CC BY
412
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
М. В. Мажорина*, Л. В. Терентьева**, Б. А. Шахназаров***
Международное частное право в условиях развития
информационно-коммуникационных технологий1
Аннотация. Процессы глобализации, развития информационно-коммуникативных технологий, сетевизации существенным образом меняют социум и, как следствие, его надстройку — право. Международное частное право в силу собственного предмета и особой методологии находится в авангарде соответствующих изменений.
В статье исследуются проблемы формулирования концепции территориального суверенитета во внетерриториальном информационном пространстве, имеющие серьезную значимость в отношении международного частного права, принципами которого являются общий принцип суверенного равенства государств, выступающий в качестве общего начала для международного частного права, и специальный принцип суверенного равенства национального права государств. Поставлена проблема реализации территориального характера коллизионных формул прикрепления и оснований международной подсудности в отношении определенного сегмента внетерриториального информационного пространства. Исследуется вопрос обусловленности адаптации принципов и методологии правового регулирования общественных отношений в условиях цифровых технологий необходимостью понимания условий и границ реализации суверенитета, юрисдикции государства в информационно-коммуникационном
1 Статья подготовлена в рамках проекта Российского фонда фундаментальных исследований № 18-01100883 «Информационный суверенитет: от вопросов определения юрисдикции государства до онлайн-раз-решения споров».
© Мажорина М. В., Терентьева Л. В., Шахназаров Б. А., 2019
* Мажорина Мария Викторовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Lab.kmchp@msal.ru
125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
** Терентьева Людмила Вячеславовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Lab.kmchp@msal.ru
125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
*** Шахназаров Бениамин Александрович, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) Lab.kmchp@msal.ru
125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
пространстве. Осмысливаемые в рамках науки международного частного права процессы в той или иной степени актуальны и для других отраслей права. В настоящей работе анализируются такие индикаторы происходящих изменений в правовой парадигме, как влияние информационно-телекоммуникационных технологий на развитие международного частного права, место и возрастающее значение норм негосударственного регулирования в процессе упорядочения трансграничных частноправовых отношений, развитие негосударственных систем разрешения трансграничных споров. Затрагиваются проблемы использования блок-чейн-технологий и охраны интеллектуальной собственности в трансграничных частноправовых отношениях; частного адхократического нормотворчества, формирования различных социальных феноменов в ключе lex mercatoria, влияния международных коммерческих арбитражей, онлайн-платформ на формирование актуальных трендов в области разрешения трансграничных споров и др.
Ключевые слова: международное частное право, сетевое общество, суверенитет, lex mercatoria, нормы негосударственного регулирования, блокчейн-технологии, интеллектуальная собственность, eBay, информационно-коммуникационное пространство, киберпространство.
DOI: 10.17803/1994-1471.2019.102.5.169-182
Произошедшее за последние три десятилетия развитие информационно-коммуникационных технологий на основе микроэлектроники способствовало появлению нового пространства социального взаимодействия, осуществляемого вне каких-либо временных или территориальных рамок. Функционирование данного пространства позволило социологам сделать заключение о формировании нового сетевого общества, социальная структура которого построена вокруг цифровых сетей коммуникации2. Американский социолог Мануэль Кастельс (Manuel Castells) определяет «сетевое общество» (network society) как динамичную открытую систему, в основе которой лежат сети производства, власти и опыта3. Формирующиеся новые социальные стандарты информационного общества выстраивают новую архитектуру общественных отношений и, как следствие, актуализируют необходимость переосмысления, переоценки их регуляторов. Соответственно, происходит изменение роли права в системе социальных норм, вызванное универсальной
значимостью его нового технократического понимания: праву придается статус главного инструмента управления процессом формирования сетевого миропорядка4.
Международное частное право как отрасль права находится в авангарде эволюционных изменений, во-первых, ввиду своего предмета — трансграничных частноправовых отношений, которые сами по себе имеют в некотором смысле сетевой характер, так как выходят за пределы государственных границ, горизонтальны, антииерархичны,адаптивны, способны к самоорганизации и отчасти децентрализованы. Во-вторых, благодаря применяемой для регулирования соответствующих отношений методологии: материальный способ регулирования предполагает обращение к унифицированным, стандартизированным актам; коллизионный способ регулирования отыскивает наиболее подходящую правовую систему, как правило, в отсутствие жесткой привязки к национальному праву; наконец, именно в рамках международного частного права допустимо применение норм негосударственного регулирования, тра-
2 Кастельс М. Власть коммуникации. М. : Изд. дом Высшей школы экономики, 2017. С. 49.
3 Castells M. The Information Age: Economy, Society, and Culture. The Rise of the Network Society. Second edition with a new preface. Wiley, 2010. P. 501.
4 Ткачев И. В. Глобализация в сфере частного права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2011. С. 8.
диционно концептуализируемых через призму института lex mercatoria.
Международное частное право как отраслевая наука, пользуясь своим особым категориальным аппаратом, в значительной степени отличным от языка других юридических наук, также очень подвижно и внешне ориентированно, а потому обладает богатым потенциалом по осмыслению и объяснению происходящей, по мнению профессора Ю. А. Веденеева, смены юридических картин мира или парадигм становления и развития теории и методологии юридической науки в контексте ментальных и социокультурных вызовов и ответов определенной исторической эпохи5.
Итак, обзорно остановимся только на некоторых индикаторах, которые демонстрируют динамику развития современного международного частного права в условиях информационно-коммуникационных технологий, указывают на области возможных значимых изменений, сдвигов, а также обладают способностью экстраполяции на другие смежные отраслевые науки и области юридического знания.
1. ПРОБЛЕМА ГОСУДАРСТВЕННОГО СУВЕРЕНИТЕТА И ЕЕ ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
Реализация государственной власти в информационно-коммуникационном пространстве как одно из направлений реализации суверенитета государства может быть нацелена на различные виды отношений, в том числе и трансграничные частноправовые, задавая при этом формы таких отношений и пределы их осуществления с учетом диспозитивного метода регулирования, свойственного именно регулированию частноправовых отношений.
Интеграция информационных технологий в общественные отношения не могла не сказать-
ся на принципах реализации государственной власти, в определенной степени трансформируя концепцию управления сетевым обществом. При этом появление масштабного внетерри-ториального распределенного информационно-коммуникационного пространства на платформе киберпространства, наряду с позитивными процессами интерактивной коммуникации и функционирования традиционных общественных и государственных институтов на основе принципов транспарентности и открытости, обусловило и негативные явления в виде потенциальной угрозы государственному суверенитету, построенному на таких традиционных признаках, как власть и территория. Формулирование концепции суверенитета в информационном пространстве имеет безусловную значимость в отношении международного частного права. Принцип суверенного равенства государств, основанный на качественном свойстве государства — суверенитете, выступает в качестве общего начала для международного частного права. Данный принцип, наряду с общими принципами международного публичного права (мирное разрешение международных споров, невмешательство во внутренние дела, всеобщее уважение прав человека, международное сотрудничество, добросовестное выполнение международных обязательств), обеспечивает существование и определяет вектор развития международного частного права как отрасли права6. Также профессором Г. К. Дмитриевой был сформулирован и специальный принцип — принцип суверенного равенства национального права государств, занимающего особое место в международном частном праве, как предпосылки возникновения и существования данной отрасли права7. Содержание принципа суверенного равенства национального права государств заключается, с одной стороны, в исходящем из суверенных прав государства праве издавать действующие в пределах территории
5 Веденеев Ю. А. Теория государства и права: между апологией и критикой концептуальных оснований // Lex Russica. 2018. № 4 (137). С. 7-22.
6 ЛунцЛ. А. Курс международного частного права: в 3 т. М. : Спарк, 2002. С. 48—49.
7 Международное частное право : учебник /отв. ред. Г. К. Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М. : Проспект, 2010. С. 32 (автор гл. 1 — Г. К. Дмитриева).
соответствующего государства национальные законы. С другой стороны, принцип равенства национального права государств исходит из того, что интересы международного общения требуют в определенных пределах применения иностранного права8. Опора вышеуказанных принципов на суверенитет государства, который, в свою очередь, представляет собой верховенство государства в пределах его территории, обусловливает необходимость решения вопроса, насколько информационно-коммуникационный контур совпадает с традиционными территориальными границами, в пределах которых реализуется и суверенитет государства, и его полная юрисдикция. Постановка данного вопроса обусловлена противоречием между внетерриториальным характером информационного пространства, в котором значимое место занимает киберпространство, с одной стороны, и реализуемым в пределах географически определенных границ суверенитетом государства, а также проявлением суверенитета — юрисдикцией государства, с другой стороны. Значимость решения данного вопроса для международного частного права заключается в том, что коллизионные формулы прикрепления и основания международной подсудности построены на привязке к территории определенного государства, что вызывает сложности их применения в отношении того или иного сегмента внетерритори-ального информационного пространства.
Именно тот факт, что сфера реализации суверенитета государства обозначена географически определенными границами, положил начало переосмыслению в доктрине концепции суверенитета в условиях развития цифровых технологий, причины которого вызваны специфическими особенностями информационно-коммуникационного пространства, не имеющего ни материальных признаков, ни осязаемой географической протяженности, а также темпами интеграции общественных и государственных институтов в информационно-коммуникационное пространство.
Доктрины развития государственного суверенитета, действительно, должны разрабаты-
ваться с учетом специфики информационного пространства, в частности киберпространства (цифрового пространства). Киберпространство — это определенная форма выражения информационного пространства, предполагающая использование цифровых средств объективирования и передачи информации. При этом основным вопросом остается проблематика определения границ такого киберпространства. Представляется, что границы как информационного, так и киберпространства должны определяться с учетом критерия возможности юрисдикционного воздействия на те или иные отношения со стороны суверенного государства. Речь идет не только и не столько о компетенции органов судебной власти суверенного государства, сколько о возможности установить наиболее тесную связь отношений, реализуемых в информационном пространстве с территорией той или иной страны с учетом принципа тарге-тирования (целенаправленной деятельности, затрагивающей территорию суверенного государства и интересы его субъектов) и принципа технологической нейтральности.
Особого внимания заслуживают и проблемы соотношения норм международных договоров, в которых участвуют суверенные государства, с национальным законодательством государств.
В обозначенном контексте необходимо отметить, что в разных государствах подходы к соотношению и приоритетности нормативных правовых актов различаются. Так, аргентинское законодательство использует термин «публичный порядок»: в ст. 27 Конституции Аргентины установлено правило, согласно которому «федеральное правительство в своих отношениях с иностранными государствами действует в соответствии с публичным порядком, установленным в Конституции». В то же время в Польше еще до вступления в ЕС была принята Резолюция «О суверенитете польского законодательства в сфере морали и культуры» от 11.04.2003, согласно которой польское законодательство, касающееся нравственного порядка, социальной жизни, достоинства, института брака, воспитания детей, защиты жизни, не может быть
Международное частное право : учебник. С. 32.
8
ограничено международным регулированием. В то же время польский Конституционный трибунал отдельно поднимал вопрос о необходимости осуществления защиты государственного суверенитета в своем постановлении от 24 ноября 2010 г., отметив, что возможность участия государства в принятии решений и определении форм осуществления сотрудничества государств в рамках ЕС нивелирует эффекты, связанные с определенным ограничением суверенитета9.
Проведенный анализ отношений, складывающих по поводу реализации суверенных полномочий государства, не позволяет сделать вывод о делимости суверенитета ввиду того, что именно его цельный характер позволяет говорить о системной совокупности суверенных полномочий государства, которая и формирует сохраняющийся в современном мире суверенный характер государства. Добровольное ограничение отдельных суверенных полномочий государства, в том числе и в информационной среде, не свидетельствует об ограничении суверенитета государства в какой-то части и тем более не свидетельствует об отказе от суверенитета, а демонстрирует свободу волеизъявления государства, равенство государств как субъектов международно-правовых отношений. При этом границы такого волеизъявления могут быть установлены лишь самим государством.
В науке отмечается, что информационно-коммуникативная парадигма развития общества раскрывает целостно организованную систему всех видов и типов коммуникаций, функционирование и развитие которых осуществляется в соответствии с принципами создания, хранения и распространения информации10. Информация служит средством поддержания жизнедеятельности государства, а ком-
муникация как процесс предполагает движение информации, знания, смыслов в общественном пространстве. Говоря о внутригосударственном информационном суверенитете, стоит отметить, что полный или частичный отказ от соответствующих полномочий, смягчение в какой-либо форме требований соблюдения национальных интересов в информационной сфере неминуемо ведут к потере контроля над государственным суверенитетом в целом11.
Профессором Э. В. Талапиной было отмечено, что, представляя «угрозу» государственному суверенитету в публичном праве, нейтральность и экстерриториальность киберпространства в частном праве в большей степени формально преображают традиционные институты12. С данным утверждением сложно согласиться. При этом возражением данному тезису может послужить обнаруженная этим же автором тенденция стирания граней между отраслями права, которая катализирует развитие цифровых технологий. Автор обосновывает, что, поскольку информация и технологии содержатся в каждой отрасли права, указанные технологии, становясь общим знаменателем, определяют единую логику права, что, в свою очередь, снижает ценность отраслевого деления13.
Не вдаваясь в анализ снижения значимости отраслевого деления, следует отметить, что интегрирование информационно-коммуникационных технологий, трансформирующих как пространственное, так и временное восприятие, фактически во все общественные и государственные институты не может не сказываться на общей трансформации методологии как публично-правового, так и частноправового регулирования общественных отношений. Любые изменения в функционировании тех или
9 См. об этом: Панов О. Л. Концепция государственного суверенитета в современном праве // Конституционное и муниципальное право. 2018. № 6. С. 31—33.
10 См. об этом: Шарков Ф. И. Информационно-коммуникационная парадигма развития российской государственности // Коммуникология. 2014. Т. 3. № 1. С. 111—118.
11 См. об этом: Меньшиков П. В. Коммуникация как управленческая функция современного государства // Право и управление. XXI век. 2017. № 3 (44). С. 81—90.
12 Талапина Э. В. Право и цифровизация: новые вызовы и перспективы // Журнал российского права. 2018. № 2.
13 Талапина Э. В. Указ. соч.
иных институтов публичного права в условиях развития информационных технологий, безусловно, влияют и на частноправовое регулирование. При этом как принципы, так и методология правового регулирования общественных отношений в условиях цифровых технологий могут быть выявлены только при понимании условий и границ действия суверенитета, юрисдикции государства в информационно-коммуникационном пространстве. Понимая суверенитет государства как предтечу проявления его юрисдикции, которая «включает в себя действие норм права в пространстве и по кругу лиц, охватывая все способы реализации права: применение, соблюдение и использование»14, необходимо оценить устойчивость восприятия данных категорий в условиях развития цифровых технологий. В этой связи выявление соотношения традиционных территориальных границ, в пределах которых реализуется и суверенитет государства, и его юрисдикция, с информационно-коммуникационным контуром является, безусловно, значимым и для отраслей частного права.
Воздействие информационных технологий на государственный суверенитет неоднозначно оценивается в литературе, и зачастую авторы занимают прямо противоположные позиции, которые могут иметь определенный идеологический оттенок.
В работе М. В. Силантьевой речь идет не только о «десуверенизации», но и о «постсуверенизации», под которой автор понимает распад существовавших ранее национально-государственных образований и формирование новых интегративных единиц, в результате которого происходит обновление системы — новые
жизнеспособные социокультурные организмы приходят на смену отжившим или выродившимся15. Предпосылки десуверенизации и разложения Вестфальской системы международных отношений автор видит в научно-технической и информационной революции, которая обеспечила радикальное изменение скоростных возможностей и объемов коммуникационного процесса16. В рамках теории «цифрового либер-тарианизма» суверенитет киберпространства противопоставляется государственному суверенитету, что обусловлено противоречием между территориально ограниченным действием внутреннего права государства и глобальным характером распространения информации в Сети17.
Сложно согласиться с доктринальной позицией о том, что обеспечение государственного суверенитета в информационной сфере и развитие глобального информационного общества представляют собой взаимоисключающие задачи, что обусловлено практической невозможностью определенного государства сохранять контроль над информационной политикой в условиях высокой интеграции в глобальное информационное общество18. На указанном противоречии, помимо концепции снижения значимости суверенитета в глобальном информационном обществе, может быть построена и иная концепция в виде необходимости принятия дополнительных мер по усилению государственного контроля в отношении информационного пространства, отражению информационных угроз суверенитету и безопасности государства, формированию и осуществлению национальной политики государства по контролю и регулированию на своей территории деятельности социальных сетевых структур.
14 ГаленскаяЛ. Н. Правовые проблемы сотрудничества государств в борьбе с преступностью. Л. : Изд-во ЛГУ, 1978. С. 36.
15 Силантьева М. В. Новые принципы «философии границы» в глобальном мире — десуверенизация или «постсуверенизация»? // Полис. Политические исследования. 2014. № 3. С. 8—26.
16 Силантьева М. В. Указ. соч. С. 8—26.
17 Туликов А. В. Зарубежная правовая мысль в условиях развития информационных технологий // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2016. № 3.
18 АбдрахмановД. В. Государственный суверенитет и информационное общество: взаимосвязь и взаимозависимость // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия : Право. 2016. Т. 16. № 4. С. 66—72.
Существенное изменение концепции пространства должно нести в себе не столько концепцию революционного отрицания веками сложившихся устойчивых институтов, сколько выработку адаптивных подходов, выявление новых тенденций в принципах и методологии правового регулирования отношений в условиях влияния технологического фактора.
2. НЕГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРАНСГРАНИЧНЫХ ЧАСТНОПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ
Сегодня в юридической науке активно разрабатываются концепции «приватизации»/«дена-ционализации»/«разгосударствления» права, теории «частного правотворчества», «частного правопорядка», «транснационального права», «транснационального коммерческого права», «мирового права», «глобального права»19. Примечательно, что очень многие из них укоренились именно на почве международного частного права, эксплуатируя средневековый институт lex mercatoria. Мы наблюдаем сегодня небывалый, лавинообразный рост норм негосударственного регулирования.
Все эти концепты связаны также с научным направлением, в рамках которого ис-
следуются массивы норм, не производных от государства: в этом случае применяются термины «частное нормотворчество» (private rule-making20), «негосударственные нормы» (non-state norms21), «вненациональные нормы» (a-national norms22), «негосударственное право» (non-state law23), «новое lex mercatoria» (new lex mercatoria24) и пр. Новым «проводником нормотворчества», по некоторым оценкам, становится сообщество коммерсантов, вырабатывающее правила, аккумулированные в унифицированных правилах, обычаях и сводах лучших практик25.
Развитие принципов диспозитивности в регулировании частноправовых отношений приводит к новейшим вызовам, которые не могут оставаться без внимания государства. Однако правовая и технологическая природа некоторых форм реализации гражданско-правовых отношений в информационно-коммуникационном пространстве предполагает крайнюю сложность централизованного государственного регулирования. Например, неэффективность государственного регулирования частноправовых отношений, реализуемых посредством блокчейн-технологий, и в частности основанных на этих технологиях криптовалютных расчетах, определяется децентрализацией, свойствен-
19 См. об этом: Мажорина М. В. Международное частное право в условиях глобализации: от разгосударствления к фрагментации // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2018. № 1. С. 198—199.
20 См.: Schiek D. Private rule-making and European governance — issues of legitimacy // European Law Review. 2007.
21 Symeonides S. C. Contracts Subject to Non-State Norms // American journal of comparative law. № Extra 1. 2006. Pp. 209—232.
22 См. Документ Международной торговой палаты — A-national rules as the applicable law in international commercial contracts with particular reference to the ICC Model Contracts // URL: http://store.iccwbo. org/content/uploaded/pdf/Developing%20neutral%20legal%20standards%20for%20Intl%20contracts.pdf ; Marrella F. Choice of Law in the Third Millennium Arbitrations: The Relevance of the Unidroit Principles of International Commercial Contracts // Vanderbilt Journal of Transnational Law. № 36. 2003. Рр. 1137—1187. URL: https://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/marrella.html# (дата обращения: 30.05.2018).
23 Saumier G. The Hague Principles and the Choice of Non-State «Rules of Law» to Govern an International Commercial Contract // URL: http://brooklynworks.brooklaw.edu/bjil/vol40/iss1/1 (дата обращения: 28.05.2018).
24 См.: Cooter R. D. Structural Adjudication and the New Law Merchant: A Model of Decentralized Law // International Review of Law and Economics. 1994. Vol. 14. Pp. 215—223.
25 Панарина М. М. Негосударственное регулирование торговой деятельности: унифицированные правила, обычаи и своды лучших практик : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2017. С. 7—8, 128.
ной блокчейн-технологиям. Она возможна благодаря консенсусу, то есть подтверждению совершенных транзакций лицами, доказавшими наличие необходимого количества токенов (proof-of-stake) или вычислительной мощности своего сегмента сети (proof of work); ключевые решения, касающиеся изменения алгоритмов системы, могут приниматься большинством ее участников, иначе лица, инициировавшие изменения, окажутся в меньшинстве26. Напротив, централизованное государственное регулирование, основанное на деятельности субъектов двух и более уровней, часто с использованием императивного метода, обеспеченного силой государственного принуждения, представляется полностью противоположным, зачастую сдерживающим развитие гражданских правоотношений механизмом регулирования. Одной из правовых форм государственного регулирования рассматриваемых отношений могут выступать общие положения действующих нормативных правовых актов, которые регулируют схожие отношения, реализуемые в классических гражданско-правовых формах. В качестве примера функционирования децентрализованных систем реализации гражданских правоотношений можно привести смарт-кон-тракт как самоисполнимый электронный алгоритм, предназначенный для автоматизации процесса исполнения контрактов. Применение норм договорного права к смарт-контрактам осложнено проблемами оспаривания условий смарт-контрактов, их принудительного исполнения, а также неоднозначным решением вопросов об ответственности за составление условий смарт-контрактов, которые повлекли убытки сторон. По своей правовой природе отношения, опосредуемые смарт-контрактом, предполагающим определенное исполнение, могут представлять собой гражданско-правовую сделку. В доктрине отмечается, что особую проблематику составляет и коллизионно-пра-вовой вопрос, а поскольку смарт-контракт, реализованный на основе блокчейн-технологии,
является распределенным обязательством, то личный закон всех участников смарт-контракта подлежит равному применению, кроме того, при широком толковании подлежит применению и право участника блокчейна, который «запечатал» в блокчейне транзакцию, содержащую смарт-контракт27. Технологические особенности реализации смарт-контрактов нивелируют целесообразность применения классического правового регулирования договорных обязательств к смарт-контрактам, поскольку они исполняются автоматически, и такое правовое регулирование не исключает риски участников смарт-контрак-та и не может повлиять на исполнимость такого договора в гражданско-правовом смысле. Трансграничные договорные отношения, таким образом, могут регулироваться технологически унифицированным образом.
В отсутствии международного договора, который регулировал бы действия государств по администрированию различных сегментов киберпространства, и прежде всего сети Интернет, проявляется проблематика эффективной охраны объектов интеллектуальной собственности в трансграничных отношениях с учетом действия охранных (административных и судебных) систем иных государств. В обозначенном контексте целесообразным представляется использование принципа невмешательства в реализацию прав на объекты интеллектуальной собственности вне пределов национального действия прав. Это означает, что государства в условиях действия территориального принципа охраны интеллектуальной собственности не должны принимать такие меры, которые ограничат реализацию прав на объекты интеллектуальной собственности за рубежом. Активное освоение цифрового пространства участниками трансграничных отношений в сфере охраны и использования прав на объекты интеллектуальной собственности, популяризация сети Интернет и расширение областей правоотношений, реализуемых в Сети, сопровождаются возникновением новых проблем охраны объек-
26 См. об этом: Янковский Р. М. Проблематика правового регулирования децентрализованных систем на примере блокчейна и смарт-контрактов // Государственная служба. 2018. Т. 20. № 2. С. 64—68.
27 См. об этом: Янковский Р. М. Указ. соч.
тов интеллектуальной собственности ввиду их нематериального характера и появившейся возможности одним действием нарушить права на объекты интеллектуальной собственности в разных странах. Серьезным вызовам подвергается охрана объектов промышленной собственности в сети Интернет — средств индивидуализации в контексте использования тождественных или сходных до степени смешения доменных имен в рамках стремительно развивающейся деятельности электронных торговых площадок; патентный троллинг также активно захватывает кибер-пространство. Возможность использовать сеть Интернет в качестве среды публикации создает серьезные проблемы в контексте возможных нарушений авторских прав. Сохраняется про-бельность в регулировании правоотношений, возникающих в сети Интернет, с учетом потенциальной возможности сети Интернет по увеличению трансграничного оборота информации и способов реализации прав правообладателей, а также нарушения таких прав.
Таким образом, новые технологии порождают правовые проблемы и необходимость либо полного отстранения государства от регулирования гражданско-правовых отношений, опосредуемых такими технологиями, либо выработки специальных правовых подходов с максимальной долей диспозитивности. Среди обозначенных решений целесообразным представляется путь государственного санкционирования той или иной технологической формы реализации гражданско-правовых отношений при максимальном сохранении диспозитивных начал гражданско-правового регулирования.
Управление интернет-сообществом, наряду с трансграничными сделками, является, по мнению профессора права Университета Квинс в Белфасте Дагмар Шик (Dagmar Schiek), той областью, в которой преобладает частное нормотворчество28. В связи с этим на стыке права
и информационных технологий появляются такие явления, как e-merchant law, lex informática, lex digitalis, lex electrónica или lex networkia, lex numérica, а также иные значительные по своему объему массивы норм негосударственного регулирования: lex sports, lex constructionis, lex laboris internationalis, lex maritima, lex petrolea, которые квалифицируются как актуальные формы lex mercatoria.
Эти относительно новые формы объективирования нормативного материала обрели большую популярность в международных деловых кругах. Их источники зачастую имеют писаную форму, четкое и сбалансированное содержание, представляют собой результат планомерной и комплексной кодификации, а также гармонизации, периодически обновляются и действуют в актуальной редакции, многофункциональны и аккумулируют практико-ориентированные нормы. Соответствующие своды позиционируются как «нейтральное решение», как обобщение «лучших практик», как альтернатива выбору «моего права» или «права контрагента»29. В литературе говорится о методе «ползучей кодификации» (К. П. Бергер)30 или «прогрессирующей кодификации». Формируется система стандартов как поведенческого типа, так и технического характера: кодексы поведения транснациональных корпораций, транснациональные стандарты безопасности; межбанковская система управления, регулирования и стандартизации электронных трансферов и расчетов SWIFT и пр.31
Появление таких регуляторных анклавов норм негосударственного происхождения в правовом поле международного частного права обусловлено рядом факторов, но отчасти тем, что уже многие годы лидирующая роль в выработке соответствующих норм принадлежит ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, Гаагской конференции по МЧП, Международной торговой палате (ICC), а также международному бизнес-сооб-
28 Schiek D. Op. sit. P. 3.
29 DiMatteo L. A., Ostas D. T. Comparative Efficiency in International Sales Law // American University International Law Review. 2011. Vol. 26. Iss. 2. Article 3. Pp. 421—431.
30 Berger K. P. The Creeping Codification of the New Lex mercatoria. 2nd ed. Netherlands : Kluwer Law International, 2010.
31 Мажорина М. В. Международное частное право в условиях глобализации ... С. 204.
ществу, его наиболее деятельной, высокопрофессиональной части: экспертам, арбитрам международных коммерческих арбитражей, профессиональным сообществам, ученым32. Все это является частным случаем более глубоких перемен, связанных с формированием адхократического (от лат. — аd hoc) характера процесса нормотворчества, который наиболее иллюстративно проявляется сегодня в международном частном праве33.
Фактически, наряду с национальным и международным регулированием, складываются новые формы объективирования нормативного материала: автономные своды специализированных правил и норм, построенные по принципу статутов; принципы «общего права»; кодексы лучших практик и поведенческих стандартов34.
Указанная тенденция развития негосударственного регулирования трансграничных частноправовых отношений напрямую коррелирует с нижеследующей; более того, их можно назвать взаимосвязанными и взаимообусловленными.
3. АКТИВНОЕ РАЗВИТИЕ НЕГОСУДАРСТВЕННЫХ ФОРМ И СПОСОБОВ РАЗРЕШЕНИЯ ТРАНСГРАНИЧНЫХ СПОРОВ
Непосредственная связь между частным нормотворчеством и развитием системы альтернативного разрешения споров выражается в том, что именно такие негосударственные форумы
и становятся площадками для «тестирования» норм негосударственного регулирования35. Речь в первую очередь идет о международных коммерческих арбитражах, а также о различных формах ADR и в контексте информационно-коммуникационных технологий — об электронных площадках разрешения споров, примирения и медиации глобальных компаний платформенного типа (Google, Amazon, eBay и пр.). Французский исследователь права Ив Дезалэй (Yves Dezalay) и профессор Калифорнийского университета Брайан Гарт (Bryant G. Garth) пишут о со-развитии международного коммерческого арбитража и транснационального правопорядка, анализируя, как элитная группа юристов-международников создала автономное правовое поле, наделившее их значительной мощью на глобальном рынке36. Немецкий ученый, профессор частного права Понтер Тойбнер (Gunther Teubner) пишет, что международные коммерческие арбитражи превращаются в органы частного правосудия, действующие как организованная подсистема мирового права, а сочетание частного нормотворчества и частных форм разрешения споров привело к «автономному глобальному праву»37.
Современный арбитраж трансформируется сообразно тому, какие требования порождает глобальная экономика, и, помимо прочего, отходит от модели, в которой национальный правопорядок рассматривается как эксклюзив-
32 Sweet-Stone A. The New Lex Mercatoria and Transnational Governance // Journal of European Public Policy. August 2006. Pp. 627—646.
33 См. об этом: Мажорина М. В. Международное частное право в условиях глобализации ... С. 201—202.
34 Karton J. Sectoral fragmentation of transnational commercial law // URL: https://www.law.uw.edu/ media/140373/younger-comparativists-paper-presentations.pdf (дата обращения: 28.01.2018).
Речь идет о таких источниках, как ИНКОТЕРМС, Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА; Принципы европейского договорного права; Свод принципов, правил и требований lex mercatoria CENTRAL, Модельные правила европейского частного права; Гаагские принципы о праве, применимом к международным контрактам; Вненациональные нормы как применимое право к международным контрактам МТП и пр.
35 См. об этом: Мажорина М. В. Международное частное право в условиях глобализации ... С. 206—207.
36 Dezalay Y., Garth B. G. Dealing in Virtue. International commercial arbitration and the construction of a transnational legal order. University of Chicago Press, 1996. P. 3.
37 Teubner G. Global private regimes: Neo-spontaneous law and dual constitution of autonomous sectors in world society? // URL: https://www.jura.uni-frankfurt.de/42852650/global_private_regimes.pdf (дата обращения: 22.01.2018).
ная правовая основа разрешения спора за счет расширительного толкования термина «нормы права» (rules of law)38. Однако применение норм негосударственного регулирования — это не только «прерогатива» международных коммерческих арбитражей, это наблюдается и в рамках применения процедур ADR для разрешения, например, споров с участием потребителей39. Раз-
личные центры урегулирования споров, созданные для обслуживания электронных торговых площадок, как правило, опираются на кодексы поведения, руководства, правила, созданные самими цифровыми платформами, что ставит вопрос о формировании «права платформ» / «платформенного права», или права мировых торговых площадок (типа eBay-law, Walmart law).
БИБЛИОГРАФИЯ
1. АбдрахмановД. В. Государственный суверенитет и информационное общество: взаимосвязь и взаимозависимость // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия : Право. — 2016. — Т. 16. — № 4.
2. Веденеев Ю. А. Теория государства и права: между апологией и критикой концептуальных оснований // Lex Russica. — 2018. — № 4 (137). — С. 7—22.
3. ГаленскаяЛ. Н. Правовые проблемы сотрудничества государств в борьбе с преступностью. — Л. : Изд-во ЛГУ, 1978.
4. Кастельс М. Власть коммуникации. — М. : Изд. дом Высшей школы экономики, 2017.
5. Лунц Л. А. Курс международного частного права : в 3 т. — М. : Спарк, 2002.
6. Мажорина М. В. Международное частное право в условиях глобализации: от разгосударствления к фрагментации // Право. Журнал Высшей школы экономики. — 2018. — № 1.
7. Мажорина М. В. Эволюция правопонимания: парадигмальные сдвиги в международном частном праве, или Когда международный коммерческий арбитраж покончит с правом? // Lex Russica. — 2017. — № 10.
8. Международное частное право : учебник / отв. ред. Г. К. Дмитриева. — 3-е изд., перераб. и доп. — М. : Проспект, 2010.
9. Меньшиков П. В. Коммуникация как управленческая функция современного государства // Право и управление. XXI век. — 2017. — № 3 (44).
10. Панарина М. М. Негосударственное регулирование торговой деятельности: унифицированные правила, обычаи и своды лучших практик : дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2017.
11. Панов О. Л. Концепция государственного суверенитета в современном праве // Конституционное и муниципальное право. — 2018. — № 6.
12. Силантьева М. В. Новые принципы «философии границы» в глобальном мире — десуверенизация или «постсуверенизация»? // Полис. Политические исследования. — 2014. — № 3. — C. 8—26.
38 См. об этом: Мажорина М. В. Эволюция правопонимания: парадигмальные сдвиги в международном частном праве, или Когда международный коммерческий арбитраж покончит с правом? // Lex Russica. 2017. № 10 (131). С. 88—102.
39 См. раздел «Применимые нормы» Руководящих принципов ADR (Agreement between Consumers International and the Global Business Dialogue on Electronic Commerce — Alternative Dispute resolution Guidelines), где указано, что системы ADR могут урегулировать споры адекватным образом без использования громоздких дорогостоящих исследований правовых норм, применяемых при разрешении спора в официальном судебном порядке. Лица, осуществляющие ADR, вправе принимать решения по справедливости и/или на основе кодексов поведения. См.: URL: http://www.gbd-e.org/ig/cc/Alternative_ Dispute_Resolution_Nov03.pdf (дата обращения: 10.05.2018).
13. Талапина Э. В. Право и цифровизация: новые вызовы и перспективы // Журнал российского права. — 2018. — № 2.
14. Ткачев И. В. Глобализация в сфере частного права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Краснодар, 2011.
15. Туликов А. В. Зарубежная правовая мысль в условиях развития информационных технологий // Право. Журнал Высшей школы экономики. — 2016. — № 3.
16. Шарков Ф. И. Информационно-коммуникационная парадигма развития российской государственности // Коммуникология. — 2014. — Т. 3. — № 1.
17. Янковский Р. М. Проблематика правового регулирования децентрализованных систем на примере блокчейна и смарт-контрактов // Государственная служба. — 2018. — Т. 20. — № 2.
18. Berger K. P. The Creeping Codification of the New Lex mercatoria. — 2nd ed. — Netherlands : Kluwer Law International, 2010.
19. Castells M. The Information Age : Economy, Society, and Culture. The Rise of the Network Society Second edition with a new preface. — Wiley, 2010.
20. Cooter R. D. Structural Adjudication and the New Law Merchant: A Model of Decentralized Law // International Review of Law and Economics. — 1994. — Vol. 14.
21. Dezalay Y., Garth B. G. Dealing in Virtue. International commercial arbitration and the construction of a transnational legal order. — University of Chicago Press, 1996.
22. DiMatteo L. A., Ostas D. T. Comparative Efficiency in International Sales Law // American University International Law Abstract. — 2011. — Vol. 26. — Iss. 2. — Article 3.
23. Karton J. Sectoral fragmentation of transnational commercial law // URL: https://www.law.uw.edu/ media/140373/younger-comparativists-paper-presentations.pdf (дата обращения: 28.01.2018).
24. Saumier G. The Hague Principles and the Choice of Non-State «Rules of Law» to Govern an International Commercial Contract // URL: http://brooklynworks.brooklaw.edu/bjil/vol40/iss1/! (дата обращения: 28.05.2018).
25. SchiekD. Private rule-making and European governance — issues of legitimacy // European Law Abstract. — 2007.
26. Sweet-Stone A. The New Lex Mercatoria and Transnational Governance // Journal of European Public Policy. — August 2006.
27. Symeonides S. C. Contracts Subject to Non-State Norms // American journal of comparative law. — 2006. — № Extra 1.
28. Teubner G. Global private regimes: Neo-spontaneous law and dual constitution of autonomous sectors in world society? // URL: https://www.jura.uni-frankfurt.de/42852650/global_private_regimes.pdf (дата обращения: 22.01.2018).
Материал поступил в редакцию 1 октября 2018 г.
PRIVATE INTERNATIONAL LAW IN THE DEVELOPMENT OF INFORMATION AND COMMUNICATION TECHNOLOGIES40
MAZHORINA Maria Viktorovna, PhD in Law, Associate Professor of the Department of Private International Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) Lab.kmchp@msal.ru
125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 9
TERENTYEVA Lyudmila Vyacheslavovna, PhD in Law, Associate Professor of the Department of Private International Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) Lab.kmchp@msal.ru
125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 9
SHAKHNAZAROV Beniamin Aleksandrovich, PhD in Law, Associate Professor of the Department of Private International Law of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) Lab.kmchp@msal.ru
125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 9
Abstract. The process of globalization, the development of information and communication technologies, networking are changing society dramatically and, as a result, its superstructure — law. International private law, by virtue of its own subject matter and special methodology, is at the forefront of the corresponding changes. The paper examines the problems of defining the concept of territorial sovereignty in the non-territorial information space that are of serious importance in relation to private international law. Its principles are the general principle of the sovereign equality of states, acting as a general principle for private international law, and a special principle of the sovereign equality of national law of states. The problem of the realization of the territorial nature of the conflict of attachment formulas and the grounds of international jurisdiction in relation to a certain segment of the extra-territorial information space is posed. The issue of conditionality of the adaptation of the principles and methodology of legal regulation of public relations in the conditions of digital technologies by the need to understand the conditions and boundaries of the implementation of sovereignty, the jurisdiction of the state in the information and communication space is investigated. The processes comprehended within the framework of the science of international private law are to some extent relevant for other branches of law. This paper analyzes such indicators of current changes in the legal paradigm as the impact of information and telecommunication technologies on the development of private international law, the place and increasing importance of non-state regulation in the process of streamlining cross-border private law relations, and the development of non-state systems for resolving cross-border disputes. The authors touch upon the problems of the use of blockchain technologies and the protection of intellectual property in cross-border private law relations; private adhocracy rulemaking, the formation of various social phenomena in the key lex mercatoria, the influence of international commercial arbitration, online platforms on the formation of current trends in the field of resolution of cross-border disputes, etc.
Keywords: international private law, network society, sovereignty, lex mercatoria, non-state regulations, blockchain technologies, intellectual property, eBay, information and communication space, cyberspace.
40 The paper is prepared within the framework of the project of the Russian Foundation for Basic Research No. 18-011-00883 «Information sovereignty: from questions of determining state jurisdiction to online dispute resolution».
REFERENCES (TRANSLITERATION)
1. Abdrahmanov D. V. Gosudarstvennyj suverenitet i informacionnoe obshchestvo: vzaimosvyaz' i vzaimozavisimost' // Vestnik Yuzhno-Ural'skogo gosudarstvennogo universiteta. Seriya : Pravo. — 2016. — T. 16. — № 4.
2. Vedeneev Yu. A. Teoriya gosudarstva i prava: mezhdu apologiej i kritikoj konceptual'nyh osnovanij // Lex Russica. — 2018. — № 4 (137). — S. 7—22.
3. Galenskaya L. N. Pravovye problemy sotrudnichestva gosudarstv v bor'be s prestupnost'yu. — L. : Izd-vo LGU, 1978.
4. Kastel's M. Vlast' kommunikacii. — M. : Izd. dom Vysshej shkoly ekonomiki, 2017.
5. Lunc L. A. Kurs mezhdunarodnogo chastnogo prava : v 3 t. — M. : Spark, 2002.
6. Mazhorina M. V. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo v usloviyah globalizacii: ot razgosudarstvleniya k fragmentacii // Pravo. Zhurnal Vysshej shkoly ekonomiki. — 2018. — № 1.
7. Mazhorina M. V. Evolyuciya pravoponimaniya: paradigmal'nye sdvigi v mezhdunarodnom chastnom prave, ili Kogda mezhdunarodnyj kommercheskij arbitrazh pokonchit s pravom? // Lex Russica. — 2017. — № 10.
8. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo : uchebnik / otv. red. G. K. Dmitrieva. — 3-e izd., pererab. i dop. — M. : Prospekt, 2010.
9. Men'shikov P. V. Kommunikaciya kak upravlencheskaya funkciya sovremennogo gosudarstva // Pravo i upravlenie. XXI vek. — 2017. — № 3 (44).
10. Panarina M. M. Negosudarstvennoe regulirovanie torgovoj deyatel'nosti: unificirovannye pravila, obychai i svody luchshih praktik : dis. ... kand. yurid. nauk. — M., 2017.
11. Panov O. L. Koncepciya gosudarstvennogo suvereniteta v sovremennom prave // Konstitucionnoe i municipal'noe pravo. — 2018. — № 6.
12. Silant'eva M. V. Novye principy «filosofii granicy» v global'nom mire — desuverenizaciya ili «postsuverenizaciya»? // Polis. Politicheskie issledovaniya. — 2014. — № 3. — C. 8—26.
13. Talapina E. V. Pravo i cifrovizaciya: novye vyzovy i perspektivy // Zhurnal rossijskogo prava. — 2018. — № 2.
14. TkachevI. V. Globalizaciya v sfere chastnogo prava : avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. — Krasnodar, 2011.
15. TulikovA. V. Zarubezhnaya pravovaya mysl' v usloviyah razvitiya informacionnyh tekhnologij // Pravo. Zhurnal Vysshej shkoly ekonomiki. — 2016. — № 3.
16. Sharkov F. I. Informacionno-kommunikacionnaya paradigma razvitiya rossijskoj gosudarstvennosti // Kommunikologiya. — 2014. — T. 3. — № 1.
17. Yankovskij R. M. Problematika pravovogo regulirovaniya decentralizovannyh sistem na primere blokchejna i smart-kontraktov // Gosudarstvennaya sluzhba. — 2018. — T. 20. — № 2.
