CC BY
22ДОННИКОВ ЮРИЙ ЕВГЕНЬЕВИЧ - директор Юридического департамента и комплаенс ООО «Хэдхантер». DONNIKOV, YURY E. - Director of the Legal Department and Compliance Headhunter LLC (ydonnikov@gmail.com).
УДК 347.786.3
НЕПОМНЯЩАЯ Н.А. КРИТЕРИИ НЕОБХОДИМОСТИ И ДОСТАТОЧНОСТИ МЕР ИНФОРМАЦИОННОГО ПОСРЕДНИКА ПРИ НАРУШЕНИИ ПРАВ ПРАВООБЛАДАТЕЛЕЙ ТРЕТЬИМИ
ЛИЦАМИ
Ключевые слова: информационный посредник; правообладатель; споры о нарушении авторских прав; необходимые и достаточные меры.
Автор исследует проблему определения критериев добросовестного поведения информационных посредников при возникновении споров, связанных с использованием объектов авторских прав между правообладателями и лицами, которым информационный посредник оказывает свои услуги. Данная проблема обусловлена отсутствием в законодательстве необходимого перечня необходимых и достаточных мер и действий информационного посредника и отсутствием единой судебной практики по данному вопросу. Автор излагает свое видение решения данной проблемы и предлагает алгоритм действий информационного посредника в ситуации, когда к нему поступает обращение правообладателя о нарушении авторских прав.
NEPOMNYASCHAYA, N.A.
THE CRITERIA OF NECESSITY AND SUFFICIENCY OF MEASURES OF INFORMATION INTERMEDIARY IN CASE OF VIOLATION OF THE RIGHTS OF OWNERS BY THIRD PARTY
Keywords: information intermediary; copyright holder; disputes on copyright infringement; necessary and sufficient measures.
The author investigates the problem of determining the criteria of conscientious behavior of information intermediaries in the event of disputes related to the use of copyright objects between the copyright holders and the persons to whom the information intermediary provides its services. This problem is caused by the absence in the legislation of the necessary list of necessary and sufficient measures and actions of the information mediator and the lack of uniform judicial practice on this issue. The author presents its vision of solving this problem and offers an algorithm of actions of the information intermediary in a situation where it receives an appeal of the copyright owner about copyright infringement.
На заседаниях Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам неоднократно - в 2015 [1] и 2017 [2] годах, поднималась проблемы выработки определенных критериев, «необходимых и достаточных мер», которые бы позволили оценить добросовестность и разумность действий информационных посредников в ситуациях, когда к ним поступали обращения правообладателей о нарушении их авторских прав. В связи с этим стоит отметить, что данная проблема обусловлена тем, что подпункт 2 пункта 3 статьи 1253.1 ГК РФ говорит о том, что перечень таких мер «может быть установлен законом», но до настоящего времени этот перечень так и не установлен. Поэтому суды по своему усмотрению решают вопрос о достаточности и необходимости мер, принятых информационным посредником при поступлении сообщения о нарушении авторских прав.
Так, можно привести пример, когда суд первой инстанции, а также суды последующих инстанций, пришли к общему мнению, что принятые меры в виде удаления спорных фотоизображений с Сервиса информационного посредника сразу после обращения правообладателя следует признать соответствующими положениям подпункта 2 пункта 3 статьи 1253.1 ГК РФ [3]. Еще в одном деле, где истец утверждал, что информационный посредник должен был сразу после его обращения ограничить доступ к сайту с незаконным контентом, суд, исходя из установленных обстоятельств, свидетельствующих о том, что после обращения истца-правообладателя к ответчику - информационному посреднику, последний не ограничил доступ к сайту, а направил требование истца администратору сайта, на котором был расположен домен, разместивший спорный контент, что, по мнению суда, говорит о добросовестности ответчика, принявшего все разумные необходимые и достаточные меры к устранению нарушения [4].
То есть, в одном случае суд полагает, что необходимым и достаточным является незамедлительное прекращение доступа к сайту, в другом - достаточно перенаправить претензию правообладателя к непосредственному нарушителю, то есть администратору или владельцу сайта, на котором размещен контент. Следовательно, можно говорить о том, что пределы судейского усмотрения довольно расплывчаты и неконкретны.
Судебной практикой применяются также такие критерии необходимости и достаточности действий информационного посредника как блокирование доступа нарушителя к сайту или ограничение доступа иных лиц к спорному контенту «в разумный срок», то есть, используется еще одна оценочная категория, отдающая довольно много на усмотрение конкретного правоприменителя для конкретной ситуации. Президиум ВАС [5] в свое время использовал такую формулировку как «иная возможность (информационного посредника) узнать» о правонарушении, которая также не отличается конкретностью. Что понимать под такой «иной возможностью» - сообщения в СМИ? Непроверенные данные? Анонимные сообщения? В ситуации когда речь идет о привлечении к ответственности, пусть и гражданско-правовой, как представляется, нельзя применять такие расплывчатые и нечеткие формулировки, оставляющие много места для «свободного усмотрения правоприменителя», что, как известно, в настоящее время рассматривается как один из главных коррупциогенных факторов.
Как отмечали участники вышеупомянутых заседаний Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам, данные вопросы являются довольно непростыми даже для судов, в связи с чем иногда возникающие предложения возложить на информационных посредников обязанность сформулировать собственные критерии «необходимости и достаточности» своих же собственных действий в ситуации, когда поступает сообщение о нарушении авторских прав, которое не всегда содержит полные, ясные и недвусмысленные доводы, к тому же надлежащим образом подкрепленные документально, может привести к ситуации, когда информационному посреднику будет легче создать такие «критерии», которые будут фактически содержать требование наличия у правообладателя вступившего в силу судебного решения по всем «необходимым и достаточным» условиям для блокировки сайта.
Так, легко представить ситуацию, когда к посреднику поступает сообщение от правообладателя о нарушении прав на товарный знак. Какие критерии необходимо закрепить? Обязан ли посредник проверить спорный знак по базе данных Роспатента, установить, включены ли соответствующие спорные товары в список позиций, по которым предоставляется правовая охрана, имеется ли однородность, а если товарные знаки не полностью идентичны, не являются ли они однородными до степени смешения, и так далее. Как представляется, в таком споре может разобраться только суд, и этот спор может быть очень длительным, тогда как нарушение требуется устранить в «разумный срок».
К примеру, по материалам одного из дел, разбиравшихся Судом по интеллектуальным правам, было установлено, что 24.12.2015 правообладателю - ЮИТ СитиСтрой, стало известно, что предприниматель осуществляет незаконное использование товарных знаков со словесным элементом "YIT", путем указания в доменных именах и на сайтах в сети Интернет: yitcitystroy.ru; юитситистрой.рф; yitcorporation.com. Предприниматель был указан истцами в качестве нарушителя прав на перечисленные объекты интеллектуальных прав, при этом истец просил привлечь к ответственности и информационного посредника - общество «РЕГ.РУ» на основании статьи 1252 ГК РФ. Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2016 исковые требования были удовлетворены частично, при этом суды отказали в удовлетворении требования к обществу "РЕГ.РУ" направленному на общий запрет на будущее не нарушать исключительные права истцов на товарные знаки и фирменное наименование. Суд по интеллектуальным правам в качестве кассационной инстанции рассмотрел дело 30.05.2017 года [6], то есть, спустя два года с момента выявления правонарушения, и о каких либо «разумных сроках» восстановления нарушенного права в такой ситуации говорить не приходится.
С учетом изложенного, можно утверждать о том, что информационный посредник не может подменять собой судебные органы. Не может он взять на себя и функции посредника-медиатора в споре правообладателя и лица, использующего объект авторского права. Как отмечала на заседании рабочей группы Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 22.04.2015 А.А. Мишутина, «Сам информационный посредник не может подменить функцию суда и разрешить частноправовой спор, он не может посредничать, он не может выполнять функцию медиатора».
Следует отметить и такой аспект «необходимых и достаточных» условий для блокировки сайта информационным посредником как установление правомочия лица, требующего прекратить нарушение авторского права. Уполномочен ли заявить такое требование только сам
правообладатель или его представитель? Можно ли рассматривать в качестве такой возможности сообщения в СМИ? И кто в последнем случае будет нести ответственность за последствия неправомерного блокирования или ограничения доступа к сайту?
Так, например, в Московский городской суд поступило заявление З. о принятии предварительных обеспечительных мер - ограничение доступа к информационному ресурсу, направленных на обеспечение защиты исключительных прав на аудиовизуальные произведения «Детокс Программа Зимний рефреш», «Детокс программа летний рефреш», которые, по утверждению заявителя, были размещены на сайте информационно-телекоммуникационной сети Интернет https://www.skladchik.biz, https://skladchik.com, https://infostock.net,
https://www.reskladchik.com, https://www.skladchina.biz без разрешения правообладателя. При рассмотрении дела и осмотре страниц указанных сайтов было установлено, что на указанных ресурсах пользователям сети предлагается приобрести указанные произведения «в складчину», то есть зарегистрироваться в качестве участника совместного приобретения и внести денежный взнос. Непосредственно сами произведения на сайтах размещены не были. При этом было отмечено, что проводимые по указанным заявителем ссылкам страниц соответствующих сайтов «складчины» либо завершены, в связи с набором необходимого количества участников, либо на протяжении длительного времени (8 месяцев) не имеют зарегистрированных участников. В связи с изложенным, суд пришел к выводу, что на исследованных сайтах информационно-телекоммуникационной сети Интернет не осуществляется незаконное распространение произведений истца - правообладателя, а потому нет законных оснований для удовлетворения заявления З. о принятии предварительных обеспечительных мер [7].
Теперь, если представить ситуацию, что правообладатель сразу обращается с подобным заявлением к информационному посреднику и требует ограничить доступ к сайтам. Информационный посредник, не имея полных данных о действительном содержании сайта, ограничивает доступ, и в результате получает требования от владельца сайта компенсировать свои убытки. Здесь, как представляется, вполне возможна ситуация, когда у правообладателя и лица, разместившего спорный объект авторского права при помощи услуг информационного посредника, имеются свои взаимоотношения - например, правообладатель предоставил право пользования объектом лицу, разместившему объект и у них идет спор о праве этого пользования, другие спорные ситуации, о которых информационный посредник не знает и не может знать, чтобы сделать однозначный вывод о нарушении прав правообладателя.
Тем не менее, вопрос ответственности лиц, заявляющих о нарушении авторских прав и требующих на этом основании ограничить доступ к тому или иному интернет-ресурсу, является достаточно важным. Так например, в ситуации, когда правообладатель торгового знака, допустим по просьбе конкурентов, заявляет что нарушено его право на торговый знак, заведомо зная необоснованность такого требования, по сути может прекратить деятельность крупного предприятия, которое помимо материальных, несет еще и репутационные убытки.
В связи с изложенным, можно обозначить такие вопросы, которые необходимо разрешить для выработки четких и ясных критериев «необходимых и достаточных мер» информационного посредника при поступлении к нему сообщения от правообладателя о нарушении его прав:
1. Является ли обращение информационного посредника (хостинг-провайдера) к владельцу или администратору сайта о предъявленном требовании правообладателя с просьбой прекратить нарушение или представить свои возражения по сути требований правообладателя без приостановления услуг хостинга необходимой и достаточной мерой для прекращения нарушения исключительных прав?
2. Имеет ли право в такой ситуации информационный посредник предоставлять правообладателю по его запросу данные о владельце (администраторе) сайта, чтобы правообладатель мог предъявить свои претензии непосредственному нарушителю своих прав?
Как представляется, на первый вопрос можно ответить следующим образом:
Если информационному посреднику поступает заявление правообладателя о нарушении его (правообладателя) прав, и у информационного посредника есть реальная техническая возможность блокировать сайт, на котором размещен спорный объект, то у посредника возможны два варианта своих последующих действий. Первый - уведомить лицо, разместившее объект, или владельца (администратора) сайта о поступившем заявлении правообладателя, и
предложить во внесудебном порядке урегулировать отношения о спорном объекте, то есть, либо представить свои возражения на заявление правообладателя, либо добровольно в установленный срок удалить объект с сайта и компенсировать ущерб правообладателя. О своем уведомлении информационный посредник уведомляет правообладателя. Если при таком развитии событий правообладатель получит возражения относительно его заявления и не предпримет никаких активных действий, не обратится в суд или в надзирающий орган в порядке ст.15.2 Закона об информации, (поскольку ему станет известно лицо, разместившее спорный объект на сайте), то тогда информационный посредник имеет полное право возобновить размещение спорного объекта, поскольку правообладатель должен быть активен в защите своих прав. Если же лицо, разместившее объект, не представит своих возражений, то есть, также не займет активную позицию в защите своего права, то информационный посредник должен блокировать сайт до полного устранения спорного объекта. Второй вариант - получив (обоснованную) претензию от правообладателя, информационный посредник обязан незамедлительно блокировать контент, уведомив об этом правообладателя и лицо, разместившее контент. То есть, критерием достаточности мер, предпринимаемых информационным посредником, будет являться то, что указанные меры полностью пресекают действия, нарушающие интеллектуальные права или создающие угрозу их нарушения в результате размещения материалов в сети Интернет.
Первый вариант нам представляется более предпочтительным, так как во втором информационный посредник фактически берет на себя роль суда, или специального уполномоченного органа надзора, принимая решения о фактическом ограничении права на свободный обмен информацией в отношении лица, разместившего спорный контент, на основании только лишь заявления правообладателя, не имея возможности при этом проверить и адекватность представленных правообладателем оснований для такой блокировки, и не выяснив возражения другой стороны спорного правоотношения.
Что касается второго из поставленных выше вопросов, то на наш взгляд, исходя из положений статьи 7 Федерального закона «О персональных данных» [8], хостинг-провайдер не может раскрывать данные о владельце сайта без его согласия. Поэтому, чтобы избежать ответственности за разглашение персональных данных, информационный посредник должен или заранее взять у лица, которому он оказывает услуги (клиента), разрешение на использование персональных данных в случае, если поступят претензии от правообладателей, и это использование будет в сообщении таким заинтересованным субъектам личных данных клиента. Если же такое согласие не будет получено, то информационный посредник будет обязан сообщить клиенту о поступивших претензиях и предложить самостоятельно урегулировать такой конфликт. Здесь представляется целесообразным в соглашении между информационным посредником и его клиентом закрепить пункт, согласно которому в случае отказа клиента на передачу его персональных данных у информационного посредника появляется право в одностороннем порядке прекратить действие договора на оказание услуг хостинга временно или постоянно. Можно обозначить и другие вопросы, которые могут возникнуть при оценке деятельности провайдера, например, какой временной интервал считать адекватным «своевременному реагированию» на сообщение правообладателя. Здесь, пожалуй, стоит ориентироваться на временные параметры, заданные ст.15.7 Закона об информации - 24 часа с момента получения исчерпывающих данных о факте нарушения прав правообладателя.
Данные меры, на наш взгляд, помогут сформировать более устойчивую правоприменительную практику и достичь необходимого баланса интересов правообладателей, информационных посредников и лиц, пользующихся услугами информационных посредников.
Литература и источники
1. Протокол № 10 заседания рабочей группы Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 22.04.2015. // http://ipc.arbitr.ru/node/13715
2. Протокол № 16 заседания Научно-консультативного совета при Суде по интеллектуальным правам от 28.04.2017 // http://ipc.arbitr.ru/node/14076
3. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 06.07.2017 N С01-491/2017 по делу № А40-216998/2016 // Доступ из СПС КонсультантПлюс.
4. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 17.01.2017 № С01-1242/2016 по делу № А40-4199/2016// Доступ из СПС КонсультантПлюс.
5. Постановление Президиума ВАС РФ от 01.11.2011 N 6672/11 по делу N А40-75669/08-110-609 // Доступ из СПС КонсультантПлюс.
6. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.05.2017 N С01-315/2017 по делу N А40-124407/2016. Определением Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-ЭС17-9695 отказано в передаче дела N А40-124407/2016 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления. // Доступ из СПС КонсультантПлюс.
7. Определение Московского городского суда от 19.05.2017 № 2и-512/20171. // Доступ из СПС КонсультантПлюс.
8. Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» // СЗ РФ.2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3451.
References and Sources
1. Protokol № 10 zasedaniya rabochej gruppy Nauchno-konsul'tativnogo soveta pri Sude po intellektual'nym pravam ot 22.04.2015. // http://ipc.arbitr.ru/node/13715
2. Protokol № 16 zasedaniya Nauchno-konsul'tativnogo soveta pri Sude po intellektual'nym pravam ot 28.04.2017 // http://ipc.arbitr.ru/node/14076
3. Postanovlenie Suda po intellektual'nym pravam ot 06.07.2017 N S01-491/2017 po delu № A40-216998/2016 // Dostup iz SPS Konsul'tantPlyus.
4. Postanovlenie Suda po intellektual'nym pravam ot 17.01.2017 № S01-1242/2016 po delu № A40-4199/2016// Dostup iz SPS Konsul'tantPlyus.
5. Postanovlenie Prezidiuma VAS RF ot 01.11.2011 N 6672/11 po delu N A40-75669/08-110-609 // Dostup iz SPS Konsul'tantPlyus.
6. Postanovlenie Suda po intellektual'nym pravam ot 30.05.2017 N S01-315/2017 po delu N A40-124407/2016. Opredeleniem Verhovnogo Suda RF ot 31.07.2017 N 305-EHS17-9695 otkazano v peredache dela N A40-124407/2016 v Sudebnuyu kollegiyu po ehkonomicheskim sporam Verhovnogo Suda RF dlya peresmotra v poryadke kassacionnogo proizvodstva dannogo postanovleniya. // Dostup iz SPS Konsul'tantPlyus.
7. Opredelenie Moskovskogo gorodskogo suda ot 19.05.2017 № 2i-512/20171. // Dostup iz SPS Konsul'tantPlyus.
8. Federal'nyj zakon ot 27.07.2006 № 152-FZ «O personal'nyh dannyh» // SZ RF.2006. № 31 (1 ch.). St. 3451.
НЕПОМНЯЩАЯ Н.А. - аспирант Российской государственной академии интеллектуальной собственности NEPOMNYASCHAYA, N.A. - Ph.D. student, Russian State Academy of Intellectual Property (n.n.a@mail.ru)/
УДК 343.54
АЛЛАНИНА Л.М., ТИТАРЕНКО К.И.
ЗЛОСТНОСТЬ, ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ И УКЛОНЕНИЕ ОТ КРЕДИТОРСКОЙ
ЗАДОЛЖЕННОСТИ
Ключевые слова: злостность, добросовестность, уголовная ответственность, оценочная категория.
Статья посвящена анализу некоторых спорных понятий, содержащихся в конструкции состава 177 Уголовного кодекса РФ. Обращается внимание на то, что категория «злостность» не имеет нормативного закрепления и активно употребляется в качестве синонима "недобросовестный" как в наследственных правоотношениях, так и в правоотношениях, связанных с несостоятельностью. В основе понятия «злостный» в гражданском праве лежит цивилистическая категория «добросовестность». Злостность в поведении должника не может оцениваться без учета всей процедуры исполнительного производства, включая активность самого судебного пристава и его обязанность по исполнению нереализованного самостоятельно должником обязательства по возврату долга.
ALLANINA, L.M., TITARENKO, K.I MALICIOUSNESS, CONSCIENTIOUSNESS AND EVASION FROM ACCOUNTS PAYABLE
Keywords: maliciousness, conscientiousness, criminal responsibility, evaluation category.
The article is devoted to the analysis of some controversial concepts contained in the structure of art. 177 of the Criminal Code of the Russian Federation. It drawn the attention, that the category "maliciousness" does not have a normative fixing and actively used as a synonym of "unscrupulous" both in hereditary legal relations, and in legal relations, related to insolvency. In the base of notion "malicous" in the civil law lies the civil category of "conscientiousness". Maliciousness in the behavior of the debtor cannot be judged without taking into account the entire procedure to be followed in enforcement proceedings. The criminal intent in the behavior of the debtor cannot be estimated without all nuances of the enforcement proceedings, including the bailiffs activity and his powers to put up for public auction the debtor's unrealized actives.
Уголовно-правовая политика России, нацеленная на обеспечение прав кредиторов, требует создания оптимальной политико-правовой модели, которая соответствовала бы потребностям современного общества. Одним из основных направлений развития указанной политики является совершенствование системы правовых средств, направленных на совершенствование отношений в сфере обеспечения своевременного и полного погашения кредиторской задолженности.
Статьей 177 Уголовного кодекса РФ предусмотрена ответственность за злостное уклонение руководителя организации или гражданина от погашения кредиторской задолженности в крупном размере после вступления в законную силу соответствующего судебного акта. Несмотря на то, что конструкция указанного состава, казалось бы, должна адекватно отображать объективную реальность, а признаки, вводимые в состав преступления, в своей совокупности должны отражать его общественную опасность, тем не менее, практика свидетельствует, что при его конструировании не учтены все криминологические показатели запрещаемого поведения. В конструкции указанной нормы имеется ряд спорных элементов,
