CC BY
160
В заключение коротко скажем о втором соображении, упомянутом нами в начале статьи. Речь идет проявлении одного из неклассических подходов к правопониманию, демонстрируемом профессором А.С. Александровым и его последователями в нескольких работах1.
Мы исходим из того, что уголовное право — это есть правильно понятый смысл текста уголовного закона в ходе его истолкования субъектами уголовной политики и другими субъектами, наделенными правами участвовать в интерпретационно-правоприменительной деятельности, каковой является уголовное судопроизводство. В само понятие «толкование» (смысла текста закона) мы вкладываем креативный заряд. Мы считаем толкование сущностным качеством права: права без толкования закона не существует. Процесс выявляет актуальный смысл уголовного закона, делает его реальным правом. Мы разделяем представления о способе существования «объективного уголовного «права» как определенного значения, установившегося как результат взаимодействия, диалога участников коммуникации относительно смысла текста уголовного закона, подлежащего применению. Право представляет собой коммуникацию — взаимодействие, опосредуемое текстом; в ходе такого взаимодействия коммуникатирующие субъекты извлекают из правового текста с помощью наработок в области доктрины и догмы права, культурных ценностей, собственного правосознания смыслы и действуют в соответствии с ними. Текст закона превращается в источник правовой нормы благодаря интерпретирующей деятельности субъектов2. Доводя эту мысль до логического конца, следует согласиться с тем, что «право есть текст закона, помноженный на интерпретацию»3. «Право» состоит в актуализированном речью смысле текста закона и сопровождающих его психических эмоциях и переживаниях4. Психический феномен права возникает из восприятия речи другого, из диалога5.
Уголовное право — это текст Кодекса, помноженный на его интерпретацию ad hoc (уголовного дела). Уголовное право — это смысл текста уголовного кодекса плюс смыслы, выявленные в нем интерпретациями субъектов правоприменения — субъектов уголовно-процессуальной деятельности, правотворческой в двояком смысле: и фактическом и юридическом. Вот так мы и приходим к тому, что уголовное судопроизводство — это не только форма применения уголовного закона, но форма образования реального уголовного права. Без уголовного процесса уголовный кодекс оставался бы листами бумаги, испачканными типографской краской.
А.Ф. Лубин, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры криминалистики Нижегородской академии МВД России;
А.Ю. Афанасьев, адъюнкт адъюнктуры Нижегородской академии МВД России
Коррупциогенность уголовного закона как детерминанта коррупционных рисков
уголовного процесса
Риск как вероятность наступления негативных последствий либо удачного исхода присущ любой человеческой деятельности6. Строго формализованная и регламентированная уголовно-
1 Александров А.С. Введение в судебную лингвистику: монография. Н. Новгород, 2003; Его же. Интерпретация и право // Конституционно-правовые проблемы уголовного права и процесса: сборник материалов международной научной конференции. Санкт-Петербург, 30—31 октября 2009 г / сост. К.Б. Калиновский. СПб., 2010. С. 9—22; Его же. Антиметодолопчна розвщка про ефективне i справедливе у правi (Антиметодологическое рассуждение об эффективном и справедливом в праве) // Право Украши. 2014. № 1. С. 203—211; Александров А.С., Терехин В.В. Текст-Закон-Право-Судие // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4. С. 149—161.
2 Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход: курс лекций. 2-е изд. СПб., 2003. С. 25.
3 Александров А.С., Терехин В.В. Уголовно-процессуальное доказывание как коммуникация // Коммуникативная теория права и современные проблемы юриспруденции: к 60-летию Андрея Васильевича Полякова: коллективная монография: в 2 т. СПб., 2014. Т. 2; Актуальные проблемы философии права и юридической науки в связи с коммуникационной теорией права / под ред. М.В. Антонова, И.Л. Честнова; предисл. Д.И. Луковской, Е.В. Тимошиной. СПб., 2014. С. 445—565.
4 ПетражицкийЛ.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 74—76, 78, 84—86, 99, 124—127.
5 Александров А.С. Диспозитив доказывания и аргументация в уголовном судопроизводстве // Российский ежегодник теории права. 2008 № 1. С. 473—497.
6 Буянов В.П., Кирсанов К.А., Михайлов Л.М. Рискология (управление рисками): учебное пособие. 2-е изд., испр. и доп. М., 2003. С. 6.
процессуальная деятельность также не является исключением. Так, на сегодняшний день в уголовном процессе справедливо выделяют уголовно-процессуальные, тактические, методические и иные риски1.
Наряду с названными рисками особое место в уголовном процессе занимают коррупционные риски, то есть риски совершения коррупционных преступлений в ходе уголовного судопроизводства2. Данный вид рисков уголовного процесса меньше всего исследован и потому неизвестен ни механизм его образования, ни способы выявления, оценки и нейтрализации.
Затруднения при изучении коррупционных рисков уголовного процесса вызывает атомарная природа самого феномена «коррупция» и многоаспектная сущность рисков. С одной стороны, коррупция — это вечная глобальная проблема всего человечества, и она обусловлена многочисленными факторами, а с другой — рискогенность человеческой деятельности исходит от непредсказуемости (неопределенности) действий человека и уникальности каждой возникающей ситуации. Потому неизвестно, как именно необходимо воздействовать на коррупцию, чтобы снизить ее уровень, чтобы управлять коррупционным риском.
Государство принимает комплексные меры по противодействию коррупционным проявлениям3. Одной из таких мер выступает антикоррупционная экспертиза законодательства, которая призвана выявить один из факторов коррупции в виде положений правовых актов, создающих условия для проявления коррупции, именуемых как коррупциогенные факторы4.
Ранее нами уже затрагивалась проблема коррупциогенности уголовно-процессуального законодательства, которая наряду с другими факторами и образует коррупционный риск уголовного процесса5. Однако представляется весьма актуальным выяснить, влияет ли уголовное законодательство, ее коррупциогенность (и если влияет, то как) на уровень коррупционных рисков в уголовном процессе.
Безусловно, уголовный закон и уголовно-процессуальный закон находятся в полном и постоянном взаимодействии. Данная связь настолько существенна, что уголовный закон превратился бы в декларацию, если отсутствовало бы уголовно-процессуальное законодательство.
Качество уголовного закона значительно влияет на уголовное судопроизводство, в том числе коррупциогенность его норм. Отмечается, что «коррупциогенность является неотъемлемым качеством (свойством) уголовного законодательства...»6 и что «...поэтому полностью избавиться от нее в уголовном законе не представляется возможным»7. Соответственно это свидетельствует также о том, что на уголовный процесс всегда оказывают воздействие коррупциогенные факторы уголовного закона. Различается только степень такого воздействия и наличие возможности регулировать такое влияние, создаваемое коррупционными проявлениями.
1 См., например: Белкин Р.С. Курс криминалистики: в 3 т. М., 1997. Т. 3. С. 191; Яблоков Н.П. Общие положения криминалистической тактики // Криминалистика. М., 2002. С. 192; Драпкин Л.Я. Основы теории следственных ситуаций. Свердловск, 1987. С. 135; Его же. Ситуации тактического риска и эффективность расследования // Тактические операции и эффективность расследования: сборник научных статей. Свердловск, 1986. С. 14; Зорин Г.А. Использование криминалистических игр, инверсий, эффектов и тактических ловушек при расследовании, обвинении и защите по уголовным делам. М., 2002. С. 202 и др.
2 См. об этом подробнее: Афанасьев А.Ю. Коррупционные риски в уголовном процессе // Глобальные риски — локальные решения: сборник материалов ежегодной международной междисциплинарной научно-практической конференции. Балтийский институт экологии, политики и права, 22 июня 2015 г., Санкт-Петербург / под общ. ред. А.Е. Рейфе. СПб., 2015. С. 106—108.
3 См., например: О противодействии коррупции: федеральный закон от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ // Российская газета. 2008. 30 декабря; О Национальном плане противодействия коррупции на 2016—2017 годы: указ Президента РФ от 1 апреля 2016 г № 147 // Собрание законодательства РФ. 2016. № 14, ст. 1985 и др.
4 См. об этом подробнее: Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов: федеральный закон от 17 июля 2009 г. № 172-ФЗ // Российская газета. 2009. 22 июля.
5 См., например: Афанасьев А.Ю. О коррупционном риске в нормах доказательственного права уголовного процесса // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2015. № 2 (30). С. 136—140; Афанасьев А.Ю. Коррупционные риски в нормативно-правовом регулировании уголовно-процессуального доказывания: постановка проблемы // Государство и право в изменяющемся мире: материалы международной научно-практической конференции. Н. Новгород, 2016. С. 203—206 и др.
6 Иванов С.А. Преодоление коррупциогенных факторов уголовного закона: понятие и основные методы // Журнал российского права. 2014. № 9. URL: http://www.justicemaker.ru/view-article.php?id=21&art=4797 (дата обращения: 10.05.2016).
7 См. там же.
Между тем «.отрицательное действие отдельных коррупциогенных факторов уголовного законодательства вполне можно нивелировать, то есть избежать всех тех негативных коррупционных проявлений, которые влечет за собой применение уголовно-правовых норм, содержащих коррупциогенные факторы»1. Предотвратить указанные последствия возможно путем выявления, оценки и нейтрализации коррупционных рисков, образуемых коррупциогенными факторами норм УК РФ, что приведет к нейтрализации (снижению) коррупционных рисков уголовного процесса. Для этого предназначена специальная процедура, именуемая антикоррупционной экспертизой2.
Одной из основных проблем является сложность обнаружения коррупциогенных факторов уголовного закона, как и любого другого правового акта. Разумеется, выявление в нормативном правовом акте коррупциогенных факторов вполне возможно исходя из предложенного законодателем перечня3. Предлагается в качестве таковых: установление компетенции по формуле «вправе», широта дискреционных полномочий, юридико-лингвистическая неопределенность (именно эти коррупциогенные факторы больше всего могут быть свойственны уголовному закону, как и уголовно-процессуальному) и др. Однако неясно, по каким признакам выявлять те или иные кор-рупциогенные факторы.
Юридико-лингвистическая неопределенность в основном заключается в использовании оценочных, двусмысленных понятий и терминов, таких как «может», «достаточные данные», «при невозможности» и др. При всем этом «наличие в УК РФ слов «может», «вправе», ряда оценочных признаков нельзя автоматически рассматривать в качестве коррупциогенных факторов»4. О кор-рупциогенном факторе можно говорить только в том случае, когда положение нормы действительно приводит к получению взятки должностным лицом.
Одним из явных коррупциогенных факторов признается возможность усмотрения при назначении уголовного наказания, а именно отсутствие низшего предела при назначении наказания в виде лишения свободы5. Указанное положение свидетельствует о том, что судья при выборе конкретного срока лишения свободы может по своему усмотрению определить, например, по тяжким преступлениям, при прочих равных условиях в одном случае шесть лет лишения свободы, а в другом десять лет. То есть прослеживается явная возможность манипуляции данным решением в рамках закона, но уже в личных корыстных целях — для получения взятки.
Некоторые авторы отмечают, что в последние годы наблюдается тенденция к расширению судейского усмотрения при назначении наказания за все преступления в целом6 и за экономические преступления и по совокупности преступлений в частности7, что свидетельствует об увеличении уровня коррупциогенности уголовного закона. И учитывая то, что данное решение судьей принимается в ходе уголовного процесса, можно смело утверждать, что усмотрение судьи при назначении лишения свободы образует коррупционный риск уголовного процесса.
На наш взгляд, группой коррупциогенных норм можно признать статьи УК РФ об освобождении от уголовной ответственности, то есть статьи 75, 76, 76.1 УК РФ — в связи с деятель-
1 См.: Иванов С.А. Преодоление коррупциогенных факторов уголовного закона: понятие и основные методы // Журнал российского права. 2014. № 9. URL: http://www.justicemaker.ru/view-article.php?id=21&art=4797 (дата обращения: 10.05.2016).
2 Будатаров С.М. Антикоррупционная экспертиза уголовного законодательства: цели, задачи, соотношение с криминологической экспертизой // Lex Russica. 2013. № 7. URL: http://www.center-bereg.ru/m292.html (дата обращения: 21.04.2016).
3 Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов: постановление Правительства РФ от 26 февраля 2010 г. № 96 // Российская газета. 2010. 5 марта.
4 Долотов Р.О. Основные направления антикоррупционной экспертизы уголовного закона // Lex Russica. 2013. № 7. URL: http://www.center-bereg.ru/m292.html (дата обращения: 21.04.2016).
5 О коррупциогенном свойстве данного законодательного изменения отмечалось неоднократно. См., например: Антикоррупционная экспертиза нормативно-правовых актов и их проектов. М., 2010. С. 268; Кибаль-ник А.Г., Карпенко Д.Н. Судейское усмотрение и гуманизация уголовного законодательства // Общество и право. 2011. № 2. С. 74; Андрусенко С.П. Антикоррупционная экспертиза в российской уголовной юстиции // Журнал российского права. 2013. № 4 и др.
6 Долотов Р.О., Чередниченко Е.Е. Тенденция реформирования уголовных наказаний в Уголовном кодексе РФ 1996 года // Уголовное право и криминология: современное состояние и перспективы развития: сборник научных трудов. Воронеж, 2011. Вып. 7. С. 65—79.
7 Гаврилов Б.Я. О коррупционности уголовного закона // Российский следователь. 2012. № 1. С. 6—8.
ным раскаянием, в связи с примирением с потерпевшим и по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности соответственно. И для такого предположения существуют два основания:
— во-первых, в указанных нормах содержатся признаки коррупциогенных факторов в виде юридико-лингвистической неопределенности — «может быть» (ст. 75, 76 УК РФ), дискреционного полномочия — неопределенные основания для принятия решения (ст. 76.1 УК РФ);
— во-вторых, содержатся признаки коррупциогенных факторов и нормы УПК РФ о прекращении уголовного дела (преследования), которые непосредственно ссылаются на статьи 75, 76, 76.1 УК РФ при применении, то есть статьи 25, 28, 28.1 УПК РФ — прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон, в связи с деятельным раскаянием и по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности соответственно.
Первые две статьи уголовно-процессуального закона содержат установление компетенции по формуле «вправе», а последняя — дискреционные полномочия в виде неопределенных оснований для принятия уголовно-процессуального решения.
Отсюда гипотеза: коррупциогенный риск уголовного процесса в целом и института прекращения уголовного дела (уголовного преследования) в частности образуется коррупциогенностью норм УПК РФ о прекращении уголовного дела (уголовного преследования) и нормами УК РФ об освобождении от уголовной ответственности.
По сути необходимо подтвердить факт того, что для получения взятки следователем (дознавателем) использовались нормы УПК РФ о прекращении уголовного дела (уголовного преследования), которые в силу своей диспозитивности1 позволяют действовать по усмотрению. Соответственно если это найдет свое доказательство, то подтвердится и коррупциогенность диспозитивных норм УК РФ об освобождении от уголовной ответственности, на которые ссылаются следователи (дознаватели) при прекращении уголовного дела (уголовного преследования).
Одним из основных способов установления такой связи («взятка — норма УПК РФ, УК РФ») является анализ судебной практики по делам о получении взятки должностными лицами уголовного процесса и выявления среди данного массива уголовных дел (материалов проверки) тех, которые свидетельствуют об использовании норм о прекращении уголовного дела (уголовного преследования) с целью получения взятки следователем (дознавателем).
Так, 3 августа 2011 года заместитель начальника отдела дознания отдела МВД России по Тем -рюкскому району О., исполняя обязанности по должности начальника отдела дознания отдела МВД России по Темрюкскому району, совершила умышленные действия, непосредственно направленные на получение от О. взятки в виде денег в сумме 10 тыс. рублей за прекращение уголовного дела № 266031, находящегося в ее производстве, возбужденного 20 июля 2011 года в отношении О. по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 119 УК РФ, по основанию, предусмотренному статьей 25 УПК РФ2.
В данном случае, как можно заметить, указанное должностное лицо в целях получения взятки манипулировало именно уголовно-процессуальным решением о прекращении уголовного дела, конкретно в связи с примирением сторон, которое регламентируется статьей 25 УПК РФ, содержащей коррупциогенный фактор в виде установления компетенции по формуле «вправе». Именно указанный фактор и позволяет следователю (дознавателю) как прекратить уголовное дело, так и не прекращать. Аналогичное основание заключено и в статье 76 УК РФ, исходя из ее смысла следует, что в связи с примирением с потерпевшим лицо как может быть освобождено от уголовной ответственности, так и нет.
Соответственно, в приведенном примере такая свобода в принятии решения исходит именно от указанных диспозитивных норм. Иными словами, коррупционный риск данного уголовно-процессуального решения в частности и уголовного процесса в целом основан в первую очередь на коррупциогенности нормы УПК РФ и, конечно же, нормы уголовного закона, регламентирующих прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон.
1 Мы полагаем, что диспозитивность выступает основой коррупциогенных норм уголовно-процессуального закона. То есть если норма диспозитивная, то она потенциально коррупциогенная, так как все коррупциоген-ные факторы состоят в свободе распоряжения, усмотрения и дискреционности, которые и составляют диспозитивность. См. об этом подробнее: Афанасьев А.Ю. Диспозитивность, дискреционность и усмотрение в уголовном процессе // Актуальные проблемы гуманитарных и естественных наук. 2015. № 8. С. 42—44.
2 Дело № 1-163/2014 г // Архив Темрюкского районного суда Краснодарского края.
Еще один пример. Дознавателем группы дознания отделения полиции (с м/д с. Яшалта) МО МВД России «Городовиковский» возбуждено уголовное дело в отношении Н., которое было приостановлено на основании пункта 2 части 1 статьи 208 УК РФ. Заместителем прокурора Яшалтинского района возобновлено дознание в отношении Н., которое вновь было приостановлено дознавателем на основании пункта 2 части 1 статьи 208 УК РФ. Заместителем прокурора Яшалтинского района производство дознания в отношении Н. было возобновлено и уголовное дело направлено начальнику группы дознания отделения полиции (с м/д с. Яшалта) МО МВД России «Городовиковский» Ч. для организации дальнейшего расследования. Начальник группы дознания отделения полиции (с м/д с. Яшалта) МО МВД России «Городовиковский» Ч., встретив около здания отделения полиции Н., используя свои служебные полномочия, из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения решил получить от Н. взятку в виде денег за прекращение данного уголовного дела, после чего был задержан1.
Отсюда следует, что в очередной раз очевиден факт манипуляции уголовно-процессуальным решением о прекращении уголовного дела. Причем здесь возможности у правоприменителя более обширны и не ограничиваются одним основанием для прекращения уголовного дела в связи примирением сторон. Указанное должностное лицо могло прекратить, во-первых, и в связи с примирением сторон (ст. 25 УПК РФ и 76 УК РФ), и в связи с деятельным раскаянием (ст. 26 УПК РФ и 75 УК РФ); во-вторых, каждое из этих оснований прекращения уголовного дела содержит диспозитивные положения, позволяющие как использовать данное основание, так и нет. По сути, нормами УПК РФ и УК РФ, регулирующими институт прекращения уголовного дела, предоставляется карт-бланш для правоприменителя, который использует такую свободу, зачастую, как видно на примере, в корыстных целях.
Что же касается коррупциогенности прекращения уголовного преследования по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности, то также имеется богатая судебная практика, где должностные лица уголовного процесса в рамках данного решения получали взятки. Так, старший следователь Главного следственного управления ГУ МВД России по Москве Р. и следователь по особо важным делам А. с октября по ноябрь 2015 года, действуя через посредника, склоняли гражданина, подозреваемого в причастности к деятельности преступного сообщества в экономической сфере, к передаче им взятки в размере 2 млн рублей за прекращение в отношении него уголовного преследования2.
Из данного примера видно, что следователи для получения взятки использовали уголовно-процессуальное решение о прекращении уголовного преследования именно по основанию, указанному в статье 28.1 УПК РФ. Возможность использования данного решения для получения взятки исходит в первую очередь от диспозитивных положений статьи 28.1 УПК РФ, а также статьи 76.1 УК РФ в виде дискреционного полномочия, а именно неопределенного основания для принятия указанного решения. Содержащаяся в этих нормах неопределенность и позволяет должностным лицам свободно трактовать смысл ее положений, в отдельных случаях и в свою пользу, в частности в целях получения взятки.
Таким образом, можно сделать ряд выводов, подтверждающих изначально заявленную гипотезу:
— во-первых, уголовно-процессуальное законодательство находится в тесном гармоничном взаимодействии с уголовным законом, в частности нормы УПК РФ, регламентирующие прекращение уголовного дела (уголовного преследования), коррелируются с нормами УК РФ об освобождении от уголовной ответственности;
— во-вторых, данные нормы построены в духе диспозитивности и позволяют должностным лицам уголовного процесса действовать по усмотрению, что приводит, зачастую, к совершению коррупционных преступлений;
— в-третьих, нормы УПК РФ и УК РФ, регулирующие институт прекращения уголовного дела (уголовного преследования), содержат коррупциогенные факторы, которые образуют коррупционные риски в ходе принятия уголовно-процессуальных решений о прекращении уголовного дела (освобождении от уголовной ответственности);
— и, наконец, в-четвертых, норма уголовного закона, а именно ее коррупциогенность, наравне с коррупциогенностью норм уголовно-процессуального законодательства, может служить основанием для образования коррупционного риска уголовного процесса.
1 Дело № 1-19 / 2015 г. // Архив Яшалтинского районного суда Республики Калмыкия.
2 URL: http://lenta.ru/news/2015/11/21/sled/ (дата обращения: 25.04.2016).
