CC BY
503
УДК 343:341.4
A.A. Чистяков, докт. юрид. наук, профессор, начальник Псковского юридического института ФСИН России, (8112) 623-169, [email protected] (Россия, Псков, Псковский юридический институт ФСИН России) Н.В. Бугаевская, канд. юрид. наук, доцент, докторант +79109415901 [email protected] (Россия, Рязань, Академия ФСИН России)
КОНВЕНЦИЯ ООН ПРОТИВ КОРРУПЦИИ В СРАВНЕНИИ С НОРМАМИ УГОЛОВНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
В статье осуществлен анализ норм Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 года с нормами уголовного законодательства Российской Федерации.
Ключевые слова: коррупция, подкуп, национальные публичные должностные лица, злоупотребление влиянием в корыстных целях, незаконное обогащение, подкуп в частном секторе, сокрытие.
Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции (далее - Конвенция) была принята Генеральной Ассамблеей ООН 31 октября 2003 г. и ратифицирована Федеральным Собранием РФ посредством Федерального закона от 8 марта 2006 г. №40-ФЗ [1]. В главе III Конвенции ООН «Криминализация и правоохранительная деятельность» определены составы преступлений коррупционной направленности. Причем в связи с тем, что в Конвенции понятие коррупции не определено, не ясно все ли из обозначенных в ней преступлений являются собственно коррупционными или нет (как, например, воспрепятствование осуществлению правосудия, сокрытие).
В Конвенции ООН (ст. 15) дается понятие подкупа как умышленно совершенного «а) обещания, предложения или предоставления публичному должностному лицу, лично или через посредников, какого-либо неправомерного преимущества для самого должностного лица или иного физического или юридического лица, с тем чтобы это должностное лицо совершило какое-либо действие или бездействие при выполнении своих должностных обязанностей; б) вымогательства или принятия публичным должностным лицом, лично или через посредников, какого-либо неправомерного преимущества для самого должностного лица или иного физического или юридического лица, с тем чтобы это должностное лицо совершило какое-либо действие или бездействие при выполнении своих должностных обязанностей».
Если в ст. 15 говорится о подкупе национальных публичных должностных лиц, то в ст. 16 речь идет о подкупе иностранных публичных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций. В ст. 2 «Термины» дается понятие всех трех названных субъектов коррупции. Так, публичное должностное лицо означает:
1) любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе Государства-участника на постоянной или временной основе, за плату или без оплаты труда, независимо от уровня должности этого лица;
2) любое другое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия, или предоставляющее какую-либо публичную услугу, как это определяется во внутреннем законодательстве Государства-участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого Государства-участника;
3) любое другое лицо, определяемое в качестве «публичного должностного лица» во внутреннем законодательстве Государства-участника.
Сравнение с ч. 1 примечания к ст. 285 УК РФ, где содержится понятие должностного лица, показывает, что первая составная часть определения публичного должностного лица в Конвенции ООН сопоставима с понятием «представителя власти», даваемого в УК РФ, так как им и является лицо, которое в законодательной, исполнительной, судебной сфере деятельности, правоохранительном или контролирующем органе выполняет распорядительные полномочия, и при наличии последних не зависимо от уровня занимаемой должности является должностным лицом. Однако конвенционное понимание субъекта преступления в этой части шире, так как понятие «лицо, занимающее какую-либо должность» включает в себя любых работников законодательных, исполнительных, судебных органов вне зависимости от выполняемых функций.
Вторая составляющая определения публичного должностного лица схожа с понятием должностного лица по УК РФ тем, что в ней говорится о функциональном критерии («публичной функции») как об основном и значимом. Как известно понятие должностного лица в УК РФ строится именно на функциональном признаке - функции представителя власти, организационно-распорядительных, административно-хозяйственных
функциях. Именно содержание указанных функций имеет решающее значение для правильной квалификации так называемых должностных преступлений [2].
В Конвенции данный критерий указан как любая публичная функция и любая публичная услуга, в том числе и для государственных предприятий, руководители которых по УК РФ к должностным лицам не относятся. Относительно последних в Конвенции ООН есть оговорка: «как это определяется во внутреннем законодательстве Государства-участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого Государства-участника». Это дает российскому законодателю право не включать в состав должностных лиц управленцев государственных и муниципальных предприятий, а считать их все же, субъектами коммерческого подкупа.
Третья составляющая определения публичного должностного лица позволяет пользоваться законодателям государств, ратифицировавших Конвенцию ООН, своим содержанием данного термина. Скорее всего, это
29
предложение сделано Конвенцией на тот случай, если в национальном уголовном праве понятие субъекта коррупции шире, чем в Конвенции.
В итоге конвенционное определение «публичного должностного лица» шире, чем в российском УК за счет двух категорий лиц: 1) лиц, занимающих должность в законодательных, исполнительных, судебных органах власти вне зависимости от выполняемых функций; 2) лиц, выполняющих управленческие функции в государственных предприятиях. Принципиальным является расхождение только по первой из названных категорий, так как вторые преследуются по УК РФ за коррупционные проявления в виде коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ).
В Конвенции ООН раскрывается понятие иностранного публичного должностного лица. Это «любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном, административном или судебном органе иностранного государства, и любое лицо, выполняющее какую-либо публичную функцию для иностранного государства, в том числе для публичного ведомства или публичного предприятия» (ст. 2). Здесь же говорится и о должностном лице публичной международной организации как о «международном гражданском служащем или любом лице, которое уполномочено такой организацией действовать от ее имени». Дословно аналогичные редакции определений иностранного публичного должностного лица и должностного лица публичной международной организации содержатся в примечании 2 к статье 290 УК РФ[3].
Сравнение самого подкупа со взяточничеством, закрепленным в УК РФ, позволяет обратить внимание на то, что дача взятки по Конвенции ООН включает в себя и приготовление, и покушение (как мы их понимаем применительно к УК РФ), то есть и обещание, и предложение неправомерного преимущества. Предмет подкупа понимается опять же широко, как любое преимущество неправомерного свойства. Причем в последнем вопросе Конвенция ООН не так лояльна. В ней именно требуется рассматривать предмет взятки как любое неправомерное преимущество. Однако если сама Конвенция ООН истолкования данного термина не приводит, мы можем использовать привычное, традиционное для российского уголовного права понимание предмета взяточничества как только преимущества материального характера, отталкиваясь от названия самого состава преступления «подкуп».
Также Конвенция ООН рекомендует криминализовать такие деяния как хищение, неправомерное присвоение или иное нецелевое использование имущества (публичных или частных средств, или ценных бумаг, или другого ценного предмета, находящихся в ведении этого публичного должностного лица в силу его служебного положения) публичным должностным лицом (ст. 17) и хищение имущества в частном секторе (ст. 22). Данные преступления в УК РФ соответствуют деяниям, закрепленным в ч. 3 ст. 159 (мошенничество с использованием своего служебного положения), ч.З ст. 160 (присвоение и растрата с использованием своего служебного положения), ст. 285.1 (нецелевое расходование бюджетных средств), ст. 285.2 (нецелевое расходование средств
30
государственных внебюджетных фондов) без каких-либо расхождений с конвенционными нормами.
Злоупотребление влиянием в корыстных целях (ст. 18 Конвенции ООН) представляет собой разновидность взяточничества, криминализованного в УК РФ как получение и дача взятки за способствование совершению действий (бездействия) в пользу взяткодателя в силу своего должностного положения (ст. 290, ст. 291 УК РФ).
Конвенция ООН требует криминализации злоупотребления служебным положением «с тем, чтобы признать в качестве уголовно наказуемого деяния, когда оно совершается умышленно, злоупотребление служебными полномочиями или служебным положением, то есть совершения какого-либо действия или бездействия, в нарушение законодательства, публичным должностным лицом при выполнении своих функций с целью получения какого-либо неправомерного преимущества для себя самого или иного физического или юридического лица» (ст. 19). Проводя параллель с УК РФ данный состав следует сравнить со ст. 285 «Злоупотребление должностными полномочиями». Российский законодатель изложил объективную сторону преступления более узким действием - использованием должностным лицом своих служебных полномочий, под которым следует понимать «только такое деяние лица, которое вытекало из его полномочий и было связано с осуществлением вопреки интересам службы прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности» [4]. В то же время «использование лицом своего служебного положения» по УК РФ является признаком более 35 составов преступлений (например, ч.2 ст. 136, ч. 2 ст. 137, п. «б» ч. 2 ст. 141 УК РФ), которые можно назвать специальными нормами по отношению к составу, закрепленному в ст. 285 УК РФ. Хотя немногие из них совершаются из корыстных побуждений, в них речь идет именно об использовании служебного положения как того и требует Конвенция ООН.
В целом, понятие злоупотребление служебным положением включает в себя правовые (нарушение законодательства о государственной службе, административные правонарушения, дисциплинарные проступки и собственно уголовно-наказуемые деяния) и этические виды коррупции (непотизм, иное использование лицом своего публичного статуса). В Конвенции ООН говорится именно о злоупотреблении служебным положением как нарушении законодательства, то есть исключается этический аспект, но в уголовно-наказумое деяние вкладывается широкая трактовка, включающая иные правонарушения. Тем самым размываются границы между преступлением и проступком. По УК РФ не образует состава преступления, квалифицируемого по ст. 285, ситуации, когда должностное лицо, добиваясь нужного ему решения, использует не свои полномочия, а служебные либо личные связи, авторитет занимаемой должности и т.п., хотя в УК РСФСР 1960 г. данный состав преступления (ст. 170) назывался именно «злоупотребление властью или служебным положением» и содержал именно упомянутое действие. Не думаем, что стоит возвращаться к содержанию прежнего состава и следовать конвенционным нормам, так как злоупотребление служебным положением, не
31
связанное со злоупотреблением полномочий, является малозначительным деянием, ответственность за которое предусмотрена законодательством о государственной, муниципальной службе и др.). Тем более, что в ст. 19 Конвенции ООН, предусматривающей данный состав есть оговорка, что («каждое Государство-участник рассматривает возможность принятия таких законодательных и других мер...»), позволяющая не воспроизводить в национальном законодательстве данную норму дословно.
Статья 20 Конвенции ООН посвящена «Незаконному обогащению» -уголовно наказуемому умышленному деянию, понимаемому как значительное увеличение активов публичного должностного лица, превышающее его законные доходы, которое оно не может разумным образом обосновать.
Установление уголовной ответственности за подобное действие представляется сомнительным. В нынешнем УК РФ возможна ответственность за незаконное участие в предпринимательской деятельности. Профессор Н.Ф. Кузнецова, предлагая следовать рекомендациям Конвенции ООН, считает возможным незаконное обогащение квалифицировать как разновидность незаконного предпринимательства, сопряженного с извлечением прибыли, значительно превышающей законные доходы (ст. 171 УК РФ), и также заменить формулировку ч.З ст. 285 УК РФ следующей: «Злоупотребление должностными полномочиями в виде незаконного обогащения, то есть значительного увеличения активов должностного лица, превышающего его законные доходы»[5].
В научной литературе отмечается и иная точка зрения, согласно которой состав незаконного обогащения не обладает ключевым составным элементом -деянием как признаком объективной стороны преступления, поэтому нарушается принцип, установленный ст. 8 УК РФ[6]. Поддерживая данную позицию, отметим, что, действительно, само увеличение доходов не обязательно является преступным, но если и таковым, то не обязательно результатом коррупционных действий. Если незаконное обогащение происходит вследствие хищений, легализации доходов, приобретенных преступным путем, то лицо должно быть привлечено к ответственности согласно ст.ст. 158-162, 164, 174.1 УК РФ и др. Если незаконное обогащение является следствием получения взяток, то лицо следует привлекать к ответственности по ст. 290 УК РФ. Таким образом, привлекать лицо к уголовной ответственности отдельно еще и за незаконное обогащение не считаем возможным, так как недоказанность выше указанных преступлений влечет за собой и недоказанность незаконности обогащения. В том числе это противоречит принципу вины и виновной ответственности (ст. 5 УК РФ) и принципу презумпции невиновности (ст. 14 УПК РФ): подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, бремя доказывания лежит на стороне обвинения [7]. (По Конвенции ООН лицо само должно разумным образом обосновывать происхождение своих доходов, то есть доказывать свою невиновность).
Также следует отметить, что принятый ФЗ от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» возлагает обязанность на граждан,
32
замещающих должности государственной или муниципальной службы, представлять работодателю сведения о своих доходах, имуществе и обязательствах имущественного характера и о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей. Невыполнение данной обязанности является правонарушением, влекущим освобождение от замещаемой должности либо привлечение к иным видам дисциплинарной ответственности.
Таким образом, учитывая выше сделанные замечания и оговорку Конвенции ООН относительно включения данного состава в уголовно-правовую материю РФ - «при условии соблюдения своей конституции и основополагающих принципов своей правовой системы», не представляется возможным создание в УК РФ подобной статьи о незаконном обогащении.
Конвенция ООН в числе деяний, которые необходимо включить в национальное законодательство, называет подкуп в частном секторе (ст. 21), состоящий из обещания, предложения или предоставления неправомерного преимущества лицу, которое руководит работой организации частного сектора или работает, в любом качестве, в такой организации за какое-либо действие или бездействие в нарушение своих обязанностей, и вымогательства или принятия неправомерного преимущества тем же лицом за какое-либо действие (бездействие) в нарушение своих обязанностей.
Деяния, обозначенные в ст. 21 Конвенции ООН, охватываются ст. 204 УК РФ, за исключением криминализации приготовления к незаконной передаче предмета подкупа (указанные в ч. 1,2 ст. 204 преступления относятся к категории средней тяжести, приготовление за которые ненаказуемо). Кроме этого, предмет подкупа и субъект пассивного подкупа в Конвенции рассматриваются шире. Относительно данных элементов составов подчеркнем, что во-первых, в виду учета признака общественной опасности традиционно на протяжении многолетней истории уголовного права предметом взяточничества и коммерческого подкупа считают лишь материальное благо, имущественную выгоду в том или ином виде [8, 9].
Во-вторых, криминализация приготовления к незаконной передаче предмета подкупа, как и криминализация действий лиц, работающих в любом качестве в коммерческой организации, как субъектов коммерческого подкупа, необязательна, так как в ст. 21 Конвенции ООН содержится оговорка, о лишь возможном рассмотрении таковых законодательных мер.
Также как и в Конвенции СЕ, в Конвенции ООН имеется норма о легализации доходов от преступлений (ст. 23 УК РФ), которая охватывается ст.ст. 174 и 174.1 УК РФ.
Интересна предлагаемая к криминализации норма о сокрытии (ст. 24 Конвенции ООН). Под сокрытием понимается умышленно совершенное сокрытие или непрерывное удержание имущества, если соответствующему лицу известно, что такое имущество получено в результате любого из преступлений, признанных таковыми в соответствии с настоящей Конвенцией, без участия в совершении таких преступлений. Таким образом, это один из видов прикосновенности к преступлению в форме укрывательства. Подобные
33
деяния, несомненно, препятствуют своевременному раскрытию преступлении и привлечению виновных к уголовной ответственности. По УК РФ укрывательство только особо тяжких преступлений квалифицируется по статье 316 УК РФ. Поэтому ответственности могут подлежать лица, которые скрывают предметы, добытые преступным путем, в результате преступлений, предусмотренных ч.4, 5, 6 ст. 290, ч.4 ст. 204, ч.4 ст. 174.1 УК РФ, так как из анализируемых деяний, сопоставляемых с конвенционными, только они относятся к категории особо тяжких. Таким образом, содержание ст. 24 Конвенции ООН сформулировано более широко, чем содержание ст. 316 УК РФ. Однако в Конвенции опять же оговаривается, что «каждое Государство-участник рассматривает возможность принятия таких законодательных и других мер, какие могут потребоваться, с тем чтобы признать в качестве уголовно наказуемого деяния сокрытие...» (ст. 24 Конвенции ООН). Из этого можно сделать вывод, что эта норма является рекомендацией, а не ультимативным требованием.
Содержание ст. 25 Конвенции ООН «Воспрепятствование осуществлению правосудия» соответствует деяниям, описанным в главе 31 УК РФ «Преступления против правосудия», а именно: ст. 309 «Подкуп или принуждение к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу» (состав аналогичен содержащемуся в п. «а» ст. 25 Конвенции ООН); ст. 296 «Угроза или насильственные действия в связи с осуществлением правосудия или производством предварительного расследования», ст. 294 «Воспрепятствование осуществлению правосудия и производству предварительного расследования» (составы совпадают по признакам с п. «б» ст. 25 Конвенции ООН).
Далее в Конвенции ООН содержится норма об установлении ответственности юридических лиц, причем мягко оговаривается, что она может иметь уголовно-правовой, гражданско-правовой или административно-правовой характер «при условии соблюдения правовых принципов государства-участника» и представлять собой «эффективные, соразмерные и оказывающие сдерживающее воздействие уголовные или неуголовные санкции, включая денежные санкции» (ст. 26). Таким образом, видно, что норма носит рекомендательный характер. При этом возложение такой ответственности не должно наносить ущерба уголовной ответственности физических лиц, совершивших преступления.
Таким образом, Россия обладает в полном объеме юрисдикцией по предлагаемым к криминализации Конвенцией ООН деяниям.
Список литературы
1. Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. № 12. Ст. 1231.
2. Щиголев Ю.В. Уголовно-правовые признаки должностного лица // Следователь. 1998. № 9. С. 8.
3. Федеральный закон РФ от 4.05.2011г. №97-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ и Кодекс РФ об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции» // Российская газета. 2011. 6 мая.
4. Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 142.
5. Кузнецова Н.Ф., Огурцов Н.А. О соотношении международного и внутреннего уголовного права// Законодательство. 2007. №5. С. 37.
6. Богуш Г.И. Коррупция и международное сотрудничество в борьбе с ней. Дис. ...канд. юрид. наук. М., 2004. С. 174.
7. Кушниренко С., Зоточкин А. Об имплементации в национальное законодательство России международных правовых норм, направленных на усиление борьбе с преступностью // Уголовное право. 2006. № 6. С. 103.
8. Напр.: Познышев С.С. Очерк основных начал науки уголовного права. Часть особенная. М., 1923. С. 189;
9. Жижиленко А.А. Должностные (служебные) преступления. М., 1924. С.
59.
A.A. Chistyakov, N. Bugaevskaya THE UN CONVENTION AGAINST THE CORRUPTION IN COMPARISON WITH THE NORMS OF THE CRIMINAL CODE OF THE RUSSIAN FEDERATION
The article is devoted to the analysis of the norms of the UN Convention against the corruption of 31 October 2003 with the norms of the criminal legislation of the Russian Federation.
Key words: corruption, bribery of national public officials, trading in influence selfish purposes, illegal обога-reduction, bribery in the private sector, the cover-up.
УДК 343.131
A.A. Баев, аспирант Донского юридического института., 8(904)442-86-97, [email protected] (Россия, г. Ростов-на-Дону)
ПРОБЛЕМЫ УЧАСТИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЯ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ ПРИ РАССМОТРЕНИИ ВОПРОСОВ О РЕАБИЛИТАЦИИ И ВОЗМЕЩЕНИИ ВРЕДА
Проведен анализ уголовно-процессуальных норм, устанавливающих гарантии защиты лиц, ошибочно подвергнутых уголовному преследованию; сделаны выводы о необходимости совершенствования данного процессуального института; предложен комплекс дополнений в ст. 399 УПК РФ, преимущественно направленный на усиление процессуальных прав их представителей.
Ключевые слова: реабилитация, возмещение вреда, оправданный, представитель
Одним из элементов демократизации и гуманизации отечественного уголовного судопроизводства, гарантий восстановления прав человека,
35
