CC BY
284
УДК 340.12
Пужаев Владимир Владимирович
Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского
notionn@mail.ru
КРИТИКА ДОГМАТИЧЕСКОГО ФОРМАЛИЗМА И ПРАВОВОЕ УЧЕНИЕ ФРАНСУА ЖЕНИ
В статье исследуются некоторые особенности «научной программы» французского правоведа конца XIX- первой половины XX вв. Франсуа Жени (1861-1959), состоящие в критическом восприятии идеи о законе как абсолютном и единственном источнике позитивного права, в котором имплицитно заложены ответы на любые вопросы юридической практики. Автором статьи анализируется антиформалистская естественно-социологическая «риторика» Франсуа Жени, которая заключалась в критике происходивших во Франции XIX века процессов «фетишизации» легальных кодифицированных текстов, а также тех логических злоупотреблений, которые допускал классический юридический метод, положенный в основу доктрины правовой интерпретации французской школы экзегезы (L'École de l'exégèse). Также рассматриваются теоретические воззрения Франсуа Жени относительно иерархии и перечня источников позитивного права. Автором статьи отмечается, что несмотря на широкое научное признание и поддержку, правовое учение Франсуа Жени в практическом отношении не привело к перестроению классического формата обращения с законом в рамках осуществления французскими судами своей деятельности, что было обусловлено прочностью и длительностью периода доминации догматических основ в контексте континентальной (в том числе и французской) правовой традиции.
Ключевые слова: закон, догма, правообразование, естественно-социологическая теория права, свободное право, источники права, юридическая интерпретация, судебное правотворчество.
Одним из практических следствий французской революции 1789 года стало провозглашение полного подчинения судебной власти требованиям создаваемых французским законодателем нормативных актов (строгое следование букве закона). Это начинание, расположившееся в русле классической доктрины разделения властей, было призвано исключить всякую возможность суда по реализации свободы собственного усмотрения при разрешении юридических споров и отклонения от установленного в легальном тексте смысла правовых норм.
Создание в начале XIX века обширных кодификаций французского права, и, в первую очередь, гражданского кодекса Наполеона 1804 г., послужило мощным импульсом, приведшим к распространению и господству во французском правопорядке идей юридического позитивизма с национальной спецификой. Во французской юридической доктрине «балом правила так называемая школа экзегезы, требовавшая признания правотворческой монополии за законодателем, сведения любого правового анализа к поиску применимой нормы Кодекса, исключения каких-либо прямых отсылок к справедливости и иным политико-правовым критериям и сведения научной работы к комментированию Кодекса» [3].
Схематично процесс правовой интерпретации, характерный для французской судебной практики XIX века, можно представить следующим образом. Когда действующий закон был по существу ясен, прибегали к грамматической интерпретации правового текста; когда его формулировка была невразумительна, на помощь охотно призывали логику для того, чтобы выявить истинное желание законодателя, скрытое под покровом спорных юридических формулировок. В первом случае, закон интерпре-
тировался согласно его «букве», во втором - в соответствии с презюмируемым «духом» (l'esprit) закона, вложенным в текстуальную формулу правотворческим субъектом. Когда же закон был «немым», в процесс юридической интерпретации де-факто неизбежно вторгались аргумент «a contrario» (от противного), аналогия, практические потребности, требования справедливости (впрочем, понимаемой субъективно). Как пишет французский юрист Л. Жюллио де ла Морандьер, французские суды этого времени восполняли пробелы в законе, опираясь на его букву, «логически анализируя нормы закона и синтезируя их, применяя метод индукции и дедукции, не страшась по своему разумению учитывать требования справедливости, нужды и потребности народа...» [6, с. 126].
Центральным постулатом всей экзегетической школы (L'École de l'exégèse), объединявшим в целом сходные позиции её сторонников (А. Дюран-тона, Ш. Демоломба, Ш. Тулье, Ф. Лорана и др.), была мысль о фактически беспробельном характере установленного закона, в имплицитной форме содержащего в себе ответы на любые вопросы юридической практики. Таким образом, все имеющиеся средства интерпретации экзегетами традиционно рассматривались сквозь призму самого закона. Формально закон был отправным и конечным пунктом, руководившим и связывавшим интеллектуальные усилия интерпретатора, искавшего необходимое правовое решение конкретного юридического спора. Фактически же отмеченная формулировка скрывала под собой нечто большее, чем простое формально-дедуцированное выведение правовых правил из имеющихся законоположений, позволяя в нарушение ст. 5 Французского гражданского кодекса 1804 г. («Судьям запрещается выносить решения по подлежащим их рассмо-
184
Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова № 1, 2016
© Пужаев В.В., 2016
трению делам в виде общего распоряжения» [9, с. 18]), предлагать в судебном акте собственное усмотрение судьи под вывеской истинной воли законодателя [7, с. 150].
На исходе XIX столетия многие европейские юристы, находящиеся во власти обширных социальных эволюций, решили сменить экзегетический метод (формально ориентированный на выведение всякого юридического решения из имеющихся законоположений) социологическим или, по крайней мере, хотя бы частично использовать его в целях исследования гражданского права, которое к тому моменту оказывается неспособным констатировать важные изменения, привнесенные промышленной революцией. Колоссальную роль в этом процессе во Франции сыграли работы основоположника французского движения свободного права - Франсуа Жени, главным образом, его фундаментальное исследование «Метод интерпретации и источники в позитивном частном праве», изданное в 1899 году.
Ожесточенно противясь идее восприятия закона в качестве единственного источника права, Ф. Жени констатировал его неспособность охватить всю имеющуюся сложность социального мира, реальность и вариативность существующих жизненных форм. Законотворческое проектирование оказывается важным, но фактически несостоятельным в плане заключения и сведения на себя всего положительного права [7, с. 150]. Связывая все развитие права с развитием закона, классическая интерпретация предполагала, что законодатель, в момент, когда он «творит» право, может все предусмотреть, чтобы закон, следовательно, рассмотрел все настоящие и будущие социальные нужды. Но эта презумпция, считал Ф. Жени, есть не что иное, как простая фикция: на самом же деле законодатель думает только о нескольких потребностях настойчиво проявленных в то время, когда он создает норму, его желание ограничено обстоятельствами принятия закона. И уж тем более сомнительными представлялись Ф. Жени попытки экзегетов к определению мыслей, которыми руководствовался «прошлый» законодатель, когда принимал соответствующие времени и месту нормативные акты. Такой подход, считал Ф.Жени, ведет лишь к уничтожению динамичности права. Более того, он позволяет именовать истинной волей законодателя собственное усмотрение судей, не предоставляя каких-либо действенных средств ограничения возможного судебного произвола.
В свою очередь, французский правовед признает, что инструментарий традиционной логики являет собой несомненно восхитительное средство интерпретации, которым, однако, классический метод существенно злоупотребил, неоправданно очерчивая с его помощью юридическую жизнь узкими рамками установленных законоположений
или, как пишет современный французский ученый Летиция Герлэн, замыкая все проявления «юридической мысли в железный ошейник текста закона» [12, р. 143], тем самым в угоду «легалистской тирании» способствуя изолированию правовой нормы от окружающей её социальной среды.
Дедукция, признает Ф. Жени, действительно помогает судье быстро прийти к определенному решению, но данный способ необходимо использовать наряду с иными средствами восполнения правовых пробелов и тем более не приписывать ему некий абсолютизированный и априорный характер. Беспочвенное исключение из сферы правового анализа содержательных элементов живого права, этических, психологических, экономических, политических и социальных мотивов, приводит юристов к «ложной объективизации производных и рукотворных обобщений, стиранию понимания истинной изменчивой природы правовых концепций». Последние, в свою очередь, являются всего лишь необходимыми средствами, а потому не должны восприниматься «в качестве целей и тем самым ставить формальную логику выше соображений сущностной рациональности» [2, с. 9].
Безусловно, Ф. Жени был прав, когда утверждал, что реальная жизнь развивается и вне закона, зачастую она существенно трансформирует общественные институты, а потому между жизнью и законом должен существовать взаимный и постоянный «обмен». Право должно быть социальной наукой. Её пытливый «взор» должен простираться и «по ту сторону» закона, а не замыкаться на кропотливом анализе особенностей легального текста. Не случайно видный французский профессор Жан-Луи Бержель, фактически повторяя предостережения Ф. Жени, писал, что чрезмерная переоценка формального способа обнаружения юридических решений неминуемо приведет право к «постепенной самоизоляции от реальных фактов, вплоть до их полного неприятия. Но как только право начинает удаляться от конкретных реалий действительности, которыми должно управлять, оно перестает быть правом» [1, с. 455].
Однако каким образом, осуществляя интерпретацию, можно выстроить связь между законом и реалиями самой социальной жизни? Известно, что в системе, предложенной исторической школой права, подобный обмен должен был прививаться тексту закона: желание законодателя должно было интерпретироваться в соответствии с потребностями социальной среды, как если бы правотворческий орган законодательствовал во время интерпретации закона. В системе Франсуа Жени реалии среды должны были не только служить средствами интерпретации, но они должны оставаться тем, чем они действительно являются: источниками ясности закона, неким внешним ориентиром, расположенным вне его, подразумевае-
Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова № 1, 2016
185
мая воля законодателя не должна быть смешиваема с самою средою [14, p. 51]. Ф. Жени без тени сомнений вновь и вновь утверждал: законодатель, когда он законодательствовал, принимал во внимание главным образом потребности текущего социально-исторического момента. То, что возникло позже, как правило, не могло быть им предусмотрено. Следовательно, мы не можем приписать законодателю факты, чуждые его желанию, ибо тем самым открываем дорогу произволу [11].
Начинания Ф. Жени были по достоинству оценены многими последующими исследователями его творчества. Как утверждает известный ученый Же-рар Тимси, вся заслуга Жени состоит в том, что он сумел понять и прояснить роль данности в конструировании и формировании нормативного порядка. Он интуитивно полагал, что закон не мог быть сведен к тому, к чему его традиционно низводили -к словам (paroles). Слова вкупе с их формальным выражением в виде письменных символов, формул, документов, также не исчерпывают закона. Закон есть одновременно средоточие и слова (paroles), и его письменного выражения (écriture), и существующих пробельных зон (silence), не охваченных «текстуальным покрытием». Впечатленный своим «открытием», Ф. Жени верил, что существенной задачей являлось то, чтобы объективно определить основания природных данностей, которые играют чрезвычайно значимую роль среди механизмов, порождающих нормативный порядок. Осуществив это, - думал он, - судьи-интерпретаторы сумели бы приступить к действительно научному определению смысла норм, подвергаемых толкованию, и осуществлять правотворчество в пробельной зоне закона [13, p. 157].
Франсуа Жени прекрасно понимал, что простое низложение «законнического монизма» без предложения взамен необходимой и адекватной теории иерархизированных источников формального права открывало широкий простор вседозволенности, безудержному произволу, неприкрытой и нестесняемой анархии в деятельности юристов. В силу собственных идеологических убеждений подобный сценарий был не только чужд устремлениям Жени, но в корне противоречил основополагающим идеалам, в соответствии с которыми, как он полагал, должно было происходить устроение государственно-правовой жизни Франции.
В правовой концепции дижонского профессора, отраженной в «Методе интерпретации...», среди формальных источников права (и источников правотолкования) на первое место был помещен писаный закон. Ф. Жени подтверждает, что он есть акт публичной власти, которая определяет его содержание, «навязывает» его обществу и обеспечивает его реализацию возможностью применения мер государственного принуждения. А потому неприемлемым видится ему отказ сторонников шко-
лы естественного права признать обязательным элементом правовой нормы наличие организованной санкции, обеспечивающей общеобязательный характер правовых предписаний. Ф. Жени утверждает, что «подвергая сомнению правомерность включения элемента принуждения в правовые предписания, мы извращаем идею человеческой справедливости, топим её в океане "осознанных необходимостей", где она утрачивает свою индивидуальность: одновременно мы лишаем её свойственной для неё четкости и силы» [1, с. 82].
Мысль законодателя, считал Жени, в значительной степени управляется логикой. Так как эта мысль рассматривает только существующие настоятельные потребности, когда законодатель осуществляет правотворчество, строгая формулировка закона остается часто несоответствующей многократным и переменным положениям социальной жизни. В этом случае интерпретатор пытается дополнять содержание закона при помощи элементов, которые превосходят легальную формулировку, «черпая информацию» в экономической сфере, в данных истории, в принципах морали и философии.
Второй источник права согласно Жени - это обычай (coutume). Он представляет собой привычную модель поведения, сложившуюся в течение длительного времени в социальной группе и в своем содержании всегда выражающую определенное юридическое чувство. Представленное понятие отражает два основных элемента, конституирующих обычай как источник формального права: материальный элемент (usage) и психологический элемент («то, что римляне и глоссаторы называли opinio necessitatis») [4, с. 77; 14, p. 51-52].
Обычай как правовой источник отличается от конвенциональных «обычаев» (usages), которые при длительном их существовании и использовании могут стать обычаем (coutume), если они отвечают реальным юридическим потребностям. Психологический элемент обычая, поясняет Ф. Жени, связан непосредственно с обычаем в материальном смысле и заключается в общем убеждении членов группы заинтересованных лиц, что они действуют на основе правила, хотя формально и не выраженного, но предписанного им в качестве нормы объективного права [4, с. 77]. Отмечая характерное для своего времени сужение сферы применения обычая, Ф. Жени допускал дополнение им закона и утверждал, что если обычай не противоречит писаному закону, данный источник права должен быть всячески поддержан.
Что касается признания в качестве источников права доктрины и судебной практики, то в этом вопросе позиция Ф. Жени крайне непоследовательна. С одной стороны, правовед неоднократно подчеркивал, что оба этих источника имеют лишь моральный авторитет для всякого интерпретатора
186
Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова «jij- № 1, 2016
положений официального закона, что когда они «стареют», то становятся традицией. С другой стороны, ученый называл судебную практику фактором, подготавливающим установление обычая, приводящим его в движение, признавая, что она является важнейшим инструментом правотворчества. «Достаточно простого "преобразования идей" (разделение властей, вопрос момента фиксации судебного решения в качестве источника, технико-юридические вопросы), чтобы открыто признать её формальным источником права», -констатировал Ф. Жени [4, с. 79-80].
За неимением формальных источников права и, соответственно, интерпретации, в дело вступает личная активность интерпретатора (судьи), его сознание, скрываемое под именем свободного научного исследования (libre recherche scientifique). В данном случае интерпретатор обращается к природе вещей (nature des choses) и к логике.
Объявляя предлагаемую версию свободного судебного правонахождения «свободным решением на базе научного исследования», Жени писал, что оно является свободным, потому как никакая внешняя власть не заставляет его (судью) решать так, как он делает; оно именуется научным потому, что находит прочные основы исключительно в объективных элементах, которые юридическая наука должна показать ему. Судья, следовательно, прибегает к свободному судебному «правонахож-дению» каждый раз, когда решение юридического противоречия находится за пределами определенной резолюции формального метода [8, с. 111].
Поскольку целью данной статьи не является исследование вопросов осуществления «свободного научного поиска», как его обосновывал в своей теории Жени, мы ограничимся лишь небольшим общим замечанием по этому поводу. Ф. Жени выразил идею о том, что независимая от каких-либо объективных критериев выработка правовых правил в ходе деятельности суда «неизбежно и фатально приводит в конечном итоге к ненадежности и неустойчивости позитивных решений, устанавливая в качестве точки отсчета своего рода юридическую анархию, сметая все ограничения на уровне суждений, уничтожая всякую безопасность на уровне конкретных дел» [1, с. 458]. Очевидно, что справедливость подобного утверждения носит вневременной характер, и сегодня оно все так же может быть адресовано различным субъектам правотворчества.
Резюмируя оценки воззрений Ф. Жени в современной юридической литературе, следует согласиться с мнением видного французского ученого Жана Карбонье, который отмечал, что Жени не допускал никакого источника фактически равного закону. Никто не утверждал более ясно, чем он, примат писаного закона (loi écrite) аналогично тому, как это делали экзегеты, считая его выраже-
нием воли законодателя [10, p. 538-539]. Карбонье оправданно обращает внимание на то обстоятельство, что после выхода в свет «Метода интерпретации... » образовалась некая «пелена» непонимания либо противоречивого истолкования идей Жени, что, на наш взгляд, вполне закономерно, учитывая двойственность некоторых позиций учения правоведа. В частности, в заметке, опубликованной в 1903 году в Recueil Sirey профессором университета г. Лилль Эсташем Пильоном, известная теоретическая формула Ф. Жени, требовавшая «двигаться посредством гражданского кодекса (Code civile), но дальше кодекса», была расценена как угроза соблюдению и уважению закона, всякого официального закона, служащего незаменимым фактором общественного порядка. Не смущаясь вынести дискуссию в политическую плоскость, Пильон разоблачал в устремлениях новой научной школы скрытую попытку лишить власти законодателя, в то время как законодательные реформы, по мнению автора данных критических замечаний, только и могли осуществить действительно долгосрочные экономические и социальные улучшения, ожидаемые в демократическом обществе.
В этой, оставшейся фактически незамеченной в свое время статье, Пильон несколько раз с различных позиций сравнивает Жени с немецким правоведом Фридрихом Карлом фон Савиньи, который ещё в 1814 году попросту отверг идею кодификации, потому как считал её носительницей (в контекстуальных рамках той эпохи) реформ, к которым он относился отрицательно (к примеру, уничтожение феодализма)1. При этом сама идеологическая константа мистико-метафизического народного духа исторической школы не в последнюю очередь была необходима истористам «для обоснования национальной идентичности и автономности германского права от поглощающего влияния космополитичного юснатурализма, направляемого безосновательной универсализацией субъективных идеалов юристов-философов и шагающего по Европе в форме национально обезличенного кодекса Наполеона» [5, с. 418].
В противоположность этому, считает Карбонье, Ф. Жени прямо не отвергая закона, блокировал его от чрезмерно легкого обращения при толковании его предписывающих правил, остановил закон в возможностях необоснованного расширения его смысла, потому что не имел, в глубине души, полного доверия по отношению к парламенту-законодателю своего времени [10, p. 539], но всячески подчеркивал приоритет законодателя как такового (в сфере правоконструирования - В.П. ).
Правовое учение Франсуа Жени явилось значимой вехой в развитии европейского движения свободного права, подлинную ценность которой современным исследователям только предстоит оценить во всей её окончательной полноте. Не-
Вестник КГУ им. Н.А. Некрасова «¿j- № 1, 2016
187
смотря на широкое научное признание и поддержку со стороны многих современников, «правовым замыслам» Франсуа Жени не удалось полностью реализоваться и поставить под сомнение интеллектуальное доминирование догматической юриспруденции, традиционно превалирующей в рамках континентальной (в том числе и французской) правовой традиции. В этой связи примечательно, что оригинальные идеи Ф. Жени по вопросам юридической методологии и пределов судебного правотворчества нашли более широкий отклик в рамках англо-саксонской группы правовых систем, нежели на национальном правовом поле французского государства.
Примечания
1 Правда, в 40-е гг. XIX века эта навязчивая «неприязнь» к соответствующей систематизационной деятельности не помешала Савиньи возглавить на определенное время кодификационный процесс в Германии, что вызвало неодобрительные отклики в научном сообществе и главным образом со стороны идейного оппонента «истористов» - Рудольфа Иеринга.
Библиографический список
1. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / под общ. ред. В.И.Даниленко / пер. с фр. - М.: Изд. дом NOTA BENE, 2000. - 576 с.
2. Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2010. - № 5. -С. 6-56.
3. Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. - М.: Статут, 2011. - 308 с.
4. Луковская Д.И. Социологическое направление во французской теории права / отв. ред. В.А. Туманов. - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1972. -128 с.
5. Михайлов А.М. Сравнительное исследование философско-методологических оснований естественно-правовой и исторической школ правоведения: монография. - М.: Юрлитинформ, 2013. -632 с.
6. Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. 1. / пер. и вступ. ст. Е.А. Флейшиц. -М.: Изд-во иностр. лит-ры, 1958. - 743 с.
7. Пужаев В.В. Особенности реконструкции теории источников права в рамках «свободного научного поиска» Франсуа Жени // Евразийский юридический журнал. - 2015. - № 6. - С. 149-151.
8. Пужаев В.В. К вопросу о судебном правотворчестве в контексте естественно-социологического учения Франсуа Жени // Вопросы эволюции правовой мысли человечества: сборник статей Международной научно-практической конференции. - Уфа: АЭТЕРНА, 2015. - С. 110-113.
9. Французский гражданский кодекс 1804 года с позднейшими изменениями до 1939 года / пер. И.С. Перетерского. - М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. - 472 с.
10. Carbonnier J. Postface // Quademi fiorentini per la storia del pansiero giuridico moderno. François Gény e la scienza giuridica del Novecento. - Milano, 1991. - P. 537-540.
11. Gény F. Méthode d'interprétation et source en droit privé positif. - Paris, 1899. - 606 p.
12. Guerlain L. Droit et société au XIX sciècle. Les leplaysiens et les sources du droit (1881-1914): Thèse. - Bordeau: Université Montesquieu-Bordeaux IV, 2011. - 656 p.
13. Timsit G. Gény, le juge et le silence // Quaderni fiorentini per la storia del pansiero giuridico moderno. François Gény e la scienza giuridica del Novecento. -Milano, 1991. - P. 149-159.
14. Vasilesco P. L'oeuvre de François Gény et ses résultats // Recueil d'etudes sur les sources du droit en l'honneur de François Gény. - Paris: Recueil Sirey, 1934. - P. 48-59.
188
Вестник КГУ им. H.A. Некрасова «jij- № 1, 2016
