CC BY
50ТОЧКА ЗРЕНИЯ
Легиспруденция - новый подход к вопросу о законотворчестве
Даце Шулмане, Полина Шевчук
Отношения между правом и политикой - одна из самых актуальных тем в дискурсе ученых о возможностях развития современных демократических стран. Цель статьи - раскрыть значение термина «легиспруденция», появившегося в 70-х годах XX века в Германии и Швейцарии как новый поворот в юридическом исследовании. Термин «легиспруденция» - латинского происхождения, означает изучение проблем законодательного процесса в контексте теории права. Получив широкое распространение в Европе, он практически не используется в Российской Федерации. Несмотря на это, авторы статьи доказывают, что легиспруденция частично уже применяется в теории права России.
^ Легиспруденция; теория законодательства; легислативная юриспруденция; авторитет законодателя; право и политика
Введение
Прошлое столетие ознаменовалось преобладанием позитивного права, суверенитетом законодателей, но в то же самое время проявилось недовольство их работой, что стало публично демонстрироваться. В течение 70-х годов XX столетия сначала в Германии и Швейцарии, а затем в Бельгии и других странах Европы появилось новое направление в исследовании права — легиспруденция.
Бельгийский профессор Люк Ж. Винтгенс доказал, что в теории права возможно рациональное изучение процесса законодательства1. Легиспруденция изучает проблемы соотношения качества и количества норм. В течение последних десятилетий во многих исследованиях появились новые понятия, такие как инфляция законов, потопы норм и т. д., что в сравнении с экономическими реалиями обозначает одновременный спад качества законов и их численный прирост. Легиспруденция предлагает решения, как улучшить прогнозирование последствий принятия правовых норм, что позволяет избежать непредвиденных и неблагоприятных эффектов.
Несмотря на общевысказанную мысль о том, что легиспруденция появилась в Европе в последней четверти XX века, на наш взгляд, правильнее было бы говорить, что в это время она получает свое распространение, однако зачатки ее были заложены еще в Древней Греции2, а сам термин известен российской науке с 1768 года3.
Представления о существовании в прошлом интереса к изучению проблем законодательного процесса восходят к классическим трудам Аристотеля («Политика»), И. Бента-ма («Теория законодательства»), Ф. К. Са-виньи («О призвании нашего времени к законодательству и правоведению») и ряда других философов, идеи которых и сегодня питают такие важные направления исследований, как принципы законодательства, связь законодательства с культурой и историей.
Поскольку в рамках одного исследования крайне сложно охватить всю хронологию вопроса, мы проанализируем развитие легис-пруденции на примере работ отдельных философов, начиная с XVIII века, чей вклад в современное понимание роли законодателя представляется наиболее значимым.
Развитие легиспруденции в Европе (XVIII-XX века)
И. Бентам
Основы теории законотворчества изучал знаменитый английский юрист И. Бентам (1748— 1832), работы которого позволяют и в наши дни объяснять основные аргументы, используемые законодателями. Главной новаторской идеей «Теории законодательства»4 Бентама является принцип полезности, который можно сформулировать в виде требования «наибольшего счастья наибольшего числа людей» (к этому должен стремиться каждый законодатель в своей деятельности) и в виде аксиомы о страдании и удовольствии как основных двигателях поведения индивида (этой особенностью человеческой природы законодатель должен пользоваться как стимулом к желаемому поведению людей). Однако данный принцип не получил развития в законотворческой деятельности — ни один из законодателей четко не следовал ему. Время от времени принцип полезности проникал в законы во взаимодействии с другими принципами (симпатии, антипатии, аскетичности)5.
Если основными методами принципа полезности, по мнению Бентама, являлись наблюдение, исследование и расчет, то применение принципа симпатии и антипатии было отражением вкуса, юмора, настроения законодателя. Ученый характеризовал данный принцип как оказывающий наибольшее влияние на правительство. Вместо того чтобы следовать общему благу, правительство часто заблуждается и подменяет цель средствами: правосудием, свободой, равенством, справедливостью. Главная же цель законодателей состоит в увеличении удовольствий и уменьшении страданий6. Они должны работать во благо людей и их интересов, однако многим из них не интересно, насколько хорошо управляется страна, защищаются ли права собственности, счастливы ли люди. Их, по мнению Бентама, все больше волнуют экономический расцвет, политический либерализм и иные абстрактные политические идеи7.
Следующая важная мысль, высказанная Бентамом: в политике, как и в медицине, единственное занятие — это выбор между двух зол. Каждый закон есть зло, в каждом законе — ограничение свободы. Правитель-
ство, делая выбор, должно быть уверено в двух вещах: что в каждом случае его действия, которые он предпринимает, направлены на предотвращение действительно зла и что предотвращенное зло больше, чем то, которое он использует для его предотвращения8. Таким образом, важно не просто видеть зло, но и уметь различать его.
Бентаму удалось коротко описать специфику работы законодателя, определить критерий принятия решения в законодательной деятельности (с помощью законов не создать еще больших проблем в обществе), сформулировать функции законодательного процесса: обеспечение прожиточного минимума и достатка; содействие равенству9; поддержание безопасности (личности, имущества и др.)10. Английский юрист правильно отмечал, что законодательство — не больше чем арифметика, и только правильный анализ всех обстоятельств и возможных последствий процесса законодательства может дать положительный результат.
И. Бентам не смог воплотить принцип утилитаризма в законотворчество, и эта идея так и осталась для него мечтой. Тем не менее пожелание ученого звучит актуально и в XXI веке: общая полезность должна стать основой рассуждений законодателя. Понимание истинного блага общества представляет собой науку о законодательстве. Нахождение средств, способных создать это благо, — искусство11.
Ф. К. Савиньи
Фридрих Карл фон Савиньи (1779—1861) в своей работе «Задача нашего времени по отношению к законодательству и правоведению» (1814) отмечал, что законодатель не может издавать законы, руководствуясь лишь своими философскими идеями, мировоззрением. Он должен основываться на убеждениях народа, поэтому законы не должны быть изолированы от сознания народа12. Несмотря на то что идеи Савиньи были одновременно политическим протестом против политики Наполеона и стремления навязать немецкому народу подобие кодекса Наполеона, скепсис Савиньи в отношении законодателя оказал влияние на философию права Запада.
Органическая связь между законом и нравом народа, по мнению Савиньи, может
быть сравнима с языком: «В праве, как и в языке, отсутствует момент наступления абсолютного конца: в нем [праве] все подчинено той же динамике и тому же развитию, как и в любой иной развивающейся тенденции... Право мужает в процессе эволюции, становится более зрелым по мере накопления зрелости людьми, [пользующимися им,] и в конечном итоге оно исчезает, когда нация утрачивает признаки своей национальности»13.
Право, так же как язык и культура, развивается постепенно14. Немецкий правовед считал, что не нужно надеяться только на изменение законодательства, чтобы менять какие-то процессы в стране. Улучшения в обществе, по мнению Савиньи, могут быть поддержаны законом, но не созданы15. Иначе всякие улучшения, в которых используется закон как инструмент, могут лишь усугубить ситуацию16.
Несмотря на то что Савиньи со временем стал сдержаннее в своих ранних убеждениях, легиспруденция переняла предостережение немецкого юриста от чрезмерного вмешательства законодателя в сферу общественных отношений. Тем не менее в наши дни встречаются примеры, когда правовыми актами неоправданно ограничиваются права граждан.
В настоящее время в легиспруденции особое внимание уделяется вопросу оценки законодательства ex ante и ex post, где значимая роль отводится общественному мнению, определяющему эффективность закона. Если во времена Савиньи носителем подобной ценной информации выступала интеллигенция («нужно осудить всякое правительство, которое не знает или не учитывает интеллигенцию своего времени»17), то сейчас ее место заняли профессиональные сообщества.
Легиспруденция как новое направление научных исследований позволяет дать ответы на вопросы, знает и учитывает ли законодатель нужды своего общества и насколько адекватно трансформирует их в текст закона.
П. Нолл, Л. Ж. Винтгенс, Л. Д. Эриксгон, К. Гиси, Л. Мадер
В 1973 году вышла в свет публикация Питера Нолла «Учение о законодательстве» (Gesetzgebungslehre), послужившая началом развития теории законодательства как нового течения теории права.
В 1997 году, участвуя в конференции, посвященной Александру Печенику18, Люк Ж. Винтгенс предложил взглянуть на проблему законодательства с нового ракурса — ракурса законодателя. Ученый ввел в парадигму правоведения термин «легиспруденция», произошедший от латинских слов «legis»/ «lex» (закон) и «prudentia» (знание), и означающий «изучение законодательных проблем в контексте теории права»19. Таким образом, Люк Ж. Винтгенс в конце XX века обосновал, что теория права предполагает исследование не только «postfactum» законов, но и законодательного процесса. Однако этот подход вступил в противоречие с фундаментальной теорией Ганса Кельзена, который полагал, что создание законов — это политические дискуссии о ценностях и что политика не поддается научным исследованиям. Господство данной теории права было настолько велико на Западе, что предметом исследований многих ученых до сих остаются лишь результаты ле-гислативного процесса, то есть тексты, но не процесс законодательства20.
Легиспруденция — новый вызов традиционной теории права. До настоящего времени вопросы об эффективности, воздействии или приемлемости (допустимости) права оставались монополией политологов. Законодательство (начиная со стадии разработки закона и до его реализации) это не только техническая, но и аксиологическая задача. Изучая их во взаимосвязи, легиспруденция помогает законодателю принимать рациональные решения. Говоря о рациональном принятии решений, ученый Ларс Д. Эрикссон главным образом указывал на необходимость осознания законодателями реальных последствий от принятия законов21. Слишком часто законотворцы не понимают и не учитывают результаты своей работы. Легиспруденция помогает решить данные проблемы, осуществляя ex ante прогнозирование, мониторинг22 и ex post оценивание, а также устраняя причины так называемой инфляции и дефляции правовых норм23.
В 1985 году немецкий ученый Кристоф Гиси предложил критерии изучения качества законодательства, составляющие в наши дни объект исследований легиспруденции: обязанность разъяснения законодателем условий или обстановки, способствовавших принятию закона, необходимость анализа альтернатив
его принятия и выбор наиболее разумной, прогнозирование последствий реализации за-
кона24.
Вместе с тем данные меры вряд ли можно считать достаточными, если в государстве, обществе, академическом сообществе нет должного внимания к проблеме качества законодательства. Необходимо проводить научные исследования.
Во многих западных странах обязательность проведения оценки законодательства закреплена институционально. В частности, статья 170 Конституции Швейцарии устанавливает, что Федеральное Собрание должно заботиться о том, чтобы федеральные меры оценивались с учетом их эффективности25. В соответствии со статьей 141 федерального закона «О Федеральном Собрании» к проекту закона должен быть приложен документ о последствиях принятия правового акта, отражающий социальное воздействие (эффект для общества)26.
По мнению вице-председателя Федерального суда Швейцарии, профессора Швейцарской академии государственного управления Л. Мадера оценка законодательства (перспективная, ретроспективная) является обязательным элементом любого методического, рационального подхода к законотворчеству. Она является попыткой внести вклад в повышение материального качества законодательства как инструмента социальных изменений. Более того, оценка законодательства способствует развитию традиционных догматических концепций и развитию правовой теории, а благодаря усилению ответственности законодателя за результаты своих решений она также способствует демократическому функционированию политических институтов. Вместе с тем не стоит рассматривать оценку лишь как инструмент социальной инженерии. Важное значение имеет и критическая функция: установление разрыва между целями или намерениями законодателя и достигнутыми в действительности результатами может не только дать импульс для необходимой адаптации правовых норм, но и породить аргументы в пользу критической экспертизы политических институтов27.
На взгляд авторов, для признания оценки законодательства эффективным методом анализа следует осознать необходимость применения ее в работе законодателя представите-
лями всех уровней власти, однако эмпирические исследования показывают неутешительную картину применения оценки в законотворческой деятельности.
Доказательством того, что легиспруден-ция стала новым признанным методом в теории права, является издание с 2007 года в Соединенном Королевстве юридического научного журнала «Legisprudence», переименованного в 2013 году в «Theory and Practice of Legislation»28. Консультативный совет журнала состоит из всемирно известных ученых-правоведов, таких как Аулис Аарнио, Роберт Алекси, Мануэль Атиенза, Нил Маккор-мик (до 2009 года), Гюнтер Тюбнер, Мишель Тропер и др. Создатели журнала занимаются исследованием таких вопросов, как целесообразность и необходимость кодификации законодательства, информатика в законодательстве, применение научных знаний при разработке правовых актов, соотношение права и языка, принятие и толкование закона, фикции в законодательстве, отношения между законодателем и судьей, проблемы демократии, конфликт норм с точки зрения законодателя, экспоненциальный рост законодательства, оценка законодательства, эффективность норм права, доступ к законодательству, конституционализм, юридическая техника, концепция государства разделения властей и др.
В легиспруденции существует два основных направления29:
1) процесс законотворчества;
2) роль законодателя (выборы законодателя и анализ его полномочий).
Легиспруденция в Российской Федерации - состояние и тенденции развития
В России первое упоминание о легиспруденции можно обнаружить в произведении «Философические предложения, сочиненные надворным советником и Правительствующего Сената секретарем Яковым Козельским в Санкт-Петербурге 1768 года»: мыслитель разделяет нравоучительную философию на юриспруденцию и политику. «Юриспруденция есть знание всех возможных прав или правостей и философы называют знание употребительных на свете законов юриспруден-циею несправедливо, а лучше такое знание называть легиспруденциею, то есть знанием
законов, а не юриспруденциею, то есть знанием прав»30. Отличие законов от прав Я. П. Козельский проводит по критерию справедливости: «„законы, хотя по большей части основаны на справедливости, но иные из них случаются основанные на несправедливости... напротив того, право, какое бы оно ни было, только б право, а не криво, не может по существу своему иметь в себе никакой несправедливости»31.
Из приведенной цитаты ясно следует, что категория «легиспруденция» в понимании Козельского — несводимость права к набору законов, имеет значение, отличное от введенного в оборот европейским ученым. Следующее обращение к термину выявлено авторами уже в современной России и, как будет указано ниже, свидетельствует о понятийной трансформации.
Профессор В. И. Червонюк считается одним из первых российских ученых, кто применил термин «легиспруденция» в своих работах32. Он определяет данный термин как «интердисциплинарную отрасль знания, объединившую как юридические, так и множество академических дисциплин, занимающихся различными аспектами законодательной деятельности»33. Автор отмечает, что легиспруденция не является лишь чистой теорией, а учитывает и реалии общественной практики, выступая как метод практического освоения социально-правовой действительности.
Назначение легиспруденции, по мнению В. И. Червонюка, заключается в углублении теоретического понимания законотворчества и совершенствовании технико-юридической и социальной составляющей законодательства, то есть объектом ее исследования является не только содержание законодательства, но и его форма. Исходя из этого ученый выводит следующие ее элементы:
— законодательная методология (направлена, прежде всего, на изучение содержания законодательства, обоснование методологических и методических рекомендаций разработки нормативного содержания и выработку практических инструментов на различных стадиях этого подхода);
— техника законодательства (обращена на строение нормативного материала, структурную организацию правового акта и другие аспекты формальной легистики в узком смысле);
— подготовка законопроектов (речь идет только о лингвистической стороне);
— информирование о состоянии законодательства (обнародование нормативных актов);
— законодательная процедура (процесс разработки, введения в действие и применения законодательства);
— менеджмент законодательных проектов (подготовка законодательства с применением принципов и методов проектного менеджмента);
— социология законодательства (исследует, в частности, политическую ситуацию, при которой принимался закон);
— теория законодательства (теоретическое изучение роли и функции законодательства как инструмента социального управления и государственного контроля)34.
Таким образом, актуальное европейским тенденциям восприятие термина «легиспру-денция» появилось в России не так давно, и стоит признать, что в целом исследования в данной сфере пока лежат в стороне от магистральных направлений развития теории государства и права как науки.
Учитывая накопленный за последнее десятилетие зарубежный опыт в области разработок в сфере легиспруденции, вполне обоснованно возникает вопрос о его заимствовании. Однако, по мнению В. Н. Галузо, этот шаг является для российского государства преждевременным в силу двух объективных факторов:
— отсутствие систематизации законодательства;
— низкое состояние теории права в целом ввиду еще недостаточно адекватных определений понятий «отрасль права» и «отрасль законодательства»35.
Л. Мадер также предостерегает от заимствования достигнутых во многом европейской наукой результатов в сфере легиспру-денции без учета специфических институциональных и правовых рамок национальных правовых систем (прежде всего это касается таких практически ориентированных направлений легиспруденции, как техника законодательства, подготовка законопроектов, законодательная процедура, менеджмент законодательных проектов)36.
Таким образом, своим исследованием авторы хотели показать, что легиспруденция яв-
ляет собой новый взгляд на теорию права. Если до 70-х годов XX века предметом теоретико-правовых исследований были правовые акты (законы) как результат деятельности законодателя, то после обозначенного времени фокус внимания сместился на законодательный процесс. Важность данной трансформации была понята Бентамом и Савиньи задолго до современных сторонников легиспруденции, в связи с чем авторами были проанализированы работы ученых XVIII века.
Применение указанного термина как такового никак не влияет на качество исследований в теории закона и теории законодательного процесса.
Шевчук Полина Павловна - преподаватель кафедры административного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».
pshevchuk@hse.ru
Даце Шулмане - доктор юридических наук, Латвийский университет.
dace.sulmane@gmail.com
1 См.: Wintgens L. J. Legisprudence: A New Theoretical Approach to Legislation. Oxford; Portland, OR: Hart Publishing, 2002.
2 В трудах крупнейших мыслителей Древней Греции обнаруживаем упоминание о «науках о законах» или «законодательных науках». О первой из них говорил Платон, сформулировав в произведении «Законы» ряд правил, которым надлежало следовать законодателю (см.: http:// www.philosophy.ru/library/plato/02/l.html). Аристотель привнес в греческую законодательную науку сравнительно-правовой метод исследования. Подробнее см.: Оксамытный В.В. Сравнительная теория закона: Учебное пособие. М.: ИМПЭ им. А. С. Грибоедова, 2009. С. 16.
3 Сразу хотим обратить внимание на понятийную трансформацию, так как содержание термина «легиспруденция» в XVIII и XXI веках существенно отличается.
4 Впервые произведение И. Бентама было опубликовано на французском языке после смерти философа на основе его лекций.
5 См.: Bentham J. Principles of Legislation // Theory of Legislation / Transl. from French of E. Du-mont. London: Trübner & Co., 1864. P. 14.
6 См.: Ibid. P. 31.
7 См.: Ibid. P. 15.
8 См.: Ibid. P. 48.
9 На наш взгляд, под равенством понимается равный доступ к распределению собственности.
10 См.: Bentham J. Principles of the Civil Code // The Works of Jeremy Bentham, Now First Collected: Under the Superintendence of His Executor, John Bowring. Edinburgh: W. Tait, 1838. P. 302.
11 Bentham J. Principles of Legislation. P. 1.
12 См.: Кениг И. Савиньи и его отношение к современной юриспруденции (1863) // Немецкая историческая школа права. Челябинск: Социум, 2010. С. 357.
13 Savigny F C. Of the Vocation of Our Time for Legislation and Jurisprudence / Transl. by A. Hay-ward. London: Littlewood & Co. Old Bailey, 1831. P. 27.
14 См.: Новгородцев П. Историческая школа юристов. Ее происхождение и
мецкая историческая школа права. С. 85—88.
15 См.: Savigny F. C. Op. cit. P. 63.
16 Савиньи четко указывал на риски, когда изменения в одном законе могут привести к трудностям. Необходимо анализировать законы в системе. Писаная форма законов иногда может замедлить развитие права. См.: Новгородцев П. Указ. соч. С. 91.
17 Savigny F C. Op. cit. P. 111.
18 Александр Печеник (1937—2005) родился в Кракове, учился и работал в Краковском университете. В 1969 году переехал в Швецию, где работал в Стокгольмском и Лундском университетах. В 2003 году был избран президентом Международной ассоциации философии права и социальной философии. В сферу научных интересов ученого входили аналитическая философия и юридическая логика, правовая эпистемология, анализ демократии и государства всеобщего благоденствия, проблема ценностей и их роли в праве и др. Подробнее см.: Антонов М.В., Поляков А. В., Максимов С.И. Различие и единство во взаимодействии праовых культур в XXI веке (XXIII Всемирный конгресс международной ассоциации философии права и социальной философии) // Проблемы философии права. Т. VI. Киев; Черновцы: Рута, 2009. С. 7, 8.
19 Wintgens L. J. Op. cit. P. 2.
20 См.: SiehrA. Symbolic Legislation and the Need for Legislative Jurisprudence: The Example of the Federal Republic of Germany // Legisprudence. Vol. 2. 2008. No. 3. P. 271-305, 274.
21 Eriksson L. D. Making Society through Legislation // WintgensL. J. Op. cit. P. 41.
22 По мнению нидерландского ученого К. ван Ай-кена, в России термин «мониторинг» рассматривается неоправданно широко как вид оценки действия закона. Правильнее было бы говорить о мониторинге как об одном из методов оценки. См.: Van Aeken K. From Vision to Reality: Ex Post Evaluation of Legislation // Legisprudence: International Journal for the Study of Legislation. Vol. 5. 2011. No. 1. Р. 41-68.
23 См.: FloresI.B. Constitutionalism v. Legalism: The Quest for Legisprudence (http://www.juridicas. unam.mx/invest/areas/filyder/pdf/constitu.pdf). Об инфляции норм см.: Sulmane D. «Legislative Inflation» — An Analysis of the Phenomenon in Contemporary Legal Discourse // Baltic Journal of Law & Politics. Vol. 4. 2011. No. 2. P. 78—101 (http://versita.metapress.com/content/q4l620r 18123/?p=8da28e7c7ea045ddabac7eedcdd48e5 3&pi=0).
24 См.: Gusy C. Das Grundgesetz als normative Gesetzgebungslehre // Zeitschrift für Rechtspolitik. 18. Jg. 1985. H. 11. S. 291—299.
25 См.: Federal Constitution of the Swiss Confederation of 18 April 1999 (http://www.admin.ch/ch/e/ rs/1/101.en.pdf).
26 Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz, ParlG) (http://www.admin.ch/ch/d/sr/c171_10.html).
27 См.: Мадер Л. Оценка законодательства — вклад в повышение качества законов (Материалы Международного семинара 16—17 декабря 2002 года) (http://iam.duma.gov.ru/node/l/ 3414).
28 См.: http://www.ingentaconnect.com/content/ hart/legis.
29 См.: Flores I.B. Op. cit.; The Theory and Practice of Legislation: Essays in Legisprudence / Ed. by L. J. Wintgens. Aldershot; Burlington, VT: Ash-gate, 2005. Р. 26-52.
30 Козельский Я. П. Философические произведения / Юридические произведения прогрессивных русских мыслителей. Вторая половина XVIII века / Под общ. ред. С. А. Покровского; Авт. предисл.: С. В. Папаригопуло, С. А. Покровский ; Авт. вступ. ст., комментар.: А. А. Желудков и др. М.: Госюриздат, 1959. С. 353.
31 Там же. С. 353, 354.
32 См.: Галузо В.Н. От законоведения в Российской империи к лексологии в Российской Федерации // Государство и право. 2010. № 7. С. 3136, 35.
33 Червонюк В.И. Теория государства и права: Учебник. М.: Инфра-М, 2009. С. 51, 52.
34 См.: Там же. С. 52, 53.
35 См.: Там же. С. 35, 36.
36 См.: Мадер Л. Указ. соч.
