CC BY
168УДК 343.9 © А. Ю. Федоров, 2010
Корпоративный шантаж: проблемы противодействия
А. Ю. Федоров *
Подвергнута анализу общественная опасность корпоративного шантажа, обоснована актуальность разработки мер по противодействию данному явлению, предложен проект изменений в уголовное и корпоративное законодательство.
Ключевые слова: захват собственности, рейдерство, общественная опасность, экономическая безопасность,
корпоративный шантаж.
В условиях реформирования современного российского общества особое значение приобретают вопросы, связанные с укреплением всей системы национальной безопасности и, в первую очередь, безопасности экономической, ориентированной на обеспечение стабильного развития общества и государства, их защищенности от экономических угроз .
Главными стратегическими рисками и угрозами национальной безопасности в экономической сфере на долгосрочную перспективу являются сохраняющийся рост преступных посягательств, направленных против личности, собственности, государственной власти, общественной и экономической безопасности, сохранение условий для коррупции и усиления криминализации хозяйственно-финансовых отношений 1 .
Положение дел в отечественной экономике как одно из составляющих широкого спектра внутренних и внешних угроз национальной безопасности страны нуждается во всестороннем анализе В частности, требуется исследовать уязвимость экономики от преступных посягательств В ряде случаев такие посягательства совершаются в сфере корпоративных отношений, в результате искусственного провоцирования корпоративных конфликтов .
Характерно, что сложившаяся в настоящее время практика разрешения корпоративных конфликтов не только угрожает экономике и репутации России, но и является мощным сдерживающим фактором для повышения инвестиционной активности внутри страны, а также инвестиционной привлекательности российской экономики для зарубежных инвесторов
В нашем журнале опубликовал статью «Рейдерство и коррупция в России» (2009. № 4) .
*
В последние годы серьезные негативные последствия приобрело применение в корпоративных конфликтах таких средств, как злоупотребление правом, использование отдельными акционерами юридического лица известной неопределенности и противоречий в законодательстве в корыстных целях, так называемый корпоративный шантаж, направленный на создание препятствий в осуществлении обществом нормальной хозяйственной деятельности в целях понуждения последнего к выкупу акций, принадлежащих акционеру, по цене, в значительной мере превышающей рыночную
По мнению С . С. Алексеева, «на первый план в настоящее время выходят более „цивилизованные" формы злоупотребления правом, в частности, казалось бы, уже давно забытая и с успехом преодоленная — гринмэйл . И почва для его расцвета более чем благодатная — несовершенное законодательство о юридических лицах. На наш взгляд, основным его пороком является отсутствие баланса интересов участников корпоративных отношений, неверное, а часто просто противоречащее здравому смыслу регулирование конфликтов интересов, прежде всего, миноритарных и мажоритарных акцио-неров»2 .
Очевидно, что насущной проблемой корпоративного законодательства на современном этапе экономического и правового развития России становится задача усиления правовой защиты не только миноритарных акционеров, но и самих акционерных обществ
Принято считать, что миноритарные акционеры практически никак не способны повлиять на сложившуюся в организации систему управления и порядок принятия управленческих решений Однако, как показывает опыт, это не так, и при желании миноритарии могут создать организации массу проблем . Методы, используемые ими, достаточно многообразны и, как правило, приводят к возникновению конфликта А крайней формой такого конфликта является корпоративный шантаж — гринмэйл (от англ . greenmail — «зеленая почта») .
Существует точка зрения, что гринмэйлом надо признавать действия, нарушающие «существующие условия хозяйственного оборота». Так, И. Лысихин отмечает: «...главная цель стратегии гринмэйла — получение необоснованного обогащения либо получение отступных в имущественной либо неимущественной форме за отказ от претензий, либо продажа своего пакета по завышенной цене, либо получение таких выгод и преимуществ, которые не могут быть им законно получены при существующих условиях хозяйственного оборота . Действия гринмэйлеров всегда содержат требования, которые не могут быть достигнуты на законных основаниях» 3 .
Важно отметить, что для идентификации действий как «корпоративный шантаж» имеет значение несоразмерность требований. Нельзя здесь не согласиться с В. Тутыхиным и И . Пылаевым: «...гринмэйл отличается от правомерного использования акционером или иным лицом своих законных прав наличием, как правило, финансового или иного имущественного требования (отступного), несоразмерного тому, на что лицо, действующее добросовестно, могло бы претендовать ...» 4 .
Анализ литературы позволяет выделить следующие основные характеристики корпоративного шантажа: 1) это форма вмешательства третьих лиц в деятельность коммерческой организации; 2) это форма вмешательства основана на факте владения лицом определенным количеством акций; 3) вмешательство направлено на создание у общества и (или) его акционеров определенных негативных последствий в их финансово-имущественной сфере; 4) действия корпоративных шантажистов носят формально законный характер
По словам экспертов, цель «корпоративного шантажиста» — поставить компанию перед фактом: судиться ей будет дороже, чем выкупить у гринмэйле-ра акции по цене, намного превышающей рыночную 5 .
Таким образом, гринмэйл (корпоративный шантаж) — это вмешательство третьих лиц в деятельность акционерного общества, основанное на факте владения его голосующими акциями, направленное на создание препятствий в осуществлении обществом нормальной хозяйственной деятельности в целях понуждения последнего к выкупу акций, принадлежащих третьим лицам, по цене, в значительной мере превышающей рыночную.
Как правило, процедура корпоративного шантажа включает в себя постоянные требования о проведении внеочередных общих собраний акционеров, жалобы в различные органы с целью инициировать проверки в отношении общества, его должностных лиц и крупнейших акционеров, беспричинное судебное обжалование решений и действий органов управления общества Возможны бесконечные требования акционера о проведении внеочередных аудиторских проверок, о предоставлении различной информации по хозяйственной деятельности компании и составу акционеров, иски и жалобы «в инстанции» по процедурным вопросам и т. д . Распространенная тактика состоит из предъявления судебных исков, связанных с оспариванием тех или иных этапов приватизации, а также обжалованием решений о выпуске ценных бумаг. В данном случае основная цель заключается в изменении соотношения сил в акционерном обществе .
Иногда, одно и то же решение общего собрания акционеров обжалуется в нескольких судебных про-
цессах одновременно, при этом каждый акционер-истец имеет всего по одной акции общества . Федеральный закон «Об акционерных обществах» предоставляет такие права любому акционеру, чем очень часто пользуются современные гринмэйлеры
Аналогичные действия могут совершаться и в отношении решений совета директоров (наблюдательного совета) и так до бесконечности
Некоторые из «корпоративных шантажистов» ежедневно инициируют проведение внеочередных общих собраний акционеров (участников) и каждый день избирают на них новые органы управления общества, а затем рассылают письма в официальные органы, банки и партнерам общества, извещая их о том, что «вновь избранный состав совета директоров» или «генеральный директор» приступили к работе Правда, после вступления в силу Федерального закона от 19 июля 2009 г. № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» данный механизм стал менее доступен для «корпоративных шантажистов».
Совершенно особым методом воздействия на менеджмент компании выступает предъявление исков к членам совета директоров (наблюдательного совета) и лицам, осуществляющим полномочия исполнительных органов в порядке ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» или ст 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Для того чтобы воспользоваться этим весьма популярным инструментом, достаточно владеть всего 1% акций или быть участником общества Как показывает практика, с одной стороны, такого рода иски оказывают мощное психологическое воздействие на руководство общества, а с другой — этот иск, поданный с использованием «правильной» подсудности, способен на многое Как и любой другой иск, он может быть обеспечен, например, арестом пакета акций, принадлежащего генеральному директору и членам совета директоров .
По свидетельству В П Кашепова, «правоприменительная практика показала, что существующая тенденция к улучшению стандартов корпоративного управления, росту и развитию информационной открытости крупнейших российских компаний-эмитентов приводит к увеличению случаев корпоративного шантажа — приобретению юридическими лицами (в частности, инвестиционными фондами) и использованию акций с заведомой целью злоупотребления правами акционера (курсив наш. — А. Ф), воспрепятствования деятельности акционерных обществ и вымогательства денежных средств и прав на чужое имущество» 6 . Нельзя здесь не согласиться с авторами, полагающими, что понятие злоупотребления правом в российской правовой доктрине применительно к акционерным правоотношениям разработано слабо 7.
«Корпоративные шантажисты» пользуются теми правами, которые предоставлены им Федеральным законом «Об акционерных обществах», но реализуют их в целях возникновения у акционерного общества негативных последствий.
Так, согласно ст 91 Закона об акционерных обществах, акционер вправе требовать предоставления информации о деятельности общества, что оправданно: у акционера как совладельца компании есть все основания для получения сведений о ней Однако данное положение закона, по сути, позволяет акционеру хоть ежедневно требовать от общества предоставления одного и того же документа
В настоящее время ст. 10 ГК РФ запрещает злоупотребление правом: «.не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах» Но количество случаев, когда арбитражные суды применяют указанную норму, ничтожно мало, поскольку грань между реализацией принадлежащего лицу субъективного права и использованием такого права во вред другому лицу трудноуловима . Доказать наличие подобного злоупотребления крайне сложно, вдвойне сложнее — убедить в этом суд
Проблема использования своего права на защиту со стороны миноритарных акционеров не является только российской Так, немецкий исследователь У. Зайберт отмечает, что любой акционер, владеющий хотя бы одной акцией, вправе предъявить иск о признании недействительным решения общего собрания акционеров С одной стороны, это считается существенным достижением в области защиты интересов меньшинства, а с другой — вызывает критику как источник злоупотреблений и вымогательских исков 8 . В Великобритании судебные способы защиты прав акционеров выступают важным элементом акционерного права Однако английский законодатель при этом постоянно расширяет объем законодательных мер против злоупотреблений своими правами со стороны акционеров 9
Есть ли в таком случае примеры противоправности поведения меньшинства? В качестве примера приведем случай фактического злоупотребления правом акционера ОАО «ЛУКОЙЛ». Так, в июле 2001 г акционер «ЛУКОЙЛа» из Рязанской области И . Е-ва обвинила главу нефтяной компании в нарушении «прав и свобод гражданина» и добилась судебного запрета на отгрузку нефти «ЛУКОЙЛа» через систему «Транснефти» Запрет был снят через два дня посредством отмены судебного определения Потери «ЛУКОЙЛ» оценивал минимум в один миллион долларов 10 Пример кажется столь ясным, что, думается, не требует особых комментариев . Есть и совсем свежий пример. По информации СМИ, не-
кое ЗАО «Тетлис» решило оспорить договор между двумя компаниями «ТНК-ВР» и «ВР», по которому менеджеры британской нефтяной компании («ВР») могли работать в российской («ТНК-ВР») и получать там вознаграждение . В самом этом оспаривании ничего экстраординарного нет Как уже было отмечено ранее — это право акционера, но истец пошел дальше и добился ни много ни мало «запрета на работу сотрудников ВР в ТНК-ВР в качестве обеспечительных мер по иску» п. А вот здесь, на наш взгляд, имеет место злоупотребление правом
С учетом изложенного представляется необходимым определить понятие «злоупотребление правом»
Под злоупотреблением в буквальном смысле следует понимать «употребление во зло, во вред» 12, т. е. причиняющее вред действие (бездействие) . Что касается впервые закрепленного в ст. 10 ГК РФ понятия «злоупотребление правом», то его определения закон сегодня не содержит Однако оно было предметом научных исследований в рамках гражданского права, что позволило ученым сформулировать его определение Например, В П Грибанов, автор одной из наиболее известных работ по теме осуществления и защиты гражданских прав, дал следующее определение: «Злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения» 13 . Вслед за указанным автором, А П Сергеев также говорит о том, что «злоупотребление правом представляет собой особое гражданское правонарушение», а главную его специфику усматривает в том, что действия нарушителя формально опираются на принадлежащее ему право, однако при конкретной его реализации они приобретают такую форму и характер, что это приводит к нарушению прав других лиц 14 . Злоупотребление правом в качестве деликта рассматривает и О. А . Поротикова 15 .
Таким образом, сопоставление содержащегося в доктрине гражданского права понятия «злоупотребление правом» и характерных черт корпоративного шантажа позволяет сделать вывод о том, что, действительно, есть все основания для того, чтобы рассматривать указанное явление в качестве злоупотребления акционером (преимущественно миноритарным) своими правами
Подобная ситуация складывается вследствие того, что понятие «злоупотребление правами» до сих пор не раскрыто в законе Сравнительно редкое использование на практике данного института происходит во многом из-за того, что применение запрещающей правовой нормы, в которой не указа-
ны признаки запрещенных действий, может привести к нарушению принципа законности при вынесении судебных решений Отсутствие ясного указания в законе на признаки злоупотребления правом, безусловно, является проблемой современного гражданского законодательства, которая не позволяет в полной мере использовать имеющийся механизм в том числе и для защиты прав крупных акционеров Выработка четких и ясных признаков данного явления должна стать одной из первостепенных задач для исследователей в этой области
Также к актуальной проблеме относится и то, что законодательство РФ не содержит нормы, позволяющей исключить акционера из числа акционеров общества в случае, если он препятствует деятельности общества своими действиями (бездействием) или существенно затрудняет данную деятельность, в то время как ст. 10 Закона об обществах с ограниченной ответственностью (ООО) предусматривает такую возможность
В связи с этим считаем целесообразным дополнить Закон об акционерных обществах (по аналогии со ст. 10 Закона об ООО) нормой следующего содержания:
«Акционеры, владеющие в совокупности не менее 15% акций общества, вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением об исключении акционера из числа акционеров общества в случае, если данное лицо грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной нормальную деятельность общества или существенно ее затрудняет.
При исключении акционера его акции переходят на баланс общества с момента вступления в законную силу судебного акта. При этом общество обязано выплатить исключенному акционеру рыночную стоимость акций по цене, определяемой в соответствии с п. 2 ст. 77 Закона об акционерных обществах».
При этом ст 235 ГК РФ должна быть дополнена таким основанием для принудительного изъятия у собственника имущества (акций у акционера), как: «Принятие арбитражным судом судебного акта об исключении акционера из числа акционеров общества в порядке, предусмотренном Законом об акционерных обществах»
Целесообразно также законодательно закрепить право мажоритарному акционеру, владеющему более 80% голосующих акций, осуществлять принудительный выкуп акций у миноритариев, что позволит в значительной мере избежать корпоративного шантажа и оперативно «избавляться» от акционеров, единственная цель которых — дестабилизация деятельности общества
Сегодня недооцениваются возможности уголовноправового противодействия корпоративному шантажу.
Это обусловлено рядом факторов . Среди них следует назвать непонимание того, что в современных условиях рейдерство — это сфера деятельности организованной экономической преступности Цивилисты, к сожалению, не заметили того момента, когда в сфере гражданского материального и процессуального законодательства возникли и стали активно развиваться явления «антиправа», которые, как злокачественная опухоль, уничтожают правовую систему изнутри . Борьба с такими проявлениями требует радикального, уголовно-правового вмешательства Поэтому необходимы скорейшая разработка и принятие соответствующих изменений в Уголовном кодексе Российской Федерации в части совершенствования механизма уголовно-правовой охраны сферы корпоративных отношений
Прежде всего, сегодня требует криминализации корпоративный шантаж, что обусловлено следующими обстоятельствами
Миноритарный акционер достаточно крупного акционерного общества способен, выражаясь на рейдерском сленге, так его «закошмарить» подачей всевозможных исков, оспариванием действий органов управления организации, требованием предоставления ему документов о деятельности общества и прочими формами реализации своих прав, ранее нами рассмотренными, что менеджмент общества и держатели крупных пакетов его акций будут искать всевозможные пути примирения с таким участником, в том числе соглашаясь на выкуп принадлежащих ему акций по весьма завышенной цене При этом формально в действиях такого гринмэйле-ра — вымогателя не будет ничего противозаконного И максимум, что удастся использовать в целях борьбы с таким вредителем, — доказать факт злоупотребления принадлежащими акционеру правами в соответствии с нормой ст. 10 ГК РФ и со ссылкой на положения устава хозяйственного общества, закрепляющие, как правило, обязанность акционера пользоваться его правами добросовестно и разумно
Приходится лишь сожалеть, что попытаться обратиться в такой ситуации к охранительным нормам уголовного права не представляется возможным Напрашивающаяся, с учетом условий внешней аналогии, норма о взяточничестве (ст. 163 УК РФ) применена быть не может: диспозиция статьи не предусматривает реализацию принадлежащих лицу законных прав в качестве признака объективной стороны преступления, пусть и подкрепляющего требование передать чужое имущество Последнее, кстати, здесь чаще всего прямо не озвучивается, а эффект «вымогательства» достигается аналогично поведению, прокомментированному Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении, при котором он вынужден действовать в интересах виновного, чтобы избе-
жать причинения вреда собственным законным правам и интересам 16 .
Здравый смысл не находит объяснений отсутствию средств уголовно-правовой защиты в ситуации, при которой возможны значительные негативные экономические последствия недобросовестного поведения отдельного акционера или их группы для общества — эмитента, других участников хозяйственного общества Представляется, что назрела необходимость в разработке отдельной нормы, которая могла бы применяться при подобного рода злоупотреблениях, повлекших существенные, в первую очередь, в материальном выражении, последствия
Полагаем, что уголовно-правовая норма, криминализирующая корпоративный шантаж, должна быть следующей:
«Статья 2011. Злоупотребление правами участника (акционера) юридического лица
1. Умышленное использование прав участника (акционера) юридического лица, являющегося коммерческой или иной организацией, самим участником (акционером) или другим уполномоченным им лицом согласно доверенности, вопреки интересам данного юридического лица, если это деяние повлекло прекращение или приостановление деятельности органов управления юридического лица и причинение крупного ущерба другим участникам (акционерам) юридического лица, юридическому лицу или государству, —
наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок от одного года до двух лет.
2. Те же деяния, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, а равно повлекшие причинение особо крупного ущерба, —
наказываются штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет либо лишением свободы на срок до трех лет.
Примечание. Крупным ущербом признается ущерб, превышающий двести пятьдесят тысяч рублей, особо крупным — один миллион рублей. Ущерб включает в себя в том числе упущенную выгоду».
Реализация предложенных законодательных инициатив должна сыграть позитивную роль в дальнейшем развитии в России цивилизованных способов получения и перераспределения контроля над юридическими лицами при сохранении справедливого баланса всех заинтересованных лиц .
1 Стратегия национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года : утв Указом Президента Российской Федерации от 12 мая 2009 г. № 537. Доступ из справ . -правовой системы «Гарант»
2 Алексеев С. С. Право собственности Проблемы теории . 2-е изд . , перераб . и доп . М . , 2007. С. 209-210.
3 Лысихин И. Все начатое дурно крепнет злом // Рос . газета (Федеральный выпуск) . 2004. 29 апр .
4 Тутыхин В., Пылаев И. Типология незаконных действий при захвате предприятий // Слияния и поглощения 2005. № 6 (28). С. 50 .
5 Чуясов А. В. Механизмы незаконного поглощения предприятий // Право и экономика 2007 № 3 С 28
6 Кашепов В. П. Корпоративный шантаж: квалификация, ответственность // Рос юстиция 2006 № 10 С 14
7 Адамович Г. Проблемы применения института злоупотребления правом в акционерных правоотношениях // Хозяйство и право . 2005. № 5 . С. 58 ; Габов А. В., Молотни-ков А. Е. Корпоративный шантаж как правовое явление // Журнал российского права 2008 № 6 С 44
8 Зайберт У. Законодательство ФРГ об обществах, основанных на объединении капиталов (акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью) // Основы немецкого торгового и хозяйственного права Grundzuge des deutschen Handels- und Wirtschaftsrechts М , 1995 С 46
9 Сыродоева О. Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ) . М. , 1996. С. 9.
10 Осиновский А. Сверхпрограммное обеспечение // Деньги. 2003. № 11 . С. 48.
11 Мазнева Е., Суржева В. Атака тихих очкариков // Ведомости. 2008. № 86 (2108). С. 4.
12 Толковый словарь русского языка в 4 т. / под ред. Д . Н . Ушакова . М . , 1996. Т. 1 . С. 1106 . Аналогично данный термин понимает и С. И . Ожегов: «.употребление во зло, незаконно или недобросовестно» (Ожегов С. И. Словарь русского языка / под общ . ред . Л . И. Скворцова . М . , 2004. С. 229) .
13 Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М. , 1992. С. 34. О сущности гражданского правонарушения см . : Автаева О. Ю. Гражданские правонарушения: сущность и состав // Гражданское право современной России . Очерки теории / под ред. Н . М. Коршунова. М. , 2006. С. 483-520.
14 Сергеев А. П. Гражданское право / под ред А П Сергеева, Ю. К. Толстого. М. , 2003. С. 278.
15 Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом М , 2007 С 143-144
16 О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 (п. 15) // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 4. С. 5-9.
