806—807.
20 Deutsche Bank AG v. Sri Lanka, ICSID Case № ARB/09/2, Award (31 October 2012).
21 Petrobart v. The Kyrgyz Republic, SCC Case № 126/2003, Award (29 March 2005). P. 86.
22 ILI Resolution of 11 September 1979 «The Proper Law of the Contract in Agreements Between a State and a Foreign Private Person» // URL: http://www.idi-iil.org/app/uploads/2017/06/1979_ ath_01_en.pdf (дата обращения: 22 июля 2019 г.).
23 TOPCO v. Libya, 19 January de 1977. 53 ILR 438—41.
24 TOPCO v. Libya, 19 January de 1977. 53 ILR 438—41. P. 51.
™^ЕСТНИК АндриянОВ Д.В. п-71
У) УНИВЕРСИТЕТА Мир lex petrolea в международном частном праве: поиск баланса 17 1
имени o.e. кугафина(мгюА) между законодательством и интересами иностранных инвесторов
«арбитраж рассматривает спор согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон». В отсутствие соглашения применяются право государства-стороны в споре и нормы международного права, которые могут быть применимы.
Таким образом, развитие lex petrolea получает поддержку не только со стороны принципа автономии воли (если соглашаться с возможностью выбора вненационального права), но и со стороны международных норм, а также законодательства некоторых государств. Например, ст. 44 нефтяного закона Бразилии 1997 г. обязывает применять передовой опыт международной нефтяной промышленности25.
В настоящее время продолжается поиск общепринятого договорно-правового режима взаимоотношений между государствами и иностранными компаниями в секторе разведки и разработки углеводородов. Lex petrolea в этом смысле обеспечивает регулятивный нейтралитет, который ищут стороны, денационализируя применимое право.
Несмотря на растущее значение lex petrolea, далеко не каждая правовая система поддержит обращение к вненациональным источникам в рамках своих коллизионных норм. Кроме того, сегодня lex petrolea представляет собой свод норм, страдающий размытостью, неопределенностью, неполнотой, несистемностью, а это требует его прямой поддержки международными договорами и национальными правовыми системами. Нельзя забывать и о том, что вся кажущаяся автономность и самодостаточность обеспечиваются лишь тем, что связующим звеном правовой и квазиправовой систем выступает Нью-Йоркская конвенция 1958 г., предусматривающая механизм исполнения в национально-правовом поле решений арбитражных органов, вынесенных с применением подобных норм.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Мажорина М. В. Международное частное право в условиях глобализации: от разгосударствления к фрагментации // Право. Журнал Высшей школы экономики. — 2018. — № 1. — С. 193—217.
2. Alfredo De Jesús O. Prodigious Story of the Lex Petrolea and the Rhinoceros: Philosophical Aspects of the Transnational Legal Order of the Petroleum Society. — TPLI Series on TPL. — 2012. — Vol 1. — № 1. — P. 1—50.
3. Carmen Otero Garcia-Castrillon. Reflections on the Law Applicable to International :¡j Oil Contracts // Journal of World Energy Law and Business. — 2013. — Vol. 6. —
№ 2. — P. 1—34.
4. Daintith Terence. Against «lex petrolea» // Journal of World Energy Law and > Business. — Oxford, 2017. — № 10. — P. 1—13.
5. El-Kosheri A. S. Le régime juridiquecréé par les accords de participation dans le
domaine pétrolier, in Recueil des cours // Collected courses of the Hague Academy □
ti
_ □
25 Law № 9.478 of 6 August 1997 // URL: https://www.ariae.org/sites/default/flles/2017-05/ □
cartilha_lei_9478_ingles.pdf (дата обращения: 22 июля 2019 г.). УЧЕНОГО
J--У I
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
of International Law. — 1975. — T. 174. — Sijthoff & Noordhoff. — The Hague, 1978. — P. 217—405.
6. Moore S. Law and Social Change: The Semiautonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study // Law and Society Abstract. — 1973. — № 7. — P. 719—746.
7. Mustill M. The New Lew Mercatoria: The First Twenty-five Years // Liber Amicorum for the Rt. Hon. Lord Wilberforce. — 1987. — № 82. — P. 149—182.
8. Tabari N. M. Lex petrolea and International investment law. Law and practice in the Persian Gulf. Lloyd's Environment and Energy Law Library. — 1st ed. — 2016. — 294 p.
