CC BY
46
УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС
УДК 343.140.02
П.П. Ищенко
КРИТЕРИИ ОЦЕНКИ СУДЕБНЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В ЦИФРОВУЮ ЭПОХУ1
Модернизация уголовного судопроизводства, его приспособление к новой «цифровой» реальности предполагает не только цифровизацию делопроизводства и документооборота, но и использование доказательств, полученных при помощи современных информационных технологий. Это неизбежно ставит вопрос об актуальности существующих критериев оценки доказательств, выработанных в «доцифровую» эпоху. Ответ на этот вопрос усложняется попытками внесения нового, неклассического понимания истины в уголовном процессе. Однако, выбирая такой «базовый» ориентир для системы уголовного правосудия, как определение достигаемой при его осуществлении истины, одновременно с этим мы выбираем и средства ее познания, а также средства проверки и критерии оценки доказательств. На основании анализа различных определений истинного знания, выработанных позитивистской философией, автор приходит к выводу, что совокупность корреспондентности, когерентности и проверяемости является необходимой и достаточной для признания полученного знания (доказательств) достоверным и допустимым в уголовно-процессуальном доказывании. Демонстрируя свой вывод, он проверяет применимость полученного «составного» критерия к доказательствам, получаемым при помощи современных информационных технологий.
Ключевые слова: уголовное судопроизводство, информационные технологии, оценка доказательств, позитивизм, корреспондентность, когерентность, проверяемость.
P.P. Ishchenko
CRITERIA FOR EVALUATING FORENSIC EVIDENCE IN THE DIGITAL AGE2
Modernization of criminal proceedings, its adaptation to the new «digital» reality involves not only the digitalization of office work and workflow, but also the use of evidence obtained due to modern information technologies. This inevitably raises the question of the relevance of the existing criteria for assessing evidence developed
1 Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 19-011-00896.
2 Research is financially supported by Russian Foundation for Basic Research, Project № 19-01100896.
in the «pre-digital» time. The answer to this question is complicated by attempts to introduce a new, non-classical understanding of the truth in the criminal process. Based on the analysis of various definitions of true knowledge developed by positivist philosophy, the author comes to the conclusion that the combination of correspondence, coherence and verifiability is necessary and sufficient for the recognition of the obtained knowledge (evidence) as reliable and admissible for criminal procedural proving. The author presents this conclusion by checking how the obtained «composite» criterion can be applied to the evidence obtained through modern information technologies.
Keywords: criminal proceedings, information technology, assessment of evidence, positivism, correspondence, coherence, verifiability.
Наиболее значительным явлением современности, оказывающим влияние как на распространенные способы совершения преступлений, так и на механизмы уголовно-процессуального познания, является так называемая «четвертая промышленная революция» [1], суть которой заключается в переходе всего человеческого общества на новый технологический уровень. Не существует области, которую бы не затронули эти изменения. Сфера уголовного судопроизводства также не является исключением: современные реалии настоятельно требуют не только использования цифровых документов в уголовном судопроизводстве но и признания доказательственной силы информации, получаемой при помощи новых технологий. Работниками правоохранительных органов и учеными активно обсуждаются как новые возможности, открываемые современными технологиями для нужд борьбы с преступностью и расследования преступлений, так и опасности, связанные с их применением в уголовном судопроизводстве. Предлагаются и радикальные идеи вообще отказаться от регламентированных законом следственных действий, а всю информацию о преступлении собирать в глобальной информационной сети, в том числе при помощи специальных программ - «интеллектуальных агентов» [2, с. 24-33; 3, с. 9-18]. Модернизация уголовного судопроизводства требует определения условий и пределов применения новых информационных технологий в уголовно-процессуальном доказывании. В этом свете немаловажен вопрос о соответствии современным реалиям существующих критериев оценки доказательств, в том числе получаемых при помощи новых технологий.
Процесс познания события преступления и всех обстоятельств, подлежащих доказыванию в уголовном судопроизводстве, неотделим от процесса доказывания. Поэтому не будет преувеличением назвать доказательства, перечисленные в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, средствами уголовно-процессуального познания. Почти все из них являются результатом проведения следственных и судебных действий. Условно исключением могут быть лишь иные документы и вещественные доказательства, которые могут быть запрошены в учреждениях или выданы органу предварительного расследования или суду непосредственно участниками процесса, однако это не устраняет необходимости их последующего процессуального оформления, проверки, а возможно, и экспертного исследования.
Порядок проведения следственных действий регламентирован, с одной стороны, нормами УПК РФ, а с другой - криминалистическими рекомендациями, обеспечивающими эффективность получения и закрепления доказательственной информации. Наиболее важные криминалистические рекомендации имплементированы в процессуальную форму и стали ее неотъемлемой частью.
При ближайшем рассмотрении мы легко обнаружим, что в основе познавательной деятельности следователя (дознавателя) при производстве следственных действий и, соответственно, деятельности по собиранию доказательств, лежат такие методы, как: наблюдение, описание, сравнение, измерение и эксперимент, то есть традиционные эмпирические методы познания окружающего мира. Их корректное применение и надлежащее закрепление полученных результатов обеспечивают «прозрачность» происхождения обнаруживаемой информации и, как результат, доверие суда к получаемым доказательствам. Отказ от установленного перечня следственных действий и регламентированного порядка их проведения лишит суд такой возможности.
Необходимость использования «электронных» доказательств в уголовном судопроизводстве потребовала дополнительной регламентации процедуры их получения (ст. 164.1 УПК РФ и др.). Однако процесс приспособления доказательственного права к новой цифровой реальности далек от завершения. Так, А.С. Александров не без обоснований настаивает на установлении специального порядка получения, документирования и передачи цифровых доказательств («цепь законных владений»), который обеспечил бы их сохранность вплоть до судебного рассмотрения уголовного дела [4, с. 76-84]. Схожих позиций придерживается и П.С. Пастухов, предлагая использовать для этого принципы, сформулированные Международной организацией по цифровым доказательствам (lOCE) [5, с. 170-173].
Представляется, что предлагаемые меры важны, но недостаточны. Обеспечение аутентичности «электронных» доказательств, полученных в результате производства следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий, является лишь частью более широкой проблемы судебной проверки доказательств, полученных с применением новых информационных технологий. Надежное сохранение информации в процессе и после ее изъятия (копирования) еще не означает, что в нее не внесли каких-либо изменений ранее, что она не была полностью сфабрикована, или, что ее не «выложили» в сети Интернет (далее по тексту - в Сети) специально, с целью «увести» следствие и суд в нужном кому-либо направлении. Средства массовой информации сегодня полны всевозможных интернет-расследований, проливающих не всегда ясный свет на различные «резонансные» преступления3. Используемые при этом «доказательства» порой явно сфабрикованы, однако в других случаях используются технологии, потенциально приемлемые и в уголовном судопроизводстве. След-
3 Например, широко известные расследования, проводимые международным интернет-изданием Bellingcat, по фактам катастрофы Боинга 777 в Донецкой области 17.09.2014 г., отравления Сергея и Юлии Скрипалей в Солсбери, Великобритания, 4.03.2018 г. и др. См. подробнее: URL: https://ru.bellingcat.com.
ственными органами также используется специализированное программное обеспечение, результаты применения которого становятся доказательствами и также подлежат судебной оценке. Все это требует выработки критериев оценки новых «цифровых» доказательств.
Разумно предположить, что ответ на вопрос о критериях оценки доказательств, получаемых эмпирическими методами, следует искать среди позитивистских критериев демаркации4, которые разрабатывались специально, с целью отделения истинного научного знания от субъективизма и метафизики. Однако проблема позитивизма как методологической основы такого исследования заключается в том, что за более чем полтора века существования этого философского течения5 его приверженцы выработали около десятка оригинальных подходов к определению истинного знания (истины), ни одно из которых не избежало беспощадной критики со стороны соратников по убеждениям. В результате сегодня, при наличии множества научно обоснованных подходов, единого мнения нет, а на поле философских поисков позитивной истины трудно найти место, на котором можно было бы стоять без боязни глубоко увязнуть в критических замечаниях. Не избежал критики и опыт, на заре позитивизма претендовавший на главный критерий истины: позднейшие исследователи нашли его субъективным, тенденциозным и теоретизированным [6, с. 405, 588589; 7, с. 149].
Все это никоим образом не свидетельствует о невозможности использования результатов позитивистских исследований для выработки критериев достоверного знания, в том числе в уголовном судопроизводстве. Никто не исследовал путей, ведущих к научно-обоснованной истине столь же тщательно и всесторонне, как представители этого философского направления. Однако попытки юристов приспособить позитивистские концепции истины для решения своих задач, в том числе в уголовно-процессуальном доказывании, часто терпят неудачу именно потому, что ни одна из них не осталась вне критики в общем позитивистском дискурсе.
Так, А.В. Смирнов, противопоставляя классическую, а заодно и корре-спондентную теорию истины6 когерентной, полагает, что только логическая непротиворечивость может выступать в качестве критерия истины в уголовном судопроизводстве [8, с. 13]. Однако, ссылаясь на авторитетную критику членами «Венского кружка» М. Шликом, О. Нейратом корреспондентной теории
4 От англ. «demarcation» - «разграничение».
5 Поскольку проблема демаркации научного знания является «сквозной» для позитивизма как философского направления в целом, мы не отделяем от него его многочисленные кружки и школы, рассматривая его целиком, включая нео- и пост-позитивистские направления.
6 Корреспондентная теория истины - совокупность методологических направлений, определяющих истинность некоего фрагмента занания (высказывания, теории) через его соответствие (корреспонденцию) объекту этого знания. Основным вариантом корреспондентной теории истины является «классическая» концепция истины (Платон, Аристотель, Фома Ак-винский), согласно которой истина есть соответствие мыслей действительности. Корреспон-дентная теория истины // Новая философская энциклопедия. URL: https://iphlib.ru/library/collection/newphilenc/document/HASHfa8f4aad682677851d14fa.
Л. Витгенштейна, не следует забывать и о критике предложенной ими взамен когерентной теории истины7. Б. Рассел верно заметил, что имеющаяся совокупность фактов может быть когерентной в более чем одной системе утверждений. Любой практикующий судебный юрист не раз видел и делал это сам, выстраивая альтернативную и непротиворечивую версию обстоятельств дела, исходя из тех же доказательств, что и его процессуальный оппонент. То же самое касается и предложений А.М. Баранова, предлагающего конвенциональную и прагматическую теории истины8 как альтернативу истине объективной [9, с. 59-63]. Чем эти, явно субъективистские концепции, лучше классического определения истины, и каковы последствия их применения в уголовном судопроизводстве, автор не поясняет.
Представляется, что почти всем рассматриваемым «неклассическим» теориям присущ один общий недостаток: содержащиеся в них признаки истины важны, но не обладают достаточностью, полнотой, позволяющей игнорировать альтернативные определения. В уголовном судопроизводстве мы можем найти «следы» любого из них. В нем активно используются фикции, презумпции и прочие средства юридической техники, происхождение которых является результатом заранее достигнутого соглашения (конвенции). Никто не будет оспаривать очевидного факта, что доказательства, позволяющие принять обоснованное, законное и справедливое судебное решение, имеют, в этом смысле, практическую значимость (несмотря на диаметральную противоположность возможных прагматических оценок). Еще большей значимостью обладает само правосудное решение, снимающее конкретный социальный конфликт. Однако выбирая такой «базовый» ориентир для системы уголовного правосудия, как определение достигаемой при его осуществлении истины, не следует забывать, что одновременно с этим мы выбираем и средства ее познания, а также средства проверки и критерии оценки доказательств.
Ни одно уголовное дело не может быть рассмотрено чисто рационально, не прибегая к рассмотрению установленных фактов объективного мира. Судебное решение не есть результат соглашения (конвенции), ибо состязание сторон сам суд в принятии решения ничем не связывает. Элемент соглашения имеет место лишь при рассмотрении уголовных дел в особом порядке (главы 40 и 40.1 УПК РФ), однако там нет ни судебного следствия, ни состязательности. Спор, вопреки известному изречению, также не является источником истины, но лишь средством ее проверки, причем не всегда корректным. Утверждающие обратное должны признать источником истины и все приемы эристической аргументации. Но в этом случае, как следует из определений рассматриваемых
7 Когерентная теория истины - концепция, сводящая проблему истинности к критерию когерентности, т.е. согласованности и непротиворечивости. Утверждение истинно, если оно согласуется с системой логически связанных и непротиворечивых суждений. URL: https://iphlib.ru/library/collection/newphilenc/document/HASH915ab25b4715ee43784291.
8 Конвенциональная теория истины полагает, что истина есть результат соглашения между заинтересованными лицами (А. Пуанкаре и др.). Прагматическая теория истины, сформулированная Ч.С. Пирсом, предполагает, что истинной является идея, которая «работает», т.е. выполняет свою функцию, а которая «не работает» - ложная.
понятий, спор в суде перестанет быть дискуссией, а обоснование в нем - доказыванием [10, с. 5-6; 11, с. 37-39].
Сказанное позволяет заключить, что приемлемый позитивистский критерий истинности доказательств должен обладать двумя свойствами: а) он должен быть «составным», включая в себя признаки, выработанные в рамках разных теорий, и б) он должен быть применим к фактическим обстоятельствам, а не только к утверждениям. Последнее позволит абстрагироваться от результатов многочисленных неопозитивистских логико-лингвистических исследований, имеющих целью прояснение знания путем уточнения средств его выражения. В связи с этим, предлагается считать любое доказательство, способное прояснить обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, достойным доверия, если:
- содержащиеся в нем сведения соответствуют (т.е. корреспондентны) действительности;
- они подтверждаются другими доказательствами или их системой (т.е. когерентны им);
- они принципиально проверяемы и могут быть опровергнуты («фальсифицированы» - по терминологии К.Р. Поппера); непроверяемые утверждения доказательствами не являются. Разумеется, предлагаемый критерий представляет собой общее правило, из которого могут быть сделаны некоторые исключения для специальных случаев (например, безусловная недопустимость показаний, полученных при помощи пытки, или любой из случаев, предусмотренных ныне п. 2.1, 2.2, 2.3 ст. 75 УПК РФ).
Перечисленные условия в целом соответствуют логике, заложенной законодателем в ст. 75, 87 УПК РФ, при определении допустимости и проверке доказательств в действующем уголовно-процессуальным законе. Однако основным, универсально-применимым требованием закона, определяющим ныне допустимость доказательств, является соблюдение процедуры их получения.
Методологизм, как способ получения обоснованного научного знания, был подвергнут основательной критике П. Фейерабендом, убедительно доказавшим его относительность и применимость любого метода лишь в определенных, ограниченных условиях [11]. Инструктивность, как проявление методологического подхода в уголовно-процессуальном законодательстве, - характерное свойство инквизиционного (следственного) процесса и основа формальной теории доказательств. Негативные последствия, главными из которых являются неудовлетворительная работа уголовной юстиции и утрата доверия к ней со стороны населения, являющиеся прямым результатам применения этих архаичных правовых концепций в уголовном судопроизводстве, были перечислены еще в пояснительной записке к Уставам уголовного судопроизводства 1864 года9.
Современная надзорно-следственная практика также убедительно демонстрирует миллионы выявляемых прокурорами процессуальных нарушений при
9 Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны : ч. 2. Устав уголовного судопроизводства. СПб. : Гос. канцелярия, 1866. с. 1У—У.
постоянно требующей укрепления законности10. Подобное «умножение беззакония» в уголовном судопроизводстве есть прямое следствие использования процессуальной формы в качестве критерия допустимости доказательств. Между тем, как следует из теоремы Гёделя-Тарского, истина неформализуема: в формальных системах доказательств она имеет свойство оказываться за их пределами [12]. Это теоретическое положение, к несчастью, нередко реализуется на практике, когда при помощи безупречных процессуальных процедур создается «непротиворечивая совокупность доказательств», закрепляющая результаты случайной ошибки или умышленной провокации, превращая формальные гарантии допустимости доказательств в «железобетонную» основу неправосудного решения [13, с. 237].
Нельзя не сказать и о том, что первой «жертвой» господства процессуальной формы в определении допустимости доказательств становится состязательность уголовного процесса, во имя которой, как можно предположить, и осуществляются попытки привнести новое понимание истины в уголовное судопроизводство. В основе состязательности лежит принцип свободы оценки доказательств. Закрепленный в ст.17 УПК РФ, он содержит важное положение о том, что ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы. Но допустимость доказательств в современном российском уголовном процессе определяется, в основном, соблюдением формально-процедурных требований, причем до того, как они будут допущены к рассмотрению и оценке по существу. Даже ст. 88 УПК РФ, вопреки своему названию, мало что говорит об оценке доказательств, но в основном - об их допустимости. Так процессуальная форма заранее устанавливает: имеет доказательство силу или нет. Практический вывод из этого очевиден: скомпрометировать доказательство, отыскав недостаток в его оформлении, куда проще, чем бороться с ним по существу. Это и происходит в судах: процедурная деконструкция доказательственных фактов стала основной стратегией защиты [14, с. 241-242], а противодействие ей - одной из главных задач органов предварительного расследования, прокурорского надзора, а затем и государственного обвинения. Так формально-юридическая истина рождается в спорах «о запятых».
«Рецепт» исправления ситуации, как представляется, прост. Состязательность уголовного судопроизводства, как и свобода оценки доказательств, заимствованы из англо-саксонского уголовного процесса, не знакомого с понятием допустимости. И отечественная, и мировая практика показывают, что суды сами вполне справляются с оценкой доказательств, в том числе - их допустимости, без помощи специальных процедур и участников досудебного производства. Избавление российского уголовного судопроизводства от процедуры признания доказательств недопустимыми по формальным основаниям способно
10 Согласно «Основным показателям деятельности органов прокуратуры Российской Федерации» за январь-декабрь 2019 г. на досудебной стадии уголовного судопроизводства прокурорами было выявлено 5 139 782 нарушения закона, что незначительно (- 0,4%) отличается от показателей предыдущего года. URL: https://genproc.gov.ru/stat/data/1795898.
оздоровить судопроизводство и вернуть в суды реальную свободу оценки доказательств и состязательность.
Допустимость доказательств и их сила должны определяться судом по внутреннему убеждению и обстоятельствам дела. Такой подход впервые был закреплен в ст. 8 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. и сохранялся даже в советский период, вплоть до вступления в силу действующего УПК РФ. Процессуальная форма, по нашему глубокому убе ждению, должна иметь лишь рекомендательный характер и твердо соблюдаться лишь в той мере, в какой это необходимо для обеспечения достоверности получаемых доказательств. Полагать же строгое соблюдение формальных процедур за непременное условие достоверности (а значит, и допустимости) судебных доказательств в наше время -весьма архаичное убеждение, не имеющее под собой бесспорных научных или подтвержденных эмпирических оснований.
Приспособление ныне действующих процессуальных форм, сформировавшихся в условиях письменного делопроизводства, к современной цифровой реальности - задача не столько сложная, сколько бессмысленная. Так, видеозапись следственного действия куда объективнее и полнее отражает его ход и результаты, чем любой письменный протокол. Однако сегодня видеозапись - всего лишь приложение к протоколу, не имеющее без него никакого доказательственного значения. Технологии обеспечения сохранности и неизменности цифровой информации (в том числе, видеозаписи) существуют уже давно. Криптографические способы защиты используются, например, для обеспечения аутентичности файлов записи результатов ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» или «снятие информации с технических каналов связи». Для чего тогда нужен письменный протокол, воспроизводящий фиксируемые события фрагментарно и субъективно, через призму сознания и целевых установок следователя, да к тому же требующий немалых сил для изготовления?
Сказанное позволяет утверждать, что совокупность критериев корре-спондентности, когерентности и проверяемости является необходимой и достаточной для определения допустимости и достоверности судебных доказательств. Попробуем применить их к новой цифровой реальности.
Рассмотрим самую доступную и распространенную возможность, данную нам веком высоких технологий: обнаружение в сети Интернет информации, релевантной расследуемому преступлению. Случаи, когда преступное событие попадает на камеру мобильного телефона и потом размещается в различных социальных сетях, стали повседневной реальностью. Если когда-нибудь будут реализованы идеи А.С. Александрова и С.В. Власовой о производстве расследования при помощи «интеллектуальных агентов», обычным «уловом» последних станут именно такие электронные публикации. В связи с этим правомерны вопросы: может ли такая информация быть приемлемым образом проверена и допущена к судебному доказыванию конвенциально (т.е. эристически), при помощи спора в суде? Достаточно ли ее непротиворечивости другим известным обстоятельствам, или все-таки необходимо использовать «старые добрые» эмпирические методы исследования, с последующей оценкой их результатов, исходя из предложенного трехкомпонентного критерия?
Обнаруженная в Сети информация может быть как истинной, так и ложной, в том числе - преднамеренно сфабрикованной. Цели, преследуемые изготовителями ложной информации, могут быть самыми разными: понравиться аудитории (набрать «лайков»), выставить кого-то в негативном свете или направить следствие в заведомо ложном направлении, избежать уголовной ответственности, повлиять на принятие судом нужного заинтересованной стороне решения. Если понимать истинность информации как соответствие ее действительности, то проверка ее эмпирическими методами, лежащими в основе следственных действий, не только возможна, но и давно отработана на практике. Мы можем установить автора электронной публикации, допросить его об обстоятельствах получения спорной записи, экспериментально проверить возможность ее получения в определенных условиях, исследовать устройство, при помощи которого были зафиксированы обстоятельства происшествия и исходный файл записи экспертным путем, установить и допросить очевидцев происшествия, которые могут подтвердить обстоятельства и факт применения технических средств и т.д. Если такая проверка невозможна, доказательство должно признаваться недопустимым. Одна лишь когерентность обнаруженных в Сети сведений, релевантных расследуемому событию, не может заменить их эмпирической проверки, хотя бы потому, что вездесущие репосты11 и комментарии способны создать «непротиворечивую совокупность доказательств» даже из одной публикации.
Если же понимать истинность в каком-то ином, например, в конвенциональном смысле, то без эмпирической, в том числе экспертной, проверки предмета исследования, единственными «инструментами» субъектов такого «доказывания» останутся лишь риторические аргументы. Конечно, с точки зрения теории аргументации, обосновать можно все, что угодно, особенно, если ставить целью не достижение истины в классическом ее понимании, а утверждение судом некоего соглашения сторон (конвенции) об установленных обстоятельствах или принятие прагматически полезного для общества и победившей стороны решения. Однако вряд ли такое решение будет принято обществом как правосудное.
Преступления, совершаемые в Сети, могут не оставлять материальных следов вне цифровой реальности. Они недоступны непосредственному чувственному восприятию и оценке не обладающего специальными познаниями субъекта. Таковы следы неправомерного доступа к компьютерной информации или ресурсам, деятельности вредоносных программ или людей, обладающих необходимыми навыками и использующих специальное программное обеспечение. Без обнаружения и интерпретации их экспертом или специалистом эта информация недоступна для обсуждения субъектами уголовно-процессуального доказывания. Но ни один специалист или эксперт не сделает этого без исследования. То есть состязательность, столь необходимая для достижения конвенциальной истины, «не работает» сама по себе, без использования привычных эмпирических методов исследования.
11 Репост - повторная публикация материала в блоге или в социальной сети.
25
Интернет и так называемое «цифровое пространство» являются искусственной информационно-телекоммуникационной средой, действующей по своим, искусственным, но все же четко определенным законам. Содержащиеся в ней сведения по происхождению могут быть разделены на три категории:
1. Информация, генерируемая машиной, или точнее, программным обеспечением, установленным на серверы и компьютеры, образующие как глобальную, так и локальные компьютерные сети. Вся активность пользователя в компьютерной сети отражается в специальных электронных журналах - «логах», в файлах, отражающих информацию о посещенных сайтах («cookie»), сделанных поисковых запросах, геопозиционировании мобильных устройств и т.д. Вся эта информация создается и фиксируется программным обеспечением автоматически, без участия пользователя, у которого лишь в некоторых случаях спрашивается согласие на ее сохранение;
2. Создаваемые человеком в цифровом виде растровые и векторные изображения, тексты, таблицы, звуко- и видеозапись и т.д.;
3. Информация «человеко-машинного» происхождения, которая возникает в процессе использования человеком технических средств и программного обеспечения и «прикрепляется» в созданное им произведение, в том числе, без его согласия. Примером такой информации являются метаданные, которые содержатся в файле цифровой фотографии и отражают сведения о производителе и модели устройства, при помощи которого был сделан снимок, его настройках, геопозиции и т.д. Область метаданных текстового файла также содержит сведения о производителе и модели (версии) использованного текстового редактора, авторе, дате и времени создания, внесении изменений. Таким образом, созданный человеком файл с изображением, текстом, звуко- или видеозаписью, содержит в себе информацию, автоматически добавленную «машиной».
Неадекватное отражение действительности в цифровой, как и в обычной реальности, является следствием ошибок, которые могут быть только двух видов: случайными или преднамеренными. Случайные ошибки редки, для их предотвращения принимаются специальные меры, а проявления - оставляют следы, фиксируемые как в цифровой, так и в обычной реальности. Неправильная работа системы, сбой или перезагрузка - все фиксируется и может быть обнаружено. Другое дело - ошибки преднамеренные, они совершаются людьми, заинтересованными в том, чтобы цифровая информация отражала действительность не адекватно, а необходимым им образом, или не отражала вообще. Фальсифицируя цифровые доказательства, злоумышленники принимают меры к тому, чтобы остаться незамеченными.
Отсюда вывод: коль скоро преднамеренное искажение данных - дело рук человека, а не «машины», программно-генерируемые данные нуждаются в проверке лишь при наличии сведений об их возможном изменении или ошибочности. Например, неточно выставленное время на сервере компании, предоставляющей услуги сотовой связи, повлечет соответствующую погрешность значений времени входящих и исходящих телефонных звонков в биллингах абонентов, в том числе - полученных в ходе расследования. Если такая погрешность достаточно велика, чтобы иметь значение для дела, данное обстоятельство под-
лежит целенаправленной проверке путем проведения необходимых следственных действий. Установить истину каким-либо иным способом здесь невозможно.
Любая уголовно-релевантная информация, созданная человеком и обнаруженная в Сети, подлежит проверке на предмет соответствия ее действительности. Ее соответствие (когерентность) другим обстоятельствам дела не должно расцениваться как отсутствие необходимости такой проверки. Фабрикация заведомо ложного доказательства может иметь успех лишь при соблюдении данного условия и это не может не учитываться злоумышленниками. Поэтому любая «случайно» появившаяся в Сети фотография, видеозапись, текстовый документ и т.д., проливающие свет на расследуемое преступление, прежде чем стать доказательствами, должны быть проверены на соответствие действительности путем проведения следственных действий. Если такая проверка невозможна, полученные сведения не должны использоваться в уголовно-процессуальном доказывании.
Все сказанное в полной мере относится и к информации, получаемой органами предварительного расследования при помощи новых технологий, таких, как визуальное извлечение информации (visual data mining) или обработка «больших данных» («Big data»). Любые выводы вероятностного характера, будь то предположение, сделанное самим следователем на основании известных ему обстоятельств дела, или основанное на применении специальных программ следственного анализа, есть не более чем версия, требующая проверки на предмет соответствия действительности. Установление «некогерентных» фактов, противоречащих собранной совокупности доказательств, требует безусловного объяснения, которое потребует не только умственной, но и практической, познавательной деятельности.
Таким образом, «составной» позитивистский критерий истинности доказательств, основанный на корреспондентности, когерентности и проверяемости, сохраняет свое значение и в современных условиях «цифрового мира» и информационных технологий. Попытки заменить его другими, отдельно взятыми критериями: конвенциальностью, когерентностью, прагматичностью и т.д. научно и практически не состоятельны: это повлечет лишь утрату твердых эмпирических оснований принимаемых судебных решений и, как следствие, снижение авторитета уголовного правосудия в обществе.
Список использованной литературы
1. Шваб К. Четвертая промышленная революция / К. Шваб. - Москва : Эксмо-Пресс, 2020. - 288 с.
2. Александров А.С. Русский уголовно-процессуальный догматизм или цифровой мир: что победит? / А.С. Александров // Юридическая истина в уголовном праве и процессе : материалы Всерос. науч.-практ. конф., Санкт-Петербург, 16-17 марта 2018 г. / ред. К.Б. Калиновский, Л.А. Зашляпин -Санкт-Петербург, 2018. - С. 24-33.
3. Власова С.В. К вопросу о приспосабливании уголовно-процессуального механизма к цифровой реальности / С.В. Власова // Библиотека криминалиста. - 2018. - № 1. - С. 9-18.
4. Александров А.С. О надежности «электронных доказательств» в уголовном процессе / А.С. Александров, С.И. Кувычков // Библиотека криминалиста. - 2013. - № 5 (10). - С. 76-84.
5. Пастухов П.С. Средства проверки надежности «электронных» доказательств в ходе производства по уголовному делу / П.С. Пастухов // Пробелы в российском законодательстве. - 2015. - № 3. - С. 170-173.
6. Поппер К. Логика и рост научного знания : избр. работы / К. Поппер. - Москва : Прогресс, 1983. - 605 с.
7. Фейерабенд П. Избранные труды по методологии науки / П. Фейера-бенд. - Москва : Прогресс, 1986. - 542 с.
8. Смирнов А.В. Формальные средства юридического доказывания в уголовном праве и процессе / А.В. Смирнов // Юридическая истина в уголовном праве и процессе : материалы Всерос. науч.-практ. конф., Санкт-Петербург, 16-17 марта 2018 г. / ред. К.Б. Калиновский, Л.А. Зашляпин - Санкт-Петербург, 2018. - С. 9-23.
9. Баранов А.М. Цель доказывания - цель уголовного процесса? / А.М. Баранов // Юридическая истина в уголовном праве и процессе : материалы Все-рос. науч.-практ. конф., Санкт-Петербург, 16-17 марта 2018 г. / ред. К.Б. Калиновский, Л.А. Зашляпин - Санкт-Петербург, 2018. - С. 59-65.
10. Ковалев А.Н. Аргументация как фактор методологической культуры : учебное пособие / А.Н. Ковалев. - Санкт-Петербург : Санкт-Петербургский юридический институт (филиал) Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, 2015. - 76 с.
11. Фейерабенд П. Против метода : очерк анархистской теории познания / П. Фейерабенд. - Москва : АСТ, 2007. - 413 с.
12. Тарский А. Истина и доказательство / А. Тарский // Вопросы философии. - 1972. - № 8. - С. 136-145.
13. Ищенко П.П. Ключевые проблемы уголовного судопроизводства / П.П. Ищенко, Е.П. Ищенко // Lex Russica. - 2016. - № 9. - С. 230-241.
14. Аверина Ю.А. Теория формальных доказательств и судебное применение / Ю.А. Аверина // Известия высших учебных заведений. Правоведение. -2006. - № 5. - С. 233-243.
References
1. Schwab K. The Fourth Industrial Revolution. Geneva, 2016. 172 p. (Russ. ed.: Schwab K. Chetvertaya promyshlennaya revolyutsiya. Moscow, Eksmo-Press Publ., 2020. 288 p.).
2. Alexandrov A.S. Russian Criminal Procedure Dogmatism or the Digital World: What Will Win? In Kalinovskii K.B., Zashlyapin L.A. (eds). Yuridicheskaya istina v ugolovnom prave i protsesse : materialy Vserossiiskoi nauchno-prakticheskoi konferentsii (Sankt-Peterburg, 16-17 marta 2018 g.) [Juristic Truth in Criminal Law
and Procedure. Materials of All-Russian Research Conference, Saint Petersburg, March 16-17, 2018]. Saint Petersburg, 2018, pp. 24-33. (In Russian).
3. Vlasova S.V. Toward Adjusting the Criminal Procedural Mechanism to Digital Reality. Biblioteka kriminalista = Library of a Criminalist, 2018, no. 1, pp. 9-18. (In Russian).
4. Aleksandrov A.S., Kuvychkov S.I. On the Reliability of "Electronic Evidence" in Criminal Process. Biblioteka kriminalista = Library of a Criminalist, 2013, no. 5 (10), pp. 76-84. (In Russian).
5. Pastukhov P.S. Means of Verification Reliability "Electronic" Evidence in Criminal Proceedings. Probely v rossiiskom zakonodatel'stve = Gaps in Russian Legislation, 2015, no. 3, pp. 170-173. (In Russian).
6. Popper K.R. The Logic of Scientific Discovery. London, 1959. Conjecyures and Refutations. London, 1963. Objective Knowledge. Oxford, 1972. (Russ. ed.: Popper K.R. Logika i rost nauchnogo znaniya. Moscow, Progress Publ., 1983. 605 p.).
7. Feyerabend P.K. Izbrannye trudy po metodologii nauki [Selected works on the methodology of science]. Moscow, Progress Publ., 1986. 542 p.
8. Smirnov A.V. Formal Means of Legal Proof in Criminal Law and Procedure. In Kalinovskii K.B., Zashlyapin L.A. (eds). Yuridicheskaya istina v ugolovnom prave i protsesse : materialy Vserossiiskoi nauchno-prakticheskoi konferentsii (Sankt-Peterburg, 16-17 marta 2018 g.) [Juristic Truth in Criminal Law and Procedure. Materials of All-Russian Research Conference, Saint Petersburg, March 16-17, 2018]. Saint Petersburg, 2018, pp. 9-23. (In Russian).
9. Baranov A.M. The Purpose of proof - the Purpose of the Criminal Proceedings? In Kalinovskii K.B., Zashlyapin L.A. (eds). Yuridicheskaya istina v ugolovnom prave i protsesse : materialy Vserossiiskoi nauchno-prakticheskoi konferentsii (Sankt-Peterburg, 16-17 marta 2018 g.) [Juristic Truth in Criminal Law and Procedure. Materials of All-Russian Research Conference, Saint Petersburg, March 16-17, 2018]. Saint Petersburg, 2018, pp. 59-65. (In Russian).
10. Kovalev A.N. Argumentatsiya kak faktor metodologicheskoi kul'tury [Argumentation as a factor of methodological culture]. Saint-Petersburg Law Institute (branch) of the University of the Office of the Prosecutor of the Russian Federation Publ., 2015. 76 p.
11. Feyerabend P.K. Against Method. Outline of an Anarchistic Theory of Knowledge. London, 1975. (Russ. ed.: Feyerabend P.K. Protiv metoda : ocherk anarkhistskoi teoriipoznaniya. Moscow, AST Publ., 2007. 413 p.).
12. Tarskii A. The truth and the proof. Voprosy filosofii = Issues of Philosophy, 1972, no. 8, pp. 136-145. (In Russian).
13. Ishchenko P.P., Ishchenko E.P. Key Issues of Criminal Proceedings. Lex Russica, 2016, no. 9, pp. 230-241. (In Russian).
14. Averina Yu.A. Theory of Formal Proofs and Judicial Enforcement. Izvesti-ya vysshikh uchebnykh zavedenii. Pravovedenie = Proceedings of Higher Education Institutions. Pravovedenie, 2006, no. 5, pp. 233-243. (In Russian).
Информация об авторе
Ищенко Петр Петрович - кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры организации судебной и прокурорско-следственной деятельности, Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кута-фина (МГЮА), г. Москва, Российская Федерация, e-mail: [email protected].
Information about the author
Ishchenko, Petr P. - Ph.D. in Law, Senior Lecturer, Department of Organizing Court, Prosecutorial and Investigative Activities, Kutafin Moscow State Law University (MSAL), Moscow, the Russian Federation, e-mail: [email protected].
