CC BY
120
Концепция общественного права российского традиционализма как альтернатива дихотомии права на частное и публичное право
Статья посвящена малоизвестной в юридической литературе концепции общественного права, разрабатываемой в консервативной юридической теории. Общественное право, по мысли российских традиционалистов, должно было устранить слабые стороны противопоставления частного и публичного права. Общественное право способно обеспечить социальное единство, консолидацию, солидарность, соборное братство людей.
Ключевые слова: право, консерватизм, охранительство, общественное право, традиционализм, солидарность, соборность, частное право, публичное право.
A.A. Vasilyev, Master of law, associate professor of the chair of theory and history of the state and right of the Altay state University; e-mail: anton_vasiliev@mail.ru
The concept of public rights of Russian traditionalism as an alternative to the dichotomy of the right to private and public law
The article is devoted to the little-known in the legal literature of the concept of public law, developed in the conservative legal theory. Public law by Russian traditionalists thought was to eliminate weaknesses in the opposition of private and public law. Public law can ensure social cohesion, consolidation, solidarity, catholic brotherhood.
Key words: law, conservatism, security, traditionalism, public law, solidarity, community, private law, public law.
Васильев Антон Александрович
кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Алтайского государственного университета _(e-mail: anton_vasiliev@mail.ru)
Традиционное для европейской правовой науки деление системы права на право частное и право публичное было скептически воспринято представителями российского консерватизма. Ими утверждалось, что для российского права такая дифференциация является неадекватной по историческим, ментальным и культурным обстоятельствам. Противопоставление публичного права и частного права возможно при наличии частной собственности и конкуренции государственных и индивидуальных интересов. Европейское право в своей романо-германской ветви базируется на принципе господства и неприкосновенности частной собственности как сферы автономного бытия человека. Частное право с точки зрения европейской истории есть юридическая форма обеспечения индивидуализма, средство защиты от притязаний государственной власти.
В России же исторически частная собственность, особенно на землю и природные ресурсы, отсутствовала вплоть до 1990-х гг. - периода перехода к рыночной экономике и форми-
рованию класса частных собственников. До конца XX в. в России доминировали общественная (общинная) и государственная собственность. Потому и надобность в выделении и обосновании отечественной правовой наукой частного права отсутствовала. Однако это не означает, что Россия была и остается государством, в котором господствует публичное право, а субъекты права лишены автономии и самостоятельности.
На основе достижений отечественных консерваторов можно утверждать, что деление системы права на публичное право и частное право и определение ведущей роли одной из этих подсистем создает неразрешимые теоретические и практические проблемы, в том числе разрушительного характера для российского общества.
В-первых, противопоставление публичного права и частного права создает борьбу, конфликт, конфронтацию между индивидуальными, частными интересами и интересами государства, которые, с точки зрения данной концепции не имеют мирного разрешения. В таком
51
столкновении неизбежно один из интересов будет нарушен. В либеральной трактовке перевес окажется за частным правом ценой отказа от публичного интереса. В социалистической версии публичное право неизбежно приводит к попранию частных интересов.
Во-вторых, до сих пор не выработан четкий критерий для разграничения публичного и частного права [1]. Ни одна из теорий, за исключением, пожалуй, теории метода правового регулирования (Л.И. Петражицкого, И.А. Покровского) не выдерживает серьезной научной критики [2]. Да и в последнем случае деление права на публичное и частное в зависимости от метода правового регулирования (централизованного или децентрализованного) является субъективным и определяется усмотрением законодателя, который нередко произвольно выбирает совокупность способов регулирования тех или иных общественных отношений.
Наконец, даже выверенное деление права на сферы публичного и частного права с точки зрения метода правового регулирования страдает тем недостатком, что диспозитивные нормы частного права не менее императивны, чем положения публичного права. В том случае, если стороны не выбрали вариант поведения, иной, нежели предусмотрен диспози-тивной нормой права, то диспозитивная норма права становится императивной и обязательной для исполнения. На взгляд автора, более уместно частное право видеть в той сфере, где закон допускает саморегулирование, там, где субъекты права могут устанавливать по своему усмотрению взаимные правила поведения. А частное право (диспозитивные нормы) - сфера общественного, публичного права, вбирающего накопленный опыт взаимодействия субъектов права.
Взамен и в определенной степени в дополнение деления права на публичное и частное право, отечественные консерваторы предложили теорию общественного права, базирующуюся на историческом опыте русской крестьянской общины и христианской философии. О роли христианского мировоззрения в вопросе преодоления недостатков абсолютизации частного или публичного права Е.В. Спектор-ский писал: «Только христианская философия права вполне свободна как от частноправового идолопоклонства перед «единственным и его собственностью» Макса Штирнера, т.е. перед отдельным лицом и отдельной вещью, так и от публичноправового идолопоклонства перед государством и теми, кто от его имени приказывают, запрещают и разрешают» [3].
Безусловным родоначальником концепции общественного права следует считать малоизвестного даже среди специалистов российско-
го правоведа, славянофила и полицеиста В.Н. Лешкова, который в 1850-е гг. обосновал необходимость выделения и изучения общественного права (социального права), несовпадающего с публичным правом [4]. Только позднее аналогичные идеи стали высказываться в европейской правовой науке такими мыслителями, как Л. Дюги, М. Ориу, Ж. Гурви-чем и др.
Среди единомышленников В.Н. Лешкова в России можно назвать Е.В. Спекторского, Н.Н. Алексеева. Природа общественного права отечественными традиционалистами раскрывалась через следующие признаки общественного права.
1. Субъектами общественного права выступают не индивиды или государство, а социальные общности (семья, община, народ).
2. Общественное право служит согласованию индивидуальных и публичных интересов, является средством гармонизации отношений между личностью и государством.
3. Общественное право имеет своей целью духовное и материальное сбережение народа, развитие личности и общества с помощью самоуправления и деятельности общин.
4. Предметом общественного права выступает обеспечение народного благосостояния -здоровья, духовности, веры, образования людей, материальной основы бытия человека, общих нужд и защиты человека от природных и человеческих угроз.
Относительно роли общественного права в гармонизации личного начала и публичного порядка В.Н. Лешков замечал: «Восхождение частного до общественного и общественного до признания со стороны государства, и до его обращения в общественное право должно считать необходимым и разумным. Тем более, что только таким восхождением порешается естественный и вечный антагонизм, существующий между общим, вырождающимся в коммунизм, и частным, превращающимся в индивидуализм» [5].
Идея общественного права по мысли российских охранителей должна была придать существующим институтам права функцию социального служения в духе христианского братства - соборности. По сути дела общественное право - блеклое и смутное отражение идеала соборности, присущего русской национальной психологии и православной мысли. Общественное право призвано обеспечить солидарность, социальную коммуникацию и совместное выживание русского народа. О роли социального начала в отношении России И.А. Ильин записал в виде одной из статей своего проекта Основных законов будущей России: «Российское государство связывает всех своих граждан общей патриотической
52
солидарностью: общим отечеством, общей целью, общей властью, общим правопорядком. Общее выше частного. Частные интересы должны уступать, подчиняться, служить средством в достижении вышей цели. Русский гражданин повинен своему отечеству служением и жертвенностью; он повинен своим согражданам уважением, миролюбием и сотрудничеством» [6].
Общественное право в отличие от частного права отрицает индивидуализм в смысле автономного человеческого эгоизма. Так, частная собственность допустима в социальном плане только как результат труда, используемый для социального служения. В отношении же земли консервативная правовая доктрины России и вовсе не предполагала права частной собственности. Земля могла быть только на праве владения, но не собственности. Богатство человека в охранительной правовой доктрине рассматривается не как привилегия, а скорее как порок, недостаток. Состоятельный человек может компенсировать свою немощь только с помощью благотворительности, несения социального долга в пользу других людей. Е.В. Спекторский с позиции христианского социального права писал: «Собственность обязывает социально. Она обязывает воздерживаться от всего, что ведет к ее приумножению с ущербом для других. И она обязывает помогать нуждающимся, делая это не по принуждению, а по требованию «доброй совести» и даже для собственного удовольствия: «блаженнее давать, нежели принимать» [3].
Идее общественного права абсолютно чужд патернализм, опека над человеком. Общественное право не закрепощает человека, лишая его самостоятельности, а, напротив, дает человеку в соборном общении достичь развития духовного и материального.
В концепции общественного права кроется очень зрелая и перспективная мысль о том, что общественное право является формой самоорганизации, самоуправления общества без обращения к государству. Действительно, общественное право как форма социального служения, обеспечения общей, соборной жизни, предохраняет общество от излишнего и бюрократического внимания государственной власти. В.Н. Лешков по этому поводу писал: «Только такое участие закона и государства, в деле замирения частного и общего, теряет свое значение опеки и патронатства и принимает характер управления, производящего гармоническое слияние частного с общим, в государстве» [5].
Общественное право избегает трактовки государства как фетиша, единственной формы совершенной жизни человеческого общества. Для общественного права идеал развития не в
улучшении государственного быта, а в достижения действительного братства - соборности, где государство становится на роль охранителя, а не вездесущего регулятора. Государство при общественном праве выступает социальным слугой, а не господином, хозяином. Оно необходимо только в той мере, в какой община не может разрешить вопросы своего бытия.
Справедливо И.И. Мушкет пишет о пророческих мыслях В.Н. Лешкова: «Остается лишь поразиться парадоксальности ситуации: В.Н. Лешков, этот ревнитель «устаревшей» исторической школы права, славянофил, обращенный в прошлое, в своих научных построениях в конечном счете оказался гораздо более прозорлив в сравнении с многими российскими прогрессистами, увлеченность которых, во многом поверхностная, новыми западными теориями, явилась одним из факторов, приведших, в конечном счете, к невиданному «па-тронатству» социалистического тоталитарного государства над всеми сферами жизни общества» [7].
Ошибочно общественное право сводить к праву социального обеспечения и концепции социального государства. Признавая влияние общественного права на право социального обеспечения, нельзя не видеть глубокого между ними различия. Право социального обеспечения имеет своим предметом узкую сферу общественного права - заботу о нуждающихся в материальной и иных формах социальной заботы. Общественное право охватывает вопросы народонаселения, здоровья, образования, культуры, путей сообщения, охраны общественных интересов, развития промышленности и хозяйства и т.д. Кроме того, общественное право несовместимо с социальным паразитизмом, ростом числа социальных тунеядцев как следствия заботы государства о нуждающихся в помощи. Напротив, общественное право связывает право на социальную заботу исключительно с членством человека в социальной общности, его вкладом в общественное дело. Так, вряд ли можно признать обоснованным с точки зрения общественного права возможность назначения пенсии гражданину по российскому пенсионному законодательству независимо от наличия трудового (страхового) стажа, так называемой социальной пенсии. Однако в данном случае в столкновении принципа трудового вклада как части общественного права и начала милосердия русское национальное правосознание приоритет отдает состраданию.
Кроме того, государственные механизмы социальной заботы, хотя и выполняют функцию материального обеспечения, тем не менее, лишены одного главного качества - милосердия, жалости. Идея социального обеспечения
53
держится на жалости, акте духовного сопереживания бедам и горю человека. Право социального обеспечения априори неспособно нести жалость по отношению к нуждающимся, поскольку такое «жалостливое» отношение к человеку будет искусственным, вынужденным, формальным. В этом смысле трудно согласиться с идеей В.С. Соловьева о государстве -организованной жалости. Механизмы, которыми пользуется государственная власть (бюрократические административные процедуры, принуждений, документооборот), изначально не связаны с жалостью. Идее жалости более соответствуют принципы и институты общественного права и так называемая система общественного призрения, когда нуждающийся помимо материального обеспечения действительно может ощутить чувства сострадания и жалости от членов соответствующих общественных союзов (общин, цехов, кооперативов и т.п.). Так, до XVII в. заботу об инвалидах, сиротах, вдовах на себя брала крестьянская община, по обычаям которой, наряду с материальной помощью такие люди продолжали оставаться членами общины и не исключались из общественной жизни.
Концепция общественного права сторонится узкой и прагматичной цели государства всеобщего благоденствия - материального достатка и массового потребления. Задачи общественного права выходят далеко за пределы материального благосостояния и касаются нравственного, религиозного, физического развития и сохранения человека.
Так, одним из стержневых постулатов общественного права выступает задача сбережения и воспроизводства народонаселения. Большинство из отечественных консерваторов выступали за сохранение русского народа -М.В. Ломоносов, Д.И. Менделеев, А.И. Солженицын и др. Ситуация в современной России, при которой ежегодно страна теряет около миллиона человек, становится угрожающей. За последние 20 лет Россия потеряла 25 млн человек, что угрожает самому существованию русского народа. Очевидно, что в таком случае рождение детей уже перестает быть частным делом. Естественно, не имеет перспективы возложение обязанности на россиян обеспечивать воспроизводство населения, как это было в Риме при введении обязанности вступать в браки иметь детей. Однако косвенные меры вполне допустимы. Так, необходимо более жестко определить порядок производства абортов и пресекать незаконные аборты. По данным учреждений здравоохранения ежегодно около 5 млн абортов совершается в России. Несомненно, важен и аспект сохранения здоровья как детей, так и будущих родителей, забота о стариках и нетрудоспособных. Демо-
графическая проблема может быть решена только с помощью комплексных мер, а не одними формами материальной поддержки (пресловутый материнский капитал). Так, очень странным выглядит положение закона о том, что уход за ребенком после 1,5 лет до 3 лет не оплачивается и не учитывается в трудовой стаж. Вопрос о воспитании детей зависит и от обеспеченности детскими садами, которых катастрофически не хватает. Конечно, основная причина в изменении ментальности российского народа. Еще полвека назад в российских семьях было в среднем пять-семь детей, несмотря на материальную нужду и бытовую неустроенность.
В не меньшей степени вызывают озабоченность и другие сферы общественного права, выпавшие из сферы покровительства - культура, образование, здравоохранение и наука. Внедрение в данные сферы частных элементов, хозрасчета в последние 20 лет привело к разрушительным переменам. Известно, что культура не может себя сама обеспечивать и нуждается во внешней подпитке. Платность в образовании и здравоохранении серьезно бьет по качеству образования и лечения. Это не означает, что государство должно подчинить себе эти сферы. Напротив, необходимо поощрение и поддержка общественных инициатив, благотворительности культуры, образования, науки и здравоохранения и впоследствии и полный переход этих сфер в общественное попечение. История русского права наглядно демонстрирует, что значительный сектор общественных (земских) дел, ныне находящихся в ведении государства, весьма эффективно обеспечивался до XVII в. мерами самоорганизации и общественного права: дороги, хозяйственные нужды, строительство учреждений, попечение о детях, стариках, малоимущих, образование, здравоохранение и т.д.
Общественное право в концепции В.Н. Леш-кова родственно с полицейским правом, благочинием и благоустройством. Правовед даже считал, что общественное право и полиция практически совпадают. В то же время, общественное право в постановке В.Н. Лешкова отличается от доминирующих в полицейском (административном) праве взглядов. Традиционно полицейское право связывалось с деятельность государства по благоустройству жизни общества. Государство рассматривалось как центральный субъект полицейского права. В.Н. Лешков напротив основным субъектом полицейского права считал социальные (корпоративные) объединения граждан, обеспечивающие удовлетворение общественных нужд путем самоуправления и самоорганизации. По существу и творцом общественного права должно выступать не государство, а
54
община (народ) в форме обычного права. Отсюда можно сделать вывод, что полиция как орган власти должна была быть общественной, земской, местной и не отрываться от народа и его нужд.
Таким образом, теория общественного права предполагает в будущем государственно-правовом развитии России:
развитие самоорганизации, самодеятельности общества путем восстановления общинных форм быта и создания организационных и финансовых основ для независимости и самостоятельности местного самоуправления;
отказ от политики патернализма и формирования социального паразитизма путем передачи функций социального служения общественных организациям;
развитие сферы саморегулирования в системе правового регулирования;
придание собственности, договорам, рыночным институтам социального звучания через налоговую систему, ограничения на распоряжение землей и природными ресурсами, поощрение благотворительности и меценатства;
сужение сферы централизованного правового регулирования, уменьшение бюрократического аппарата для роста общественной самоорганизации и саморегулирование через систему общественных институтов;
выполнение государством и законом исключительно охранительной функции;
приоритетное и комплексное решение демографической проблемы, сохранения культуры, образования, науки и здравоохранения;
разработка и принятие социального кодекса, охватывающего не только право социального обеспечения, но и всю сферу общественного права - деятельность органических человеческих союзов в сфере материальной и духовной жизни.
1. Черепахин Б. Б. О публичном и частном права // Черепахин Б. Б. Избранные труды. -М.: Статут, 1999. С. 45.
2. См: Петражицкий Л. И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. - СПб.: Лань, 1998. Покровский И.А. Ос-
новные проблемы гражданского права. - М.: Статут, 1999.
3. Спекторский Е.В. Христианство и правовая культура // История философии права. - СПб.: Юридический институт, 1998. С. 565.
4. О биографии и юридических взглядах В.Н. Лешкова см: Бельский К.С. Выдающийся русский ученый-полицеист В.Н. Лешков // Государство и право. 1996. № 11. С. 127. Емельянова И.А. «Общественное право» В.Н. Лешкова //Правоведение. 1987. № 6.
5. Лешков В.Н. Русский народ и государство: История русского общественного права до XVII в. - СПб.: «Юридический центр Пресс», 2004. С. 48.
6. Ильин И.А. Наши задачи. - М.: МП «Ра-рог», 1992. С. 74.
7. Мушкет И. И. Вступительная статья // Лешков В.Н. Русский народ и государство: История общественного права до XVII в. -СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 29.
1. Cherepakhin B.B. About the public and private is right // Cherepakhin B. B. The chosen works. - M.: Statute, 1999. P. 45.
2. See: Petrazhitsky L.I. Theory of the state and the rights in connection with the moral theory. -SPb.: Fallow deer, 1998. Pokrovsky I.A. Main problems of civil law. - M.: Statute, 1999.
3. Spektorsky E.V. Christianit and legal culture // History legal philosophy. - SPb.: Legal institute, 1998. P. 565.
4. About the biography and V. N. Leshkov's legal views see: Belsky K.S. Outstanding Russian scientific-politseist V.N. Leshkov // State and right. 1996. No 11. Page 127. Yemelyanov I.A. «The public right» V.N. Leshkova // Jurisprudence. 1987. No 6.
5. Leshkov V. N. Russian people and state: History of Russian public right till XVII century - SPb.: «The legal Press center», 2004. P. 48.
6. Ilyin I.A. Our tasks. - M.: MT of "Rarog", 1992. P. 74.
7. Mushket I.I. Introductory article // Leshkov V.N. Russian people and state: History of the public right till XVII century - SPb.: Legal Press center, 2004. P. 29.
55
